第3章 法律对文学的保护与规范(1)

第一节 著作权法对文学的保护与规范

一、著作权的概念

著作权也称版权，是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权利和财产权利的总称。

著作权一词的出现晚于版权。英美法系国家最早使用版权的概念来描述权利人的权利，其本意是禁止他人未经授权而复制或使用作品。1709年英国议会通过的《安娜法令》是世界上第一部著作权法，该法全称为《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，其版权体系以保护作者利益为主，并以经济权利内容为限。

1791—1793年，法国在立法中以作者权的称谓代替了传统的版权，强调著作权中人身权与财产权的双重内容。在法国之后建立版权保护制度的多数大陆法系国家，都沿用了法国著作权制度的作者权概念。

著作权这一称谓最早源于日本，是其学者在翻译西方版权一词时引入的，并于20世纪初传入我国。1910年清政府颁布的《大清著作权律》中就使用了著作权一词。但中国古人早已有版权意识，只不过当时的版权主要是通过官府的保护实现的，非现代意义上的版权。

版权、作者权与著作权的语词演进及发展，反映了知识产权立法史上对相关法律保护重点、保护对象、保护内容和保护形式的不同侧重。在当代著作权立法现代化、国际化潮流的推动下，版权体系的英美法系国家与作者权体系的大陆法系国家在基本制度方面出现整合与趋同。我国1986年颁布的《民法通则》及1990年颁布的《著作权法》中都将版权与著作权用语并列对待。

二、著作权法保护的作品及其条件要求

我国著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。所以，一部作品能否获得著作权保护，需要具备三个条件，即独创性、可有形复制、智力成果。对于想要获得著作权保护的作品而言，如何判定其是否具备这三个条件，下面我们逐一分析。

首先，关于作品的独创性。所谓独创性是指作品必须是创作者独立构思创作的，非抄袭、剽窃、复制粘贴而成。按照世界知识产权组织的解释，独创性是指作品属于作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭来的。独创性是作品获得著作权保护的最基本条件，但相比专利法而言，著作权法对独创性的要求其实远低于专利法对创造性和新颖性的要求。独创并不要求首创，更强调的是原创，只要是创作者独立选材、独立思考、独立编排，从语言文字到思想内涵，从遣词造句到章节安排都具有创作者个体的特征与意蕴，体现创作者一定的创作程度和高度即可，即便两部作品选题一样，内容近似甚或雷同，但只要是各自原创的，没有相互抄袭就都可以获得著作权保护。如我们对许多英雄人物都充满敬仰，因此创作小说或诗歌来抒发表达敬慕的情怀，如果甲、乙二人都通过小说来赞扬周文雍与陈铁军刑场上举办婚礼这一惊天地、泣鬼神的英雄壮举与革命浪漫主义爱情，其中肯定不可避免会有情节的近似，因为两位英雄的事迹与生活轨迹是众所周知的，但只要甲、乙二人均为独立完成，没有相互模仿抄袭就都是原创作品，符合独创性。

在实际生活中，非抄袭但作品类似的情况比比皆是。因为人们的知识经验是一个慢慢积累的过程，每一个作品都是创作者在吸收借鉴前人成果的基础上创新发展而来，所以不可避免会有似曾相识之处。如宋朝诗人王禹偁曾作诗《春居杂兴》，诗云：“两株桃杏映篱斜，妆点商州副使家。何事春风容不得，和莺吹折数枝花。”王禹偁对此诗甚为满意，但其子认为此诗乃仿杜甫《绝句漫兴九首·其二》的意蕴，因此没什么可得意的。杜甫《绝句漫兴九首·其二》诗云：“手种桃李非无主，野老墙低还似家。恰似春风相欺得，夜来吹折数枝花。”王禹偁对比之后，为自己的诗竟然能与杜甫之诗创意相近而欢欣鼓舞。古典小说《红楼梦》中的诗词借鉴唐诗宋词的痕迹也是随处可见，而轰动大江南北的由流潋紫小说改编的电视连续剧《甄嬛传》，其中的对白更表现出《红楼梦》的语言风格。所以，独创性真正在意的是原创而非独一无二。

其次，关于可有形复制的认定。复制一般是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或多份的方法。复制可分为手工复制与机械复制，前者如手抄、手绘、临摹等，后者指借助于机械设备（也就是用工业的方法）完成的复制，如印刷、录音、录像、照相等。一件作品如果不能以有形形式复制展现出来，就不可能在社会上传播，民众也不可能欣赏、感受、思考该作品，因而该作品对文化事业发展也就没有任何影响与推动，这样的作品著作权保护其权利也就没有任何实际意义。所以，仅存于创作者脑海中的作品是不会受到保护的。随着科学技术的不断发展，作品可有形复制的方法会越来越多，因此，作品不会因缺乏可有形复制性而被著作权法排除在外。

最后，关于智力成果的辨析。对于作品来说，想要获得著作权法保护，还需要具备是智力成果的要件要求，即是创作者脑力劳动的结果，反映出作者的思想情感、价值追求等。作品是否为智力成果不以字数多寡来论，而是看其内涵。一副对联、一句广告词，也许字数很少，但只要反映出创作者的思想情感，依然可以认定为智力成果。而纯粹依靠计算机软件合成出来的作品，如家装效果图，就不认为是智力成果。

综上可见，一部文学作品想要获得著作权，必须满足上述三个条件要求。

三、著作权法不予保护的文学作品

著作权法规定：著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。由此可见，如果一部文学作品违反了宪法和法律，损害了社会公共利益，如宣扬封建专制主义、散播迷信淫秽思想、充满邪教暴力恐怖色彩的作品，就不能享有著作权。虽然作品著作权的取得不需要履行注册手续，是自动取得原则，即只要作品创作完成，就自然享有著作权，但如果作品出现法律与公共利益不能容许的内容，国家就有权采取措施禁止该作品的出版传播。

四、对文学作品享有著作权的主体

（一）一般主体

根据著作权法规定，著作权的主体可以是作者，也可以是其他享有著作权的公民、法人或者其他组织。

所谓作者，即创作作品的公民。创作是指作者构思并完成文学艺术作品的行为，是从构思到作品完成的过程。一般来说，一部文学作品问世后，其作者当然是著作权的主体，而且作者可以是中国人，也可以是外国人或无国籍人，只不过如果该外国人或无国籍人想获得中国著作权法保护，其所在国需要与中国同为相关国际公约成员国，或与中国存在互惠情况；或者该作者作品首先在中国发表，或作品虽先在外国发表，但30日内又在中国发表，便可受到中国著作权法保护。作者可以是成年人，也可以是未成年人，但如果是未成年人，其著作权由法定代理人或其他监护人代理行使。

作品的实际创作者肯定是自然人，但根据著作权法规定，由法人或其他组织主持，代表法人或其他组织意志创作，并由法人或其他组织承担责任的作品，法人或其他组织视为作者。比如上海越剧院与编曲高某曾经就越剧《红楼梦》的著作权问题打过一场轰动一时的官司，高某认为上海越剧院侵犯其对越剧《红楼梦》的著作权，要求停止侵权并赔礼道歉、赔偿损失。但法院最终认定越剧《红楼梦》的作者为上海越剧院，高某仅享有编曲的署名权，其判决依据正是基于此。

（二）特殊主体

1.关于职务作品的著作权主体

根据著作权法规定，职务作品是指公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品。为保护创作者的权利，一般情况下，职务作品的著作权属于创作作品的作者，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用职务作品。在职务作品完成两年内，未经作者所在单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。如果作者单位同意，作者可以许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品，但所获报酬由作者与单位按约定的比例分配。作品完成两年的期限，自作者向单位交付作品之日起计算。

法律、行政法规规定或合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者一定奖励。

职务作品的立法规定是基于我国的实际情况设定的。因为在新中国成立之后，大批文艺工作者成为国家公职人员，他们边创作边享受着“铁饭碗”的体制待遇，创作成为他们的本职工作。而创作的成败得失，在经济上和本人并不直接挂钩，一切均由单位、组织承担。所以，当原本以保护创作者权利为出发点的著作权法出台时，必然引发个体利益与单位利益之纷争。任何不顾及社会现实的极端做法，都不利于社会的稳定与作者创作积极性的保护，因此必须使二者达到一个立法的基本平衡，这也可以视作私权神圣与利益衡平的一个立法成果或中国特色。现实生活中因职务作品引发的纠纷也不胜枚举，如中华人民共和国成立10周年时，某省歌剧院上演了国庆献礼剧目《洪湖赤卫队》，该剧久演不衰，深受人民喜爱。30年后，该歌剧团退休干部朱某向法院提起诉讼，提出《洪湖赤卫队》是根据他个人所写《洪湖赤卫军》剧本修改而成的，系自己体验生活、修改剧本所得，但剧本发表、剧目上演时均未被署名，现要求对该剧享有著作权。法院经过调查证实，该剧乃是在歌剧院组织安排下由集体采风创作而成，故最终认定该歌剧是职务作品，朱某可依法享有编剧署名权。

2.关于合作作品的著作权主体

合作作品指的是两人以上合作创作的作品。根据著作权法规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

合作作品的构成必须符合以下条件：一是全体合作者必须有共同创作作品的意思表示。如果没有共同的创作意愿，即使客观上形成了共同完成的作品，也不能称之为合作作品。如老舍先生的《正红旗下》是一部未完成的作品，如果某人将其补写完成，但由于此人与老舍先生没有共同创作的意思表示，因此也不能认定是合作作品。二是合作作者必须都参加了共同的创作劳动，为作品的完成作出实质性贡献。合作作品的每一个作者都必须付出具有独特性的劳动，换言之，该作品的完成有其不可替代之成分。如果只是整理资料、提供意见，没有实质性劳动，作品中体现不出个人的价值特色，那也不能成为合作作品。当然，实质性劳动不必是实际的执笔写作，也可以是创意、构思、情节等。

合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但所得收益应当合理分配给所有合作作者。

在特定情况下，如果合作者并未在作品上署名，只要有证据能够支持其合作的构成，则不会影响其合作作者身份。但是对于自传体文学作品而言，可能更具有特殊性。一般情况下，如果该传记是本人执笔完成，著作权归属自然不会有纠纷。但很多情况下，被传记人由于年龄、健康、文笔等原因，可能会让他人协助执笔完成，本人只是口述、回忆自己的历史经历，并不亲自操刀。对于这种情况，在我国著作权保护历史上已有多起案例，其中尤以溥仪《我的前半生》的著作权纠纷最为有名。该书当时署名是溥仪先生一人，后来此书当年的执笔人李某提起诉讼，要求确认其合作作者身份并享有应得的权利，发行此书的出版社也声称享有此书的著作权。最后经过法院认真审理，确认了该书著作权由溥仪一人享有。通过对此典型案例以及其他类似案例的总结，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第14条明确规定：“当事人合意以特定人物经历为题材完成的自传体作品，当事人对著作权权属有约定的，依其约定；没有约定的，著作权归该特定人物享有，执笔人或整理人对作品完成付出劳动的，著作权人可以向其支付适当的报酬。”

3.关于汇编作品的著作权主体

根据著作权法的规定，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料（如数据库），对其内容的选择或者编排体现独创性的作品为汇编作品。