第四节 农地发展权归属及其意义

一 农地发展权归属

（一）农地发展权归属研究评述

1．农地发展权归属观点

农村土地问题的核心和实质是土地权利问题，即农村土地的归属制度和利用制度问题（任庆恩，2003），因此农地发展权归属问题是农地发展权制度设计的核心问题之一。该问题关系到我国农村土地产权制度的完善与耕地保护、征地补偿、土地收购储备、城市发展等一系列土地管理工作及政策制定，更关系到我国整个社会的协调、稳定、可持续发展等，具有十分重要的理论及现实意义，值得我们进一步深入研究。

国内一些学者认为，农地发展权是通过政府采取的土地利用规划、城市规划等整体安排而产生的，是在国家决策及政府投资等基础上产生的，我国是社会主义国家，选择农地发展权归公有助于维护公平、保护农地、体现和落实国家意志、为制定土地利用与管理政策提供空间等，因此应将其赋予国家；而实际上，以上有关方面也是英国农地发展权制度设计的主要目标，但实践证明，在英国实行土地发展权国有化后，土地开发速度减缓，土地市价升高，土地市场的买卖几乎陷入停顿，原土地所有权人保护土地积极性不高，结果不仅失去了效率，而且也未能真正实现公平（刘国臻，2008），同时也使土地市场发生闭销，阻碍了土地的正常使用；因此，有必要再对农地发展权归属问题进行认真、仔细的分析，以实现最大的土地利用及管理绩效。

在英国和美国，政府可通过法律规定无偿取得或通过购买取得农地所有者的土地发展权（周建春，2005；王海鸿，2007）。英国一切私有土地将来的发展权转归国家所有，私有土地所有权人或利用人如要改变农地为建筑之用，则在实行建筑活动之前，必须向政府购买农地发展权；美国的农地发展权归土地所有者拥有，可以与所有权分离进行流转，政府需要向农民支付一定额度的费用购买农地发展权；法国的建筑权类似于土地发展权，规定超过建筑权限制部分归国家所有；苏志超（中国台湾）也认为土地发展权应归国家所有。中国大陆并未设置农地发展权，但自20世纪90年代引进农地发展权概念以来，国内有不少学者尝试对农地发展权归属问题进行研究；综合分析，国内关于农地发展权归属的观点主要有以下三种：

（1）属于国家所有

持这类观点的学者认为，具体农地的开发利用是通过政府统筹全局所采取的土地利用规划、城市规划等整体安排而实现的，最终是在国家决策及政府民众投资基础上产生。季禾禾（2005）将我国农地发展权定位于：将农地发展权的决策权交予国家，由国家作为行使发展权的法律主体，决策土地向更高价值方向流动，地方政府作为国家代理人具体行使征地权，农民参与发展权分享。王万茂（2006）认为，从农地发展权的权源及其本质特征、从公共产品供给及公共治理、从农地发展权的估价和市场运作的角度考虑，农地发展权的主体包括国家和农地使用者两大类，它的权源是国家主权，因此最终农地发展权应归属于国家，农民可以以社会个体身份参与这部分农地发展权增值的分享等。

该观点主要体现了“涨价归公”思想，从土地增值收益的分割问题分析了农地发展权的归属问题（万磊，2005；臧俊梅，2007），并认为农地发展权归国家所有，可以保护耕地、维护生态环境、协调经济发展与用地紧张之间的矛盾，实现整个社会稳定、协调发展。

（2）属于集体土地所有者所有

持这种观点的人认为，发展权应当与土地所有权一样属于同一个主体，为了保护农民集体权益，农地发展权可随同所有权归属于农地所有者即集体经济组织。邹秀清（2006）认为，以何种方式赋予农民可转移农地发展权，理论上有两种不同观点：一是农地私有化；二是在保持集体所有制的前提下，明确可转移农地发展权为农民所有，无论怎样，农地发展权都应该属于农民集体。郭熙保（2006）认为，农地发展权收益是指土地用途转变之后由于土地用途不同而形成的土地价格差异或者土地增值，农地所有权人有权享有这种土地的增值。廖喜生（2007）认为，我国农村土地发展权应归属于其所有者，也即为拥有农地的各农民集体。

该观点主要体现了“涨价归私”思想、效率原则。对于发展权的归属问题，其本质是发展权价值增值收益如何分配问题。采取这类观点有助于维护农民集体产权权益，解决很多当前土地管理工作中的问题，而且国家当前实施的农村集体土地流转制度改革、征地补偿制度改革等内容也都在某种程度上认可农民对农村集体土地发展权权益的分享或占有。

（3）属于二元主体所有

持这种观点的学者认为，农地发展权的产生是由很多因素造成的，应在国家与农民集体之间合理分配共同分享农地发展权权益。周建春（2005）认为，农地转为非农用地的增值应为农地所有者所有，该增值的分配与市场交易的实际情况相符，即土地增值的第一次分配；此外，各国地区也开征土地增值税，将部分自然增值收归社会，即第二次分配。戴中亮（2004）认为，农村集体土地发展权的二元主体论即将集体建设用地的发展权赋予农民。王永慧（2007）认为，农地发展权是国家与农地产权人共同享有的土地产权，应该合理界定国家和所有者之间的发展权收益分配比例，实现农地发展权收益分配的公平和效率。王克强（2005）认为，农地发展权创设的权利属于国家，而农地发展权细分为基本发展权、实体发展权、虚拟发展权。倾向于归国家与农地所有者共有，但在不同的发展时期应有不同的做法。沈海虹（2006）认为，土地作为一种社会生产要素的发展，是社会各阶层在空间共同运作的结果，因而其增值也需要为社会所共享，通过土地增值税来实现这点。

除以上三种发展权归属观点之外，还有学者认为，不能笼统说农地发展权是归公（国家）还是归私（农民集体），无论农地发展权归属于谁，都必须遵循一定的价值判断；如王万茂（2006）认为，任何一块土地上都客观存在着发展权，农地发展权归属于国家土地所有者和归属于集体土地所有者其利益取向及权利流向是不同的，但都是有利于拥有农地发展权的土地所有者，是否有利于全社会则不是考虑的重点。杨成余（2006）认为，不管是把农地所有权归属于农地所有者还是归属于国家，抑或是部分归农地所有者部分归国家的外国实践模式，都是基于本国的具体情况，最大可能地维护社会的公平、公正以及保障农地所有者的利益；郭湘闽（2007）认为，农地发展权归属无论采用什么模式，都应当看到“归属明确”和“公私利益和谐共处”是各种发展权模式运作良好的共同前提。刘国臻（2005）认为，农地发展权归土地所有权人模式主要是基于土地利用效率和耕地保护的考虑，农地发展权归政府或国家所有模式主要是基于社会公平的考虑。因此，我们在设计农地发展权（归属）制度模式时，应当考虑某种土地之上的土地发展权所影响的范围。

2．农地发展权归属研究的角度

农地发展权归属问题是农地发展权制度设计的基础问题之一，综合有关农地发展权归属研究方面文献，当前国内学者对其分析主要从以下几方面展开。

（1）从我国当前土地利用管理制度、政府财税等角度分析

这类研究从当前我国土地资源利用与管理制度、农地保护、国家宏观调控以及政府财税等方面分析了农地发展权归属问题。如刘文静（2006）主要从目前土地开发的相关制度设计和管理方法如土地管理法、用途管制制度、征地补偿制度等方面分析了在我国隐含着土地发展权归公思想。田春雷（2005）从完善土地利用规划制度、加强农地保护、保障农民耕作权利、规范土地市场及为国家提供稳定财税等角度分析了配置土地发展权国有的意义。刘明明（2007）从厘清国家对土地的宏观调控权和土地产权之间关系入手，阐述不能因为国家宏观调控而抹杀了土地产权，根据我国土地所有权制度确定市地、农地发展权应当分别归属于国家和农民集体。张改红（2004）论证了国家财政预算充足与否并不能成为否认农地发展权归农民集体的事实，并从公平效率原则分析了国家法规等行政性垄断对农民集体土地发展权的压抑。

（2）从尊重产权的公平性、社会整体利益出发考虑归属

这类研究从尊重产权主体土地产权的公平性，维护社会整体经济、生态利益等出发对农地发展权归属问题进行。如栗庆斌（2005）确定农村集体经济组织的土地再投入之权可设定为集体土地发展权，农用地变更为建设用地之权应归国家所有。赵琴（2007）从创设农地发展权的目的以及尊重农民私有产权的角度出发，认为我国农地发展权的归属应归农地所有者，即集体经济组织和农民个人，国家也应通过征税的方式获得部分收益保证社会公平。张友安（2005）认为，即便土地发展权归国家所有有利于土地供应参与宏观经济调控，有利于实现“五个统筹发展”；但是，必须明确土地发展权取得费用纳入土地征用（征收）成本，而且土地发展权的收益（价值）应大部分用于反哺“三农”，以维护农民利益，促进城乡和区域之间协调发展。

（3）根据影响发展权归属的因素、经济理论进行分析

这类通过研究影响农地发展权归属的因素、采用不同的经济理论来分析农地发展权归属问题，如范辉（2006）分析了影响土地发展权归属的各种因素，结合供求理论，用比较分析方法从耕地保护、防止征地权滥用、农地外部性内在化等方面比较确定农地发展权归属国家。赵友安（2006）采用地租理论分析土地发展权增值收益分配问题，认为土地发展权不能单纯地说是归属于国有或者所有者所有，但考虑到我国历史特征及“工业反哺农业”的现状，应考虑农地的发展权归属于农民集体，以征收土地发展权交易税的方式回报国家的投资等。

除此之外，还有学者从农地发展权的权源、动力及实施条件等角度（王万茂，2006；谈亭亭，2008），从土地权利变迁方面（臧俊梅，2006），从农村集体发展权价格的地租本质（赵琴，2007），以及从区分农地发展权的归属主体和对发展权的管理主体（张友安， 2006）等方面多角度分析了农地发展权归属问题；总之，当前国内有关农地发展权归属方面的分析较成熟，不同学者基于不同角度对这一问题进行了较为系统的研究。

一项看似有用而引良有必要的权利，能否成为正式制度，或某一项制度的组成部分，必须经过“合法性”检验。在这项权利成为法律制度之前，合法性检验就是法律分析（单新国，2006）。因此，尽管当前很多学者从不同的角度针对农地发展权的归属问题进行了较为详细的分析，也有学者尝试从法律角度分析了农地发展权归属问题（单新国，2006；臧俊梅，2007），但其观点都不尽准确并需要进一步完善。本书基于法学理论分析了我国农地发展权归属问题，从而为下一步研究奠定了基础。

（二）本书作者的观点

1．农地发展权是从所有权中分离出来的一种独立物权

农地发展权与所有权的关系问题可归结为农地发展权是否独立或附属于所有权的问题。事实上，所有权的内涵从来就是处于不断变化与发展过程中的，立法对权利的创设和分配从来都是附属于社会变迁对社会关系调整的需要的。

在资本主义经济发展早期，个人主义思想盛行，提倡天赋自由与天赋人权。如洛克提出“个人主义的自然法论”，认为在自然状态下，人受自然法的支配，均享有完全的自由，享受不受限制的各种天赋权利，并且主张生命、自由、财产，皆为与生俱来、神圣不可侵犯的自然权利。发展至后来，“所有权神圣不可侵犯”达到普遍认同，并被确定为所有权绝对原则，从而引起资本主义突飞猛进与私人财富的激增，终于成就了17、18世纪以来的现代繁荣。而关于土地所有权的问题则有两种原始形态——罗马式土地所有权和日耳曼式土地所有权。前者出现于公元2—5世纪的罗马，承认土地所有权的行使有绝对自由，带有强烈的个人主义色彩；后者出现于中世纪的日耳曼，带有浓厚的封建色彩，以及强烈的团体主义色彩。然而，这种以个人利益为本位的所有权过分扩张，同时造成了财富为少数资本家所独占，土地为少数富豪所垄断，出现了贫富差距大、劳资对立、环境污染等社会问题，使社会秩序陷于不安。于是，人们开始对个人主义所有权思想进行反思。

到了19世纪末20世纪初，社会整体利益受到密切关注，团体主义兴起，提倡公共利益重于私人利益，团体重于个人，个人主义所有权思想逐渐衰退，代之而起的是“所有权社会化”。所有权社会化，主张财产权社会责任连带说。在私有财产中，土地的占有、使用与人们的生产、生活活动均有直接而密切的关系。所以土地财产权的社会化倾向程度也最为显著。所有权由个人本位向社会本位转变，反映在立法上就是立法出现了社会化倾向，对所有权进行了诸多限制。对土地所有权而言，立法的重点转向如何调整土地的使用，促进产权流转，使土地发挥更大的社会效益。在这种社会背景之下，我们可以说：所谓权利，并非与生俱来，而是法律为保障在社会连带关系中得以履行诸种行为而特别设定的权利。财产权不过是种种权利中的一种，即法律规定个人在社会连带关系中履行经济行为的社会性责任。至此，所有权绝对自由与神圣不可侵犯蜕变为具有社会性责任的制度。由此，农地使用权便逐渐从所有权中分离出来，成为一种独立的物权。顺应这种趋势，农地发展权也得以创设，从农地所有权中分离出来成为一种独立的可转让的物权，该观点已得到国内大多数学者的认可。同时，从历史的角度来看，现在的诸多土地权利也都是为了适应社会发展需要，从最初的与土地所有权的浑然一体状态中逐渐分离出来的。

2．农地发展权归属法理分析

我国宪法第13条规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”、“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。这样，公有财产与私有财产便具有平等的法律地位，平等地受到宪法的保护。我国公有财产与私有财产具有平等的法律地位并受宪法保护，现代社会公民的财产权利并不只以公民的所有权为典型（郜永昌，2007），其他产权权利具有和公有财产一样平等的法律地位，当国家对这些权利的限制构成特别牺牲要件时，应补偿对公民的产权侵害。

观察我国现实，改变现有土地用途求得更大发展机会的权利——农地发展权，还没有被普遍法定化。在英、美等一些国家，农地发展权已经被纳入财产权法律范畴，并通过发展权移转等实现环境保护与经济发展之间的整合。而在我国，农地发展权目前则更多处于学者间的理论探讨层次，考虑国内外关于发展权的相关制度，我们认为，在发展权日益物权化的今天，充分运用物权平等保护原则才能切实保护农民权益，实现社会公平。

所谓物权法的平等保护原则是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受到物权法的平等保护。平等保护原则是民法平等原则在物权法中的具体化。物权法的平等保护原则可以从如下几个方面来理解：①物权主体的平等。②在物权发生冲突的情况下，针对各个主体都应当适用平等的规则解决其纠纷。③是在物权受到侵害之后，各个物权主体都应当受到平等保护。观察我国土地管理制度可知，国有土地使用权出让（或划拨）并不意味着土地发展权也随之出让，国家在国有土地使用权出让合同或划拨文件中已经预设了该土地的用途，并且不允许土地使用者等任意变更土地用途，也就是说，对于土地如何发展的权利并不由使用者等决定，国家在这里已经拥有并行使了国有土地发展权。我国土地分为国家所有和集体所有两种形式，在法律上，国家所有财产和集体所有财产是平等的。我国的法律条文从来就没有规定集体所有制的地位要比国有制的地位低（张安录，2000），既然国有土地发展权归属于国家，国有土地使用权人、他项权利人不享有土地发展权，那么，农民集体作为农地所有者也应自然享有农地发展权，否则便与物权平等保护原则相违背。

我国新颁布的《物权法》明确：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。而我国现在实施的集体土地相关制度等却是在《物权法》实施前制定的，是在计划经济时代制定或延续修订的。《宪法》是“根本大法”，《物权法》也有“经济宪法”之称，“下位法服从上位法”是一个更基本的法理，虽然特别法可以是一般法的具体化并可以在某方面不受一般法限制成为例外，但这种例外一定不能违背法律的基本准则和原则，而公平和平等无疑是必须尊重的原则，《物权法》作为后出台的上位法，也应具有更高的地位，一切与《宪法》精神、《物权法》原则相违背的土地制度或实施方法等，理应逐步废止。

基于以上分析，关于农地发展权产权保护方面我们必须遵循以下要求：①物权主体在设定和转移物权时，应当遵循共同的规则。即使国有土地财产进入交易领域，也必须要和其他财产一样遵守相同的规则，因此不能出现国有土地发展权与集体土地发展权享有权利不一的状况；②在利益受到侵害时物权法的精神是：只要属于合法所得的财产，都要受到物权法的保护，集体土地发展权是一种物权化财产权利，因此其合法性不容置疑，所以应获得应有保护；③公有财产要予以保护，集体组织、私人的合法财产也要保护，无论在保护范围还是保护力度上，都应当是一致的。

尽管我国当前有关农地制度设计在很多方面上体现的是将农地发展权配置给国家，但这一切都将随着我国《物权法》等不断完善而逐步得以纠正废止，如当前着手的征地制度改革倾向于将农地发展权归属于土地所有者（孙弘，2004）。同时，目前我国农业土地使用权私有制与土地所有权专属国有化基本不矛盾，主要将农地发展权赋予农民集体也不会对我国当前土地产权制度产生冲击；因此，农民集体土地发展权应在法律上享有与国家土地发展权同等程度的保护，这在农地发展权日益物权化的今天具有重要的意义，即根据物权平等保护原则，农用地可转化为建设用地时实现的农地发展权价值应主要赋予农民集体，否则即违背物权法的基本精神，这也符合初次分配基于产权的原则。

但同时，农地发展权的产生是源于国家对土地开发的规划管制，并且其价值形成要受到社会经济发展、政府基础设施建设投资等诸多因素影响，完全归属于农民可能破坏城市规划与耕地保护，也不利于社会整体公平，而且世界各国也没有哪个国家全部将农地发展权配置给农民。因此，本书最终考虑将农地发展权主要赋予农民集体，这是农地发展权价值的初次分配；此后，政府也必须以税收等形式对农民集体农地发展权收益实行再分配，将部分发展权价值收归国有，从根本上维护国家利益，确保社会公平，这也正是本书有关农地发展权归属方面的基本政策设计。

二 农地发展权归属的意义

（一）保障农民集体产权权益，实现土地增值收益分配结构均衡，有助于促进全社会稳定发展

财产权利是分配的前提条件和经济依据。我国已通过的《物权法》第一次明确规定农村土地承包经营权作为一种物权，按这一趋势，农地发展权益归农民集体所有的法律形式实则反映了农民集体的利益。由于强调或滥用“公共利益”、受“万能”政府的传统影响（杨成余，2006），当前我国征地补偿及农地流转过程中真正的土地所有者和使用者得不到应有的补偿。就农地发展权权益的分配来讲，我国目前的产权分配体系无法为农民集体提供参与土地增值利益分配的权利基础，导致农地转用的增值收益大部分被各级政府或开发商等攫取，由此引发了一些农村地区的农民进行抗争。

设立农地发展权并将其赋予农民集体有利于理顺集体土地的产权关系，从而使集体在农地流转及征地补偿制度等经济活动中拥有更加完整的土地产权。农民之所以热衷于集体土地的自发流转，主要原因就在于流转能对抗征地给农民集体土地发展权带来的压抑，农民可以原土地生产要素权利人身份重点享有农地发展权收益，并从农地流转中获得收入用于家庭生产、生活，最大程度上保障自身利益。同时，国家可以通过对农地发展权征税等形式实现第二次收益分配，保证了社会公平。

为了满足公共利益的需求，国家强制性征地是国际上通行的做法。我国在计划经济时代制定并实施至今的征地法规已严重滞后，滥用征地权严重压抑了农村集体的农地发展权权益，农民的土地财产权益在国家土地征用中事实上集体性地受到了侵害（王小映， 2003）。据国土资源部的一份资料显示，2003年上半年进京上访的人群，有90%是农民。其中，因征地纠纷、违法占地问题上访占70%以上，反映征地补偿安置又占其中的87%；而在反映征地问题的上访中，又有一半多是集体上访。因此，赋予农村集体农地发展权后，非公共利益性质的用地就可采取市场化手段，通过支付市场价值来获得农地，这就保障了农民集体的土地产权权益，征地补偿时就不再只是按土地的原有用途获得补偿，打破了以往农地发展权大部分收益被政府和用地单位瓜分的格局，实现了土地增值收益分配结构的均衡，更加有助于全社会的协调、稳定发展。

（二）保护耕地、控制城市规模过快拓展、优化城乡土地资源配置

有很多学者把国家作为农地发展权的唯一主体，并认为通过局部完善现行征地制度，提高征地补偿费就能在一定程度上缓解国家和农民之间的利益冲突，并以此来作为否定农地发展权归农民的依据；但实际上，这些具体措施只是基于“补偿损失”，没有真正体现对农民土地财产权的尊重，农民所得的也仅仅是农地发展权收益中的一小部分，并且这些措施也不能从根本上解决征地制度的困境，也不可能达到保护耕地的目的。相反，假如农民集体获得了农地发展权，对使用方非公益主体的，征地补偿标准中就须包括农地发展权价值，那么，农地转用及征地过程中农民与用地单位之间可以直接就农地价格及相关事宜进行谈判，开发商获得土地的成本将会增加，由此导致农地非农化的成本增加；同时，国家可通过税收等形式将部分补偿资金用于土地整治和基础建设，使农地开发利用与国家建设相协调，平衡土地保护中国家、农民集体、社会三方利益，从而真正实现土地的可持续利用和耕地总量的动态平衡，这样就可以减少政府随意征地、开发商乱占耕地等行为，有效保护耕地资源。

同时，考虑到我国目前集体土地所有者虚置及农民整体认识局限等因素，政府作为管理者可综合运用多种手段进行引导，如对农民拥有的农地发展权价值征税等方式避免因农民集体只关注获取暂时利益而可能导致的耕地资源流失，国家也可制止对土地的随意征用行为，遏止城郊建设用地面积的急剧扩大，控制城市规模过快拓展。

农地发展权归属于农地所有者将会理顺农村集体土地产权关系，有利于实现整个城乡之间土地资源的供求平衡，提高土地交易活动的效率；同时，土地价格上升也将促使土地开发者、使用者更加集约、节约开发利用农地，最大程度上实现农地开发潜力，提高对农地的投资强度，最终优化城乡之间土地资源的配置。

（三）创新土地管理工作模式，更好地发挥土地在国民经济中的宏观调控作用

按照现行法律规定，我国农村集体土地所有制造成了农村土地产权、农村集体土地所有权主体不清晰，形成了事实上的土地所有权主体虚置，将农地发展权赋予农民集体，有助于重塑农村集体所拥有的土地价值构成，明确农地产权主体，并最终确立以农地产权保护为核心的土地管理实现路径（孙弘宇，2006）。政府可以此为基础利用市场化原则改造、创新征地拆迁、城市土地储备、农地入市等土地管理工作模式，调整现有农地增值收益分配体系，转变政府机构的土地管理职能，最终实现我国土地管理工作由行政管理走向公共管理，更科学合理地为民众服务。

此外，赋予农民集体土地发展权后，政府、社会组织等可采取农地发展权转移等方式解决我国现阶段人地矛盾突出等问题；同时，通过明晰农民集体的完整（土地）产权，可以理顺国家与农民及其他土地产权人之间的权利义务关系，将国家干预集体土地产权的行为纳入法制化轨道，政府也就能够在市场经济体制下引导不同区域、不同产业之间的农地资源配置，最终充分发挥农地资源在国民经济中的宏观调控作用。