第6章 法律对文学的保护与规范(4)

1992年，国家版权局和中国音乐家协会共同组建了我国第一家著作权集体管理机构——中国音乐著作权协会。1995年，中国音乐著作权协会成为国际作者和作曲者协会联合会的成员。2000年，中国版权保护中心和中国作家协会共同组建了中国文字作品著作权协会。2001年，修订后的著作权法首次具体规定了著作权集体管理制度，明确著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利，同时还规定“著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。2004年12月28日，国务院正式发布了《著作权集体管理条例》，该条例共7章48条，自2005年3月1日起实施。

在我国，著作权集体管理组织是为权利人的利益依法设立，根据权利人授权，对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。它是一个非营利性组织，是社会团体法人。该组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行下列活动：与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同；向使用者收取使用费；向权利人转付使用费；进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。著作权法规定的表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、复制权等权利人自己难以有效行使的权利，可以由著作权集体管理组织进行集体管理。我国著作权集体管理组织与权利人之间一般是信托法律关系。

九、著作权侵权行为的认定与处理

著作权侵权行为，是指未经著作权人许可，又无法律上的依据，行使了应由著作权人行使的权利，即擅自使用了还在法律保护期内的作品的行为。著作权的侵权行为正是著作权人有权禁止的行为。

《著作权法》第47条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：

⑴未经著作权人许可，发表其作品的；

⑵未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；

⑶没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；

⑷歪曲、篡改他人作品的；

⑸剽窃他人作品的；

⑹未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；

⑺使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；

⑻未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；

⑼未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；

⑽未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；

⑾其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

《著作权法》第48条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

①未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；

②出版他人享有专有出版权的图书的；

③未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；

④未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；

⑤未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；

⑥未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；

⑦未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；

⑧制作、出售假冒他人署名的作品的。

《著作权法》第49条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第36条规定：如果有著作权法第48条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。

十、文字作品的稿酬

1999年4月，国家版权局颁布了《出版文字作品报酬规定》，对稿酬提供了三种可选择的稿酬方式，即基本稿酬加印数稿酬、版税以及一次性稿酬，并且明确指出一般情况下作者与出版社可通过出版合同自行约定付酬方式和付酬标准。

基本稿酬，是指使用者按作品的字数，以千字为单位向作者支付的报酬。

印数稿酬，是指使用者根据图书的印数，以千册为单位按基本稿酬的一定比例向作者支付的报酬。

一次性付酬，是指使用者根据作品的使用方式、使用范围、质量、篇幅和授权期限以及作者的知名度、影响力等因素，一次性向作者支付的报酬。

版税，是指使用者以图书定价×发行数（或实际印数）×版税率的方式向作者支付的报酬。

原创作品的基本稿酬标准是每千字30～100元，版税率为3%～10%。2013年9月23日，国家版权局在其官网上发布《使用文字作品支付报酬办法（修订征求意见稿）》，其中拟将原创作品的版税率提高到5%～15%，演绎作品的版税率为3%～10%；原创作品的基本稿酬标准则提高到每千字100～500元，注释部分参照该标准执行；改编作品的基本稿酬标准为每千字30～150元，汇编作品的基本稿酬标准为每千字10～30元，翻译作品的基本稿酬标准为每千字80～300元，支付基本稿酬以千字为单位，不足千字部分按千字计算。

以出版方式使用作品采用版税方式支付报酬的，著作权人可以与使用者在合同中约定，在交付作品时或者签订合同时由使用者向著作权人预付首次实际印数或者最低保底发行数的版税。首次出版发行数不足1000册的，按1000册支付版税，但在下次结算版税时对已经支付版税部分不再重复支付。

至于印数稿酬标准和计算方法，则是每印1000册，按基本稿酬的1%支付。不足1000册的，按1000册计算。作品重印时只支付印数稿酬，不再支付基本稿酬。

在数字或者网络环境下使用文字作品，除合同另有约定外，使用者应当参照本办法规定的付酬标准和付酬方式付酬。

十一、著作权法在保护与规范文学作品时的冲突与困境

（一）民间文学艺术适用著作权法的困境

1982年，世界知识产权组织和联合国教科文组织联合制定的《世界知识产权组织和联合国教科文组织示范条款》将民间文学艺术的表现形式定义为：“由传统艺术遗产的特征要素构成的，由一国的社群或反映该社群传统艺术的个人所发展和保存的作品，尤指下列内容：①口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；②音乐表达形式，诸如民歌及器乐；③活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式；④有形表达形式，诸如民间艺术品、乐器、建筑艺术形式等。”1989年世界知识产权组织制定的《世界知识产权组织保护传统文化和民间文学艺术建议案》中，将民间文学艺术定义为：“来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据，由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社会期望的作为其文化和社会特征的表达形式，它的准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。”

在我国，虽然对民间文学艺术尚无权威的界定，但大家普遍认为，民间文学艺术是特定民族、特定族群在发展过程中逐渐形成的文化成果，是一定区域人民的集体创作，经世代相传形成的体现特定民族或特定族群的风俗习惯、生产生活、宗教信仰等的智力成果与精神财富，是非物质文化遗产的重要组成部分。根据我国已公布的《国家级非物质文化遗产名录》，民间文学艺术主要包括民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技、民间美术等类别。民间文学艺术与其他非物质文化遗产具有一些相同的特点，如无形性、群体性、民族性、地域性等。

我国著作权法明确规定民间文学艺术的保护办法由国务院另行规定，但国务院一直未能出台相关规定。主要原因如下。

（1）民间文学艺术的权利主体难以确定。

民间文学艺术的形成与发展是一个民族、一个区域的人们世世代代连续创作、不断演变创新的结果，其具体的创作者很难归于某一个或几个特定的人或组织。因此，民间文学艺术的权利主体难以确定是对其进行知识产权保护时难以越过的门槛。

（2）民间文学艺术的独创性难以确定。

一般的知识产权权项必须具有独创性才能获得知识产权的保护，如著作权中的独创性、商标权中的显著性、专利权中的新颖性等，而民间文学艺术是人们一代代不断创作、加工、积累、传承的集体智慧的结晶，是持续成百上千年逐渐形成的作品，难以确定某特定个体的独创性，因此，很难与知识产权制度的要求相吻合。

（3）民间文学艺术的保护期限难以确定。

知识产权对权利主体的保护是有期限限制的，除商标权的期限具有相对性外，其他权项的期限都具有绝对性，一旦届满就进入公有领域。而民间文学艺术已传承了千百年，需要对它提供永久性、无期限的保护，才能保护特定民族或族群居民的创造性贡献。所以，对民间文学艺术进行保护，其期限的确定是个绕不开的难题。

由于以上原因的存在，民间文学艺术的著作权保护举步维艰，相关立法也迟迟未能出台。由于缺乏直接的法律依据，实践中发生的诸如《乌苏里船歌》案、自秀娥剪纸案等，虽然法院作出了判决，但并未尘埃落定，围绕着这些案件展开的讨论一直未曾平息。

但是，无休止的争论并不能带来切实的利益，当迪士尼拍摄的动画片《花木兰》赚得盆满钵溢之时，花木兰传说的原属国只能尴尬慨叹。因此，时至今日，魏源“师夷长技以制夷”的思想依然是有价值的。笔者下面以赵氏孤儿传说为例谈谈民间文学的影视剧创作。

以赵氏孤儿传说为题材的影视剧的热播、热议说明了古老非物质文化遗产的影视创作的潜力。对传统文化遗产的影视创作应具有敬畏与尊重的心态，理解和维护传统价值观念与道德追求，并且以严肃认真的态度来对待创作，使用无厘头套路是对非物质文化遗产的亵读与不恭。在非物质文化遗产保护开展得如火如茶及大力发展影视文化产业的今天，应充分利用我国丰富的非物质文化遗产资源创作出更多、更好的影视作品，既传承、传播了非物质文化遗产，又提升了我国的文化软实力。

赵氏孤儿的传说在中国可谓家喻户晓、妇孺皆知，全国不少地方都曾将此传说申报非物质文化遗产。目前，该传说已入选了河南省和山西省的省级非物质文化遗产名录。2011年，此传说因传承有序、材料翔实丰富而成功入选第三批国家非物质文化遗产名录。2010年12月，著名导演陈凯歌先生将这一古老传说拍摄成电影搬上了荧幕，当时就引发无数观众的热议。2013年，阎建刚导演的电视剧《赵氏孤儿案》的热播，更引发公众对此传说的关注。在举国上下日益重视非物质文化遗产保护的今天，面对赵氏孤儿影视剧掀起的褒贬不一的评论狂潮，笔者认为有必要对古老非物质文化遗产项目的影视剧创作谈一些粗浅的认识，以期能为更多项目的影视剧创作提供些许帮助。