第1章 序言

徘徊在法的门前

早在1974年，美国马萨诸塞大学几位教授，在约翰·博西格诺(John J.Bonsignore)带领下，合作编著了《法的门前——法律过程导论》(Before the Law：An Introduction to the Legal Process)，广受推崇。至2006年，32年间共修订再版7次，每次都有1/3的全新内容。华夏出版社陈希米女士曾两度主持推出《法律之门》，分别是第六、第八版的中译本，颇受好评。不过，华夏译本逾90万字，鸿篇巨制，难以卒读。于是，坊间早有《法律之门》精华本的期待，但具体落实却非易事，一直耽搁下来。原编著者中，唯彼得·德恩里科(Peter d Errico)教授对中文版精华本的想法有兴趣，同意与我合作，从第一至第八版，撷取历次版本之经典内容，重新编著。幸得北京大学出版社蒋浩先生鼎力支持，遂成本书，定名《法的门前》。

本书以卡夫卡的《审判》中一篇古奥而悲辛的寓言开始，以当代社会个人信息保护的话题作结，是结构开放、素材多样、观点纷呈的美国法治图谱。寓言“法的门前”，既是本书的序曲，又是本书的主题，它描述一个乡下人试图求见法，却终其一生被守门人挡在法的门前。令我们感兴趣的是，乡下人有了难处，何以想到要去求见法？是听了别人的建议，还是依循旧例？是否有人说起过有个守门人？提醒过可能永远见不到法？然而，悲剧在于，有人竟然不顾一切，在痛苦的煎熬中，终其一生徘徊在法的门前。法的诡谲，人的彷徨，就这样浓缩在卡夫卡的寓言里。无怪乎有人不无夸张地说：“所有西方法律的论述，都不过是卡夫卡的注脚。”

对法意的抽象思考，向来不是英美法的强项。在英美法看来，法意就像一张地图，来源于地域，又脱离了地域。地图上的跨越，抹杀了双脚丈量的路程，贬低了酷热跋涉的意义。故此，英美法的传统热情，不在于定义，而在于先例。遵循先例是英美法的精髓和骄傲，没有遵循就没有法治；而突破先例则是英美法的必然和无奈，没有突破就没有生机。变幻演进中，英美法保持着稳健与持重的古风，又酌饮着喷涌而跳荡的清泉。先例的遵循与突破，好比一把用了几百年的斧子——已经换过两个头和六只柄！

英美人将“知法有益”巧妙转换为“知先例有益”。如果说先例意味着“相同情况相同对待”，那么，让谁进门，不让谁进门，进门之后如何晋见，都要循规蹈矩，率由旧章。另一方面，在无先例可循时，又如何理解“不同情况不同对待”？这些都是历久弥新的课题。很多情况下，对“情况”的巧妙解释，消解了“相同情况相同对待”、“不同情况不同对待”的原则，法的面相被遮盖，或者被扭曲。这便引出另一些问题：乡下人要不要打倒守门人，冲进门去，用“违法”的方式见到法？如果讨不到满意的说法，可否索性将法拉下宝座打个鼻青脸肿，直接实现“铁拳的正义”？

遇到两难的不只是乡下人，美国矿工曾因违反罢工禁令而被定罪。矿工们争辩说，禁止罢工的命令违反了宪法。但美国最高法院却说，矿工们应就禁止令本身上诉，而不应先违反禁止令，再针对定罪上诉；矿工们没有漠视法定程序的权利，更没有将战斗带到大街上的自由。这一裁决所传达的信息是：服从法律才有自由，否则就要面对强制。

秩序当先的社会都竭力培养人们对法的忠诚，并且努力将忠诚变成习惯。在法的门前，乡下人就习惯了等待和恳求，根本没想过还有其他出路；守门人则习惯了与乡下人的对峙，甚至没考虑过向里面通禀一声。当权力关系充分内化后，权威便达到了极致，无权者的卑贱意识也达到了极致。可以说，政治上的投降和冷漠，缘于长期的无权力的生活体验。

有权力者的首要任务是设定利己的日程表，因为哪种议案进入讨论，决定了谁将驾驭随后形成的制度。那些没有能力决定日程的人，甚至连质疑日程的机会都没有。日久天长，渐渐习惯了投赞成票。法秩序由此建立，而守门人则是这一秩序的标识。深居简出的“法王”，可能根本不知道有人守在他的门前，更没想到守门人可能公然违抗“法旨”，将求见者挡在门外。看似位阶低下的守门人，当道而立，背靠权威，能够决定谁人入门，实际决定了法的日程——能否见到求见者，见到哪个求见者。

在法的门前，守门人既是秩序的维护者，也是民怨的激发者，令人想到警察的“守门人”和“守夜人”的角色之争。经验证明，人们对警察权的恐惧，与对严重犯罪的恐惧成反比。换言之，犯罪猖獗时，人们容忍警察权；秩序良好时，人们限制警察权。“9·11”以后警察权的扩张及其逐渐回收，就生动地说明了这一点。

在反恐、反毒的压力下，自由主义在美国还有多少倾情支持者？还有多少人质疑航空公司登机前查验身份证的要求，思考身份证是否与炸弹一样威胁飞行安全？本书读者会看到，在美国，的确有人大声疾呼：身份证迫使你在行使诸多宪法权利之前，不得不向政府证明你是谁。这意味着我们忘记了，纳粹正是利用身份证上列明的宗教和种族背景，为围剿犹太人铺平了道路；20世纪70年代的南非则利用身份证限制黑人公民的活动，为种族隔离大开方便之门。难道我们没有意识到，我们的身份及其合法性不是由政府恩准的，恰恰相反，政府的合法性倒是由我们赋予的？如果政府用一个号码来确定一个人的身份，就是剔除了人的本质，最终将毁灭一个自由的社会。

随着社会日趋庞大，分歧、迷惑、憎恨和恐惧，替代了共鸣、理解、宾服与爱意。混沌之中，人们失去了相互信任，互不信任的人们需要某种游戏规则，于是寄希望于民主。毋庸讳言，民主是不信任的产物。民主的游戏规则是诉诸多数表决，它要寻觅并体现公意。这又意味着首先要回答“谁是人民？”没有人民，谈何公意？不过，假定我们找到了公意，就应当立即考虑确立一个原则：某些领域的问题不得付诸公意表决。否则，少数就会听任敌对多数的主宰，被合法地置于永久的仆从地位。

问题并未就此终结，一旦允许付诸表决，公意又如何表达？投票选举，还是街头抗议？围绕街头示威者的警戒圈，传达了一个不太敏感的信息：示威者处在犯罪的边缘。当人们对现存制度提出质疑时，很容易被视为罪犯、疯子或者叛徒。

更进一步，当质疑达到瓦解现存秩序的程度时，行动主义者至少暂时成了无政府主义者。对许多人而言，无政府主义仅仅代表混乱或者无序，而没有意识到它古已有之的深厚学术根基，更没有意识到它也尊重以正确方式产生和维护的秩序。不过，无政府主义者相信，不可能有什么未来的“蓝图”，无论其设计者多么具有远见卓识，强加一个“蓝图”，就会复活那先前促成革命的独裁与暴政。

早于无政府主义者的美国国父们，虽然认为克服独裁与暴政的只能是民主，但他们也敏锐意识到民主所潜藏的危险：没有财产的多数人，一旦进行投票选举，可以利用选举权危害作为文明基础的财产安全。因此，必须设计司法审查与制衡体系，使颠覆现存制度尽可能困难重重。美国最高法院的9个“老家伙”整天“喋喋不休地争吵”，正是为了制造这重重困难。

不过，许多信奉“自由至上”的美国人，在“9·11”的震撼冲击下，对过去的理念产生了怀疑，转而要求安全和秩序，并且不惜以他人甚至自己的自由为代价。可以说，两座摩天大楼的倒塌，真正考验的不是美国的安全，而是美国的法治。“9·11”后，当有人问一位军方辩护律师，作为一名忠诚的战士，为什么要状告政府设置的海外特别军事法庭时，这位海军上尉回答说：质疑制度是最高的忠诚。忠诚就是捍卫宪法，而非盲从命令。这个法庭没有独立的法官，进行秘密审判，有罪裁决不得上诉，无限期地拘禁被怀疑是恐怖分子的人，并且将他们指认为“敌方作战人员”，进而剥夺他们作为战俘应受的保护。这样做是不对的。恐怖分子没有能力摧毁我们所珍爱的自由，不过如果我们不小心，也许我们会做到恐怖分子做不到的事情。

一个国家只有不侵犯“坏人”的权利，才能更好地保护“好人”。话虽如此说，但我们必须看到，所谓“司法制衡”，并没有妨碍议会和总统向“恐怖分子”乃至“恐怖国家”开战。司法总是滞后的，从告诉、审理到判决，有一个漫长的过程。在这个过程之中，美国打赢了“反恐”战争，又赢得法治的美名，实在是一举两得的好事。

美国建国之初，华盛顿之所以没有走上皇权之路，除得益于华盛顿本人的理想和修为外，还缘于《独立宣言》的52位签署者中有25位律师。这些国父级的人物，在塑造他们的美国之梦时，一定都听说过洛克的名言：“法律终结的地方，暴政就开始了。”律师是美国民主与法治成功的必要条件，在法律和政治生活中发挥重要作用。尤为重要者，当整个社会被法律浸润之后，几乎所有的政治问题迟早都会诉诸司法解决，而不是相反。

司法解决，需要一定的礼仪程式。到目前为止，人们勉强承认，根本没有尽善尽美的审判模式，而对抗制审判可能是最不坏的选择，它能更好地发现真相。这是因为，对抗制所造成的偏袒一方的律师，反倒能够提请法庭注意那些被中立者所忽视的证据。

与法官分享权力的是陪审团，“它是照亮社会本质的烛光”。赋予被告人获得陪审团审判的权利，就是为了对抗政府的压迫。那些书写美国宪法的人，从历史经验得知，有必要防止党同伐异的刑事指控，有必要遏制过分热忱的检察官，更有必要提防对上级言听计从的法官。陪审团审判，就是给予被告人一种无价的安全保障。也因此，“凡是选择以自己的权威进行统治，指挥社会而不是遵从社会的指导的人，都摧毁和削弱过陪审团”。

陪审团的不凡之处还在于，对于有罪认定，要求陪审团成员的一致裁决。这一规则表达了一种独特的民主理想：关键在于评议而不在于表决。几百年来，虽经坎坷与波折，一致裁决还是成为公众信赖陪审团的合法性和准确性的柱石。这是因为，在选举中，数字决定一切，这使弱小或边缘群体不被有效承认；在陪审团中，一致裁决的做法却使个人见解不被简单地投票胜出。每个人都必须依次说服别人或者被说服，从而寻求社会共同体的良知。

当然，冲突的解决不是必须去求见法的，不去求见法，就不会被挡在法的门外。从古至今，每一个社会都有诉讼之外的广泛选择。在美国，刑事领域的辩诉交易，民事领域的仲裁调停，都是优先考虑的替代手段，这与几十年来的司法拥塞是分不开的。再者，对抗制虽能导致判决，但它也制造了罪犯这种特殊的“国家的敌人”，人们在监狱围墙里看到污秽、腐败和野蛮，而在监狱围墙外却看不到犯罪的减少。

卡夫卡的守门人是一种比喻，而进入网络时代后，法的门前有了新的故事，主角不外乎是信息。信息操纵、支配着法的运作方式。网络科技打破了传统的规则，超越了国界和法域。口令和密码是进入网络空间的新的守门人，它们是制造了人与法的距离，还是有利于人们进入法门？新科技更可能服务于个人，加强我们的自治，赋予我们力量，还是更可能侵犯我们的隐私，维持现状，并且服务于既得利益者？它为我们提供了赶走守门人的工具，还是为已经就位的守门人提供了支持？在《法的门前》一书中，也许能够寻到一些线索。

邓子滨

中国社会科学院法学研究所研究员

2012年5月1日