第二章 监理法律责任及防范

第一节 监理的法律责任

一、监理法律责任的定义

监理法律责任的定义是指从事监理服务的监理单位或监理工程师，因违反了国家有关法律、法规的规定而必须承担的法律责任，以及因不履行或不适当履行委托监理合同从而给委托人或第三方造成损失而需要承担合同责任的总称。

此定义主要包含两个方面的含义：

（1）监理法律责任的主体：监理单位和监理工程师都可能成为监理法律责任的承担主体。监理单位作为一个建筑市场的主体，必须对社会、对合同签约方负有义务；而监理工程师是义务的具体实施者，同样对社会、对接受监理服务的签约方负有义务。因此，无论是监理单位还是监理工程师个人，都是监理法律责任的承担主体。

（2）监理法律责任包括两个方面：一是法律、法规的规定，也就是法定的责任；二是合同的约定，也就是合同责任。

二、监理法律责任的分类

按照法律、法规的规定，并根据责任属性的不同，监理法律责任可以划分为如下三个大的类别：

（一）监理的行政责任

1.监理行政责任的定义

监理行政责任是指监理的当事人实施了法律、法规所禁止的行为而引起的行政上必须承担的法律后果。也就是说，监理在提供服务时，必须履行“遵守国家有关法律、法规”的义务。例如，根据《中华人民共和国建筑法》 （简称《建筑法》）及《建设工程质量管理条例》的规定，监理单位不得转让监理业务，也不得超越其资质允许的范围承接工程；监理工程师不得伪造、涂改、出卖执业证书等。如果监理违法了这些规定，则不论其行为的后果如何，政府行业主管部门都将对其进行行政处罚。

监理需承担行政责任的行为可以归纳如下：

（1）监理单位与建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量的；

（2）监理单位转让监理业务的；

（3）监理单位超越其资质允许的范围承接工程的；

（4）监理单位将不合格的建设工程、建筑材料、建筑构配件及设备按照合格签字的；

（5）监理单位与被监督工程的承包商或供应商有隶属关系或其他利害关系的；

（6）监理工程师因自身过错造成工程质量事故的。

2.监理行政责任的构成要件

监理行政责任的构成要件，主要看其是否发生了违反相关法律、法规的行为，但其行为并不一定需要导致后果。因此，监理行政责任的认定相对简单，关键是看责任主体的行为是否违反了相应法律、法规的规定，若有，则依据相关的规定就要进行处罚。至于该违法行为是否产生后果，则不作为行政责任的构成要件，这是行政责任和民事责任的重要区别。

3.承担监理行政责任的主体

在行政责任方面，除了由于监理工程师个人的过错而需要承担个人的行政责任外，上述违反行政法律、法规的行为均指监理单位，因此，监理的行政责任主要由监理单位来承担。

4.监理行政责任的追究

《建筑法》第69条 工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

总之，不论是监理单位还是监理工程师本人出现了行政法律、法规所禁止的行为都要受到行政处罚，追究行政法律责任。

（二）监理的民事责任

1.监理民事责任的定义

监理民事责任是指按照民法的规定，民事主体履行自身义务所应承担的法律后果。以产生民事责任的法律为标准，民事责任又可以分为侵权责任和违约责任。

（1）监理的侵权责任。监理的侵权责任是指责任主体侵犯他人的财产权、名称权或人身权时所应承担的责任。根据我国的民法通则，监理可能承担侵权责任的行为包括：

1）泄露业主的商业机密；

2）盗用他人名义发表文章；

3）未经他人同意，采用他人的有关资料；

4）对他人进行诽谤、中伤，诋毁他人名誉。

监理的侵权责任和一般的民事侵权责任并无原则上的不同，主要看其是否存在侵权的行为且该行为是否造成了被侵权一方事实上的损害。

（2）监理的履约责任。履约是一种法律行为，针对监理行为的特点，其履约的具体方式可以归纳为如下几种：

1）建议。根据法律的规定、合同的授权，监理工程师可以向业主、承包商、设计人或其他有关各方提出自己的专业建议。例如，对业主提出选择工程总承包商的建议；对工程设计中的技术问题，例如发现设计图纸有问题或不合理的地方，按照安全和优化的原则，可以通过业主向设计人提出改进的建议；对于设计方案、施工方案，监理工程师也可以提出自己的专业意见和要求；在施工安全、施工组织等方面，监理工程师同样可以提出自己的建议。因此，提出建议是监理工程师的一种重要工作方式。

2）指令。监理工程师根据业主的委托，在工程质量、进度和投资方面代表业主进行监督管理。因此，对工程目标、内容及要求等就需要通过指令的形式对承包商提出。工程实践中，指令采用书面形式，特殊情况下也可以采用口头形式。例如，监理工程师可以根据情况签发开工、停工、复工、变更等有关指令。

3）检查。检查是监理的重要工作职责，也是一种重要的履约方式。监理工程师的检查，包括对原材料、构配件及设备使用前的查验，对施工工序质量的检查，对工程实体质量的检查等。检查可以采用目测、借助检查工具进行实际量测，也可以运用一定的设备进行检验、试验。同时，监理工程师在进行这一类的检查时，可以视情况的需要采用抽查、平行检验等方式进行，当然也可以在工程的某一个阶段或时刻进行全面的检查。

4）监督。监督也是监理的重要工作职责和履约方式。毫无疑问，监督的方式应该根据被监督内容的特点和积极性有所区别。例如，对于工程施工过程中重要的部位和工序、工程施工完成后难于检查或出现问题后难于处理的关键工序和部位等，监理工程师应该对其施工的过程进行旁站监督，确保施工作业处于监控之下，做到心中有数；对于那些不是十分关键的工序或部位，监理工程师可以采取定期或不定期巡视的方法进行监督。

5）确认。确认包括三个主要方面的内容：一是对技术文件的确认，监理工程师可以采取审核、审批的方式进行，如造价文件审核，施工组织设计、施工方案审批，材料的进场审批等；二是对施工过程中完成的分项工程、重要工序、隐蔽工程等施工质量进行确认，监理工程师可以在检查结果的基础上采用签认承包商施工记录的方式进行；三是对施工完成的重要分部工程和最终的工程项目实体，监理工程师通过组织工程验收来对其进行确认。

6）协商，组织协调、合同管理是监理工程师十分重要的职责，其工作量是十分巨大的，包括工程有关各方的人、财、物、时间、地点的协调，也包括变更、索赔、争议等问题的解决，这些工作职责往往通过主持协商或参与协商的方式来履行。当然，监理工程师必须牢记，协商必须以合同为基础，独立、公平、科学地进行。

值得指出的是，为了保证监理能很好地履行合同约定的职责，有关的法律及监理委托合同明确授予了监理工程师相应的工作权力，如上述的建议权、指令权、检查权、监督权、审核权、确认权、主持协调权等，监理工程师在监理实践中，应正确利用这些权力，根据情况采用适当的方式来履行自身的合同义务。若不能正确运用这些权力履行职责，则构成违约。

（3）监理的违约责任。监理的违约责任是指监理违反了监理合同的约定，造成业主或第三方的损失而应该承担的民事赔偿责任，违约责任也可以理解为合同责任。按其违约方式表现为失职和越权两种。

1）失职：是指以不作为的方式违约，即在监理过程中，监理不履行或不适当履行合同义务。按照我国现行的法律法规和委托监理合同，监理的失职行为可以概括为：

①未能为业主提供与其水平相应的咨询意见。例如，当承包商未按照合同的要求来组织施工，以至于可能对工程的质量、造价或进度产生不良的影响，而监理又没能及时提出预控的意见，从而给业主造成损失。（合同责任）

②该检查验收的不检查验收或不按照规定检查验收，该返工的未要求返工，不合格的按合格进行了验收，或者该及时进行检查验收的超过了合同的时限，影响了正常施工，从而造成业主不应有的损失。（法定责任、合同责任）

③该审批的不审批或盲目审批，对进度款支付申请、签证、价格调整等定夺不准，从而造成业主的损失。（合同责任）

④该巡视的未巡视，该旁站的未进行旁站，对本应该发现的问题未能及时发现，从而造成业主的损失。（法定责任、合同责任）

⑤不按规定签发指令或签发错误的指令，从而造成业主的经济损失。（合同责任）

2）越权：是指以作为的方式违约，即监理的这种作为超出合同授权的范围，或者监理利用自身的影响力来影响他人履行正常的义务。

2.监理民事责任的构成要件

在上述的监理的民事责任中，其侵权责任还在其次，主要是违约责任。违约责任的构成要件较为复杂。

由于监理是一种基于专业技能的服务，监理合同属于有偿的委托合同，业主和监理属于委托和受托的关系。因此，根据《合同法》分则第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”在认定监理的违约责任时，应该以过错责任原则作为其归责原则。也就是只有在下列两个条件同时满足时监理才应承担违约责任：

（1）监理的违约行为直接或间接地造成了业主的损失。这有两个方面的含义：其一，要监理承担责任，首先必须判定其发生了违反委托监理合同的行为，这是能否追究监理违约责任的前提；其二，业主的损失是客观存在的，而且和监理的违约行为存在因果关系。如果监理违约行为并未造成业主的损失，或者业主的损失和监理的违约行为并无因果关系，监理也就不存在承担责任的问题。

（2）监理必须有过错。过错往往会导致违约，但违约行为并不一定就是由违约方的过错造成的，有时是由他人过错造成的，或者是由多方共同过错造成的。按照过错责任原则，没有过错就不承担责任；如果责任是由单方造成的，则由有过错的一方承担责任，如果责任是由多方造成的，则根据各自过错的程度分别承担与过错相对应的违约责任。

监理的过错是指监理工程师对自己的过错及其后果的心理状态，它包括了故意和过失两种。故意是指监理工程师明知自己的行为会引起的后果，仍然希望或放任这种结果产生。过失是指监理工程师应该认识到自己的行为可能引起的不良后果，但由于疏忽大意，没有预见或虽有预见但轻信这种结果不会发生。

监理工程师作为专业技术人员，其职责是为业主提供基于专业技能的管理及技术服务，尽管监理工程师主观上不想发生过失，但由于监理工程师本身所掌握的技能深度不同、积累的经验不同、服务的客观环境不同，客观地说，要想完全避免疏忽和过失也是不可能的，这和故意的行为完全不同。

因此，按照过错责任原则，应该将监理工程师在专业行为上的过错推定为疏忽或过失，这符合专业技术服务的行业特点，也符合国际上的惯例，除非有确凿的证据证明过错行为是故意所致。

3.承担监理民事责任的主体

监理单位是最主要的民事责任的主体。在民事侵权责任方面，若侵权是监理工程师个人的行为，则由监理工程师个人承担侵权责任；若侵权是由单位造成的，则监理单位是其责任主体。对于违约责任来说，由于监理单位是订立委托监理合同的当事人，因此，按照《合同法》的规定，监理单位是承担违约责任的责任主体。尽管委托监理合同的履行是由具体的监理工程师来实现的，也就是说，监理单位的履约行为是通过监理工程师的职务行为来实现的，但是监理工程师的违约行为，应视为监理单位的违约行为。

（三）监理的刑事责任

1.承担监理刑事责任的定义

刑事责任是指犯罪主体因实施犯罪的行为而应承担的法律责任。刑事责任是监理工程师可能承担的法律责任中最为强烈的一种。

2.监理刑事责任的构成要件

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定，建设单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，直接责任人将被依法追究刑事责任。可能造成监理工程师承担刑事责任的行为包括：

（1）以欺骗手段获取资质证书，构成犯罪的；

（2）工程监理单位和建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量标准，造成重大安全事故，构成犯罪的；

（3）收受承包商贿赂，构成犯罪的；

（4）与承包商串通，提供虚假工程量以骗取业主工程款。

3.承担监理刑事责任的责任主体

监理的刑事责任由具有管辖权的各级人民法院依据《刑法》的规定对责任进行认定和处罚，我国《建筑法》第六十九条规定：“工程监理单位与建设单位或施工单位串通，弄虚作假、降低工程质量，造成重大安全事故，构成犯罪的，将依法追究刑事责任。”在这里，我们注意到：《刑法》和《建筑法》对监理刑事责任主体的规定有差异，按照《刑法》的规定，责任主体是“直接责任人”，而《建筑法》没有明确是“直接责任人”，这就隐含着如果犯罪行为是监理单位而不是个人行为时，法人有可能成为刑事责任的主体。而我国的《刑法》对法人犯罪作出了某些规定，但只是局限在工商注册、税收、法人行贿等方面，而对具体的监理活动，《刑法》中并未对法人的刑事责任作出规定，监理单位作为法人，不承担刑事责任。因此，刑事责任的主体应该是指违法犯罪的监理工程师个人。