第一节 先秦时期的民族法制

先秦时期对少数民族地区进行特别立法从现在法律资料看，最早应起源于夏朝。因为夏朝时制定的《禹贡》及确立的“五服制”是中央政府对周边不同民族立法的起源。《禹贡》被学术界认为是按地域差异制定赋役制度的开始，客观上由于立法规定赋役制度时是通过五服制确立了中央政府与周边民族的关系，特别确立了不同地区不同民族治理上采用差别治理原则，即“各依风俗”的立法原则与治理原则，成为中国古代中央政府对周边少数民族立法的起源与思想来源。对此，有学者认为夏朝《禹贡》下的五服制是成立的，是中央政府与周边部落的关系。有学者认为《禹贡》下的五服制与九州划分，在此之下的贡赋制度体现了先秦时期的中央与地方，特别是周边民族政权的关系；体现了中央与周边民族的政治关系。整体看，学术界虽然对《禹贡》下的五服制与九州划分是否始于夏朝、五服制度是否如此准确等问题存在争议，但基本上认为《禹贡》中体现出来的对周边民族治理的原则与立法思想在夏商周时期是真实的，同时成为后来中央政府对周边民族立法、法律适用与治理的原则。从笔者对中国少数民族法律史的研究看，历史上中央政府在治理少数民族时的立法、法律适用及治理原则上，五服制中体现出来的差别治理、承认各民族的民族性、地方性及法律风俗原则是周朝以来历朝遵循的原则。

一 民族法制的滥觞——五服制

五服制是中国古代政治法律制度下一种特殊的制度性设置，按《史记》记载始于夏朝，具体是大禹时期。从《史记》记载看，其内容具有很高的理想性，当时的社会政治制度是否如此完整是值得怀疑的，但整个制度体现出来的对不同民族群体的法律制度安排原则确实成为中国古代几千年的民族治理基本原则。五服制在《史记·夏本纪》上有具体记载，加上后人注解，形成了较为完整的理论体系。

令天子之国以外五百里甸服：【集解】孔安国曰：“为天子服治田，去王城面五百里内。”百里赋纳緫，【集解】孔安国曰：“甸内近王城者。禾稾曰緫，供饲国马也。”【索隐】《说文》云：“稾，聚束草也。”二百里纳铚，【集解】孔安国曰：“所铚刈谓禾穗。”【索隐】《说文》云：“铚，穫禾短鎌也。”三百里纳秸服，【集解】孔安国曰：“秸，稾也。服稾役。”【索隐】《礼·郊特牲》云“蒲越稾秸之美”，则秸是稾之类也。四百里粟，五百里米。【集解】孔安国曰：“所纳精者少，粗者多。”甸服外五百里侯服：【集解】孔安国曰：“侯，候也。斥候而服事也。”百里采，【集解】马融曰：“采，事也。各受王事者。”二百里任国，【集解】孔安国曰：“任王事者。”三百里诸侯。【集解】孔安国曰：“三百里同为王者斥候，故合三为一名。”侯服外五百里绥服：【集解】孔安国曰：“绥，安也。服王者政教。”三百里揆文教，【集解】孔安国曰：“揆，度也。度王者文教而行之，三百里皆同。”二百里奋武卫。【集解】孔安国曰：“文教之外二百里奋武卫，天子所以安。”绥服外五百里要服：【集解】孔安国曰：“要束以文教也。”三百里夷，【集解】孔安国曰：“守平常之教，事王者而已。”二百里蔡。【集解】马融曰：“蔡，法也。受王者刑法而已。”要服外五百里荒服：【集解】马融曰：“政教荒忽，因其故俗而治之。”三百里蛮，【集解】马融曰：“蛮，慢也。礼简怠慢，来不距，去不禁。”二百里流。【集解】马融曰：“流行无城郭常居。”

从这里记载与注释的五服制中可以看出，五服制对华夏文化区周边民族采用的分类标准是“文化分类”体系。根据不同民族群体与核心区的文化的相似度进行不同区域的划分，进而根据“文化”的差异性采用不同的法律制度设置。在这种制度下不同区域的文化形态的“民族群体”对“天子”有不同法律义务，同时“天子”对他们在法律适用、制度设置安排上采用不同措施。其中，“要服”与“荒服”可谓本书所讲的民族群体。这里对“夷”和“蛮”的解释上具有很强的政治制度设置上的安排。“夷”是“守平常之教，事王者而已”；“蛮”是“蛮，慢也。礼简怠慢，来不距，去不禁”。对两类文化区的民族群体，基本政治目标是认可中原王朝的中心地位，对其社会内部治理不进行深入干预。在制度设置上，“要服”与“荒服”治理上采用的是“要束以文教也”，“荒，政教荒忽，因其故俗而治之”。公开认可两类地区民族群体社会制度在其民族群体内治理的有效性。考察中国古代对少数民族治理措施史，历代中央政府都没有摆脱这些原则。

中国古代民族社会治理上形成五服制原则与体系的原因与中国古代特有的社会政治观有关系。中国自黄帝以来，慢慢形成了华夏文化的文化圈体系。在这种华夏文化圈体系下形成了一种自成体系的“中原—华夏文化观”，即中央政府与其他周边民族特有社会结构体系。在这种体系下具体由两个原则组成，第一原则是天下皆“我”的大一统观，体现了“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的政治思想。这种思想让中国古代政治哲学中形成了一种对任何民族群体只要向中原王朝“臣服”都成为臣民或说被接纳为华夏群体的一种可变与开放性社会结构。第二原则是大一统下一直存在着根据周边民族与华夏文化核心区差异程度和政治影响度区分与它们社会政治制度上的原则——“五服制”。五服制是中国古代处理华夏核心区与周边不同民族群体的政治、法律、文化制度的准则，是中央政府与周边民族关系上的原则。中国古代社会是在第一原则下来划分五服制，第一原则是本质性的，它让历朝统治者把周边各民族群体当成自己的“臣民”来治理。纵观中国古代历史，在近代西方“主权民族国家”思想传入以前，都受这两个原则支配。两个原则构成了一个体系，一个软性的对外政治、文化和法律制度体系。在法律制度上，中央政府对周边民族采用对待“要服”与“荒服”的原则来治理。在实践中表现为一方面是要求这些民族服从、认可中央王朝的地位，另一方面又对这些民族群体采取以“其故俗而治之”。不愿太多干预其内部社会结构。在具体政策上，表现在对这些民族群体，中央政府在有条件和能力的前提下，积极把它们纳入“王化”之中。同时，对那些“不遵王事者”，也不会进行太多干预，只要它们的行为不威胁到整个核心文化区的安全。

二 先秦时期的民族治理措施

从不同文献看，中国民族法制建设始于夏朝，特别是大禹时期。这个时期大禹不仅创立了九州贡税制度、五服制，还在具体的法律制度上有特别设置。《尚书·舜典》中记载大禹任命皋陶为大理即大法官时，有“蛮夷滑夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服”。对此，《史记·五帝纪》中对“怙终贼刑”的解释有较特殊的说明。《集解》中郑玄解释是“怙其奸邪，终身以为残贼，则用刑之”。认为“五刑”适用的对象是蛮夷和怙恶者，即五刑是针对周边少数民族与治理下的“怙恶者”。这个时期，具体的个案就是禹处罚四凶，即共工、鲧、兜和三苗。从四者看，前三个是个体，“三苗”是民族群体。对此，《史记》记载：

兜进言共工，尧曰不可而试之工师，共工果淫辟。四岳举鲧治鸿水，尧以为不可，岳强请试之，试之而无功，故百姓不便。三苗在江淮、荆州数为乱。于是舜归而言于帝，请流共工于幽陵，以变北狄；放兜于崇山，以变南蛮；迁三苗于三危，以变西戎；殛鲧于羽山，以变东夷。四罪而天下咸服。

这里涉及对三苗采用了迁徙处罚。同时，对四者处罚的目的是对周边民族群体进行改造。

春秋时期晋国与北方民族相邻，在《晋戎索》中记载有“以晋地近戎而寒，疆理土地，不能适用国家定法，故许治以戎法”。这是古代历史史料中较早明确记载对少数民族群体国家公开承认不适用国家法律，而适用少数民族法律的记载。这里区分了晋国法律与“戎法”，强调两者在法律适用上的区别。这开创了中国历史上“一国两种法律”的先河。

这个时期在少数民族法制建设上形成了较为具体的法制原则，究其原因是随着社会治理理论的发展，对不同地区、民族的社会风俗制度有了认识。对此，《礼制·王制》中有全面的论述，即：

凡居民材，必因天地寒暖燥湿，广谷大川异制，民生其间者异谷，刚柔轻重，迟速异齐，五味异和，器械异制，衣服异宜。修其教不易其俗，齐其政不易其宜。中国戎夷，五方之民，皆有性也，不可推移。东方曰夷，被发文身，有不火食者矣。南方曰蛮，雕题交趾，有不火食者矣。西方曰戎，被发衣皮，有不粒食者矣。北方曰狄，衣羽毛穴居，有不粒食者矣。中国、夷、蛮、戎、狄皆有安居，和味，宜服，利用，备器，五方之民，言语不通，嗜欲不同，达其志，通其欲。

在以上理论基础上，形成了中国古代民族法制中最有影响的原则——“修其教不易其俗，齐其政不易其宜”的原则。这一原则与五服制相比，更为具体，对少数民族治理更为有效。当然，这也可以看作是对五服制则的具体化。