第三章 相似就算抄袭吗？

“言情剧教母”和“雷剧专业户”狭路相逢，战火从微博上的口水仗到法律上的对簿公堂，这是怎么一回事呢？

2014年4月5日，琼瑶通过名为“花非花雾非雾”的微博发表《琼瑶写给广电总局的一封公开信》，控诉编剧于正的《宫锁连城》连续剧抄袭她多年前的作品《梅花烙》。琼瑶列出五大“罪状”，证明于正从故事主线到桥段细节都有明显抄袭的迹象，因此要求湖南卫视即刻停播《宫锁连城》。写到动情处，这位七旬高龄的华人知名作家用了“已经被欺凌到无法沉默”，“心如刀绞，一气之下，已经病倒”等煽情语句来表示自己痛苦莫名的现状。

微博发出后几小时，于正也发表长微博，一边称敬仰琼瑶是言情剧的鼻祖，一边否认自己抄袭。他称，自己戏里用的许多演员都是由琼瑶捧红。随后话锋一转，说《宫锁连城》的创意是来自他和演员张庭的一次聊天，“我们筹备之初就决定要用‘偷龙转凤’这个桥段……她（指张庭）想重拍《绝色双娇》，故事里也有偷龙转凤的桥段”。于正坚持认为这只是一次巧合和误伤，是因为一些网友故意炒作这些耸人听闻的话题罢了。于正还说《宫锁连城》的剧本第一时间就给了琼瑶公司，但对方并没有提出异议。不过这一说法很快遭到了琼瑶公司创翊文化相关工作人员的否认，“公司的艺人接戏，接什么样的戏，阿姨（业内对琼瑶的昵称）不会事无巨细地去管，阿姨并没有看到这个本子”。

事件经由社交媒体传播，迅速成为文娱圈的热点，社会反响热烈。一时之间，有超九成网友对琼瑶表示支持，包括苏有朋﹑赵薇﹑林心如在内的知名演员纷纷声援，不少作家﹑编剧则替琼瑶鸣不平，批评于正是抄袭“惯犯”，一向有“于抄抄”的臭名。其中，曾与于正合作过的编剧李亚玲﹑瞬间倾城等也站出来，爆料于正曾指使抄袭。李亚玲揭露，五年前于正就动过效仿《梅花烙》的心思，并称抄袭只要不超过20%，即便把20集戏全抄了，但只要将剧扩充到100集，法院就不会追究。

在一个法治的社会里，公众的讨伐并不能替代法律的审判，既然指责于正抄袭，那么最理想﹑最公正的方式就是走上法律维权的途径。果不其然，在当月的28日，仍是通过“花非花雾非雾”官方微博，琼瑶对外发布，已正式委托律师提起诉讼，追究于正的侵权责任，同时要求播出《宫锁连城》的湖南卫视承担连带责任。

涉案作品是否构成侵权，或者通常意义上讲的“抄袭”，对它的判定主要采用“接触+实质性相似”的国际上公认的公式。如果被控侵权作品的创作者曾接触过受著作权法保护的作品，同时该被控侵权作品又与原告作品存在内容上的实质性相似，则除非有合理使用等法定抗辩理由，否则将被认定有侵权情形。至于被告具体侵犯的是著作权中的哪一项专有权利，则要具体问题具体分析了。

虽然我国不是一个判例法国家，但在既往判例中不乏经典的判决，且对法院审判具有司法指导意义。像发生在十多年前的﹑曾轰动一时的庄羽与郭敬明﹑春风文艺出版社等侵害著作权纠纷案中，审理该案的北京市高级人民法院作出了一份说理充分﹑水准极高的判决书。法院在判断郭敬明的小说《梦里花落知多少》是否侵犯了原告庄羽在先发表的小说《圈里圈外》的著作权时，认为“文学创作是一种独立的智力创造过程，更离不开作者独特的生命体验。因此，即使以同一时代为背景，甚至以相同的题材﹑时间为创作对象，即便两部作品中也可能出现个别情节和一些语句上的巧合，但不同的作者创作的作品也不可能雷同”。法院在比较了被告和原告的作品之后，认为两部作品中的相似情节和语句数量“已经远远超出了可以用‘巧合’来解释的程度”，故认定被告郭敬明侵权成立。

在上述案例中，法院的判定逻辑遵循的就是“接触+实质性相似”公式。既然庄羽已经公开出版小说《圈里圈外》，所以被告郭敬明接触过该作品，存在“高度的盖然性”。基于这一前提，两部作品一旦出现多处“如有雷同，纯属巧合”的地方，便构成了“实质性相似”。因此，侵权成立，抄袭者难有辩驳的余地。

说到“实质性相似”，这里势必引出著作权保护的一个重要原则—著作权法不保护抽象的思想﹑思路﹑观念﹑理论﹑构思﹑创意﹑概念﹑工艺﹑系统﹑操作方法﹑技术方案，而只是保护以文字﹑音乐﹑美术等各种有形的方式对思想的具体表达—这也被称为“思想与表达的二分法”（The Idea/Expression Dichotomy）。

关于“思想与表达的二分法”，国际上是有共识的，且被以法律形式固定下来。TRIPs第9条第2款规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想﹑工艺﹑操作方法或数学概念之类。”《美国版权法》第102条第2款规定：“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及思想观念﹑程序﹑工艺﹑系统﹑操作方法﹑概念﹑原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式被描述﹑解释﹑说明或体现的。”我国《著作权法》第五条规定，“历法﹑通用数表﹑通用表格和公式”不受保护。其中，历法和公式仅是计算方法和数学原理的简单反映，作为“思想”不能受到著作权法的保护。

乍听之下，这“二分法”似乎简单易懂，但在实践中，要做好区分和适用却是另外一回事了。按照前面提及的IP概念，要构成一部文学作品﹑一部戏剧，仅仅有故事梗概﹑中心思想﹑主题价值是远远不够的，它还要有具体的文字表达﹑情节设计等。那么，区分抽象的思想与具体的表达之间的界限，以此来确立著作权保护的基准，就有了十分重要的意义。

还是以案说法。在“尼克斯诉环球电影公司”（Nichols v. Universal Pictures Corp.）一案中，原告创造了一部名为《爱尔兰之花》的舞台剧，而这与被告环球影业拍摄的一部电影内容上相似。两部作品都是以犹太家庭和爱尔兰天主教家庭之间发生的宗教冲突为故事背景，两家人闹出了一系列啼笑皆非的笑话，最终经过双方子女的不懈努力，再加上孩子的出生，两家人终于和好，结为亲家。审理该案的仍是前文提到过的汉德法官，他认为虽然两部作品在抽象的主题思想上过于相似，后者貌似构成对前者的侵权，但倘若具体分析一些情节设计，还是会发现许多方面相差甚远，因此判定被告环球影业不构成侵权。

典型案例还有“华纳兄弟诉美国广播公司”（Warner Brothers Inc v. American Broadcasting Companies）。华纳兄弟电影公司拍摄了举世闻名的电影《超人》（Superman），被告美国广播公司也拍摄了同样以“超人”为主角的电视连续剧《最伟大的美国英雄》（The Greatest American Hero），但它里面刻画的超人的性格与电影版的明显不同，他是一个性格软弱﹑身陷家庭情感旋涡的中学老师亨利。一天他在野外开车时偶然遇到了外星人。外星人送他一件披风，并且告诉他坏人在策划毁灭世界，要他肩负起拯救世界的重任。果然亨利穿上披风后，威猛无比，但脱下披风又变回了胆怯懦弱。

华纳兄弟认为，美国广播公司无疑是侵权了。因为他们剧中的“超人”亨利与电影中的超人具有实质的相似性，被告未经允许复制了电影《超人》的披风和能力的桥段设计。法院审理认为：被告的“超人”与原告的“超人”具有显著的不同。电影中的“超人”在外貌和行为上都是一个勇敢﹑自豪的英雄，而电视剧中的“超人”无论在外貌，还是行为上都是一个缩头缩尾﹑胆怯的人，即便他披上披风成了具有超能力的人，但这也只是一个“被动”下的状态，况且，亨利无法对超能力运用自如，反而是以一种跌跌撞撞和搞笑的方式来使用超能力的。法院最终裁决，被告的电视剧虽然使用了原告电影中超人的某些因素，但相似之处仅仅只是“思想”部分，而不涉及“表达”环节。故，被告行为不构成侵权。

其实除了以上两个经典案例外，像“斯坦波格诉哥伦比亚电影公司”（Steinberg v. Columbia Pictures Industries, Inc .）﹑“斯德马卡夫电视公司诉麦当劳”（Sid & Marty Krofft Television Productions, Inc. v. McDonald's Corp .）等也都是首先在思想与表达上做出切分，然后通过比较﹑审视表达的方式来判断侵权与否。虽然每个案例在具体审查时手法略有不同，但对于故事情节究竟是“思想”还是“表达”的问题，目前国际上得到较多认同的是：如果故事的情节，包括事件的顺序﹑角色人物的交互作用和发展足够具体，则属于“表达”的范畴，将受到著作权法的保护。同时，在具体的作品中有哪些情节属于“思想”，哪些属于“表达”，并没有一个固定的或者放之四海而皆准的标准。

回过头再看琼瑶诉于正等侵害著作权案，本案争议最主要的焦点在于：原告在本案中主张被告于正等侵犯作品的改编权和摄制权，包括三个层面：第一层面是涉案作品的人物设置及人物关系，第二层面是被指控抄袭的21个桥段，第三层面是21个桥段构成的整体内容。这三个层面又可以从以下十个小问题展开，它们是：①思想与表达之间的界限应如何划分；②人物设置及人物关系属于思想还是表达；③21个桥段属于思想还是表达﹑是否属于作品的片段；④21个桥段构成的整体内容属于思想还是表达﹑是否构成作品；⑤抄袭﹑改编与合理借鉴之间的界限应如何划分；⑥特定情境﹑公知素材及有限表达与作品创作的关系；⑦剧本《宫锁连城》的相应部分是否改编自21个桥段的内容；⑧剧本《宫锁连城》的相应部分是否改编自21个桥段构成的整体的内容；⑨剧本《宫锁连城》与电视剧《宫锁连城》的关系是什么；⑩二者在原告主张的21个桥段方面是否一致。

对于上述可以被简单归纳为“什么不能抄”“怎么样算抄”的一连串问题，在2014年12月25日由北京第三中级人民法院作出的一审判决中，合议庭分别是这样评述的：

作品的表达元素，包括足够具体的人物设置、人物关系、情节事件、情节发展串联、人物与情节的交互关系、矛盾冲突等，通常会融入作者的独创性智慧创作，凝结着整部作品最为闪光的独创表达，应当受著作权法保护。

情节之间的前后衔接、逻辑顺序等却可以将全部情节紧密贯穿为完整的个性化创作表达，并赋予作品整体的独创性。作品情节选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计，反映着作者的个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。

如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。

由此可见，一审法院认为“足够具体的人物设置﹑人物关系﹑情节事件﹑情节发展串联﹑人物与情节的交互关系﹑矛盾冲突”“特定的故事结构﹑情节排布﹑逻辑推演”“情节之间的前后衔接﹑逻辑顺序”“作品情节选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计”都是被认定为不能抄袭的表达。尽管原告选用的某些素材如宫斗﹑三角恋和跳崖失忆症等，已落入俗套不受保护，但对于这些素材的“选择和组织﹑串联和推演”，譬如一个跳崖失忆的女子无意入宫争宠和一个因宫斗失宠而跳崖失忆的女子就是截然不同的两种表达，根据“二分法”，这就能被著作权法纳入保护的范畴。

此外，法院还写道：

如果用来比较的先后作品基于相同的内部结构、情节配搭等，形成相似的整体外观，虽然在作品局部情节安排上存在部分差异，但从整体效果看，则可以构成对在先作品的再现或改编。

区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。

正是由于组织与推演这种独创性的表达必须贯穿在整个剧本中，所以从整体感知剧本独创性也是认定表达及判断能不能抄的重要手段。对此，法院提出“足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验”这样看起来有些主观化的判断标准，这应当是为法院自由裁量权作出的保留。

究竟怎么样就算抄，或者换句话讲，在回答“相似即抄袭”与否的问题上，法院先是对“实质性相似”给出了司法实践上的论证：

可以选用的方法通常是以前后两作品进行内容比对，基于相似的表达性元素来判断两部作品是否存在著作权法意义上的关联性，这一关联性是指，在作品表达层面，在先作品与在后作品间是否存在着创作来源与再创作的关系。同时，就受众的欣赏体验而言，如果构成改编，则往往能够产生“两部作品近似或在后作品来源于在先作品”的感知。

在台词不同而情节却存在显著相似性、关联性的情况下，仅根据台词表达来否定作品之间的相似性，从而作出否定侵权的结论，对原作者而言是不公平的。

有趣的是法院创造性地提出了“关联性感知”“欣赏体验”这样的用词，但它们明显带有主观色彩；另外，法院甚至还认为“台词不同亦有可能被认定为实质性相似”。如此一来，反倒在一定程度上让人们不明就里，愈加判断不了何谓实质性相似，但结合全文语境以及判决精深推断，我们至少可以得出如下结论：倘若两部作品台词相同的话，那么基本上可以说它们之间存在实质性相似。

针对是否可能是“合理借鉴”而非“抄袭”的问题上，法院首先花了一定篇幅阐述“改编与合理借鉴的关系”：

思想上的借鉴并未涉及侵害原创作者的独创成果，通常不涉及侵害著作权的情形；而具体表达上的借鉴，则需考量借鉴内容所占的比例，这包括借鉴内容在原创作者作品中的所占比例，及借鉴部分内容在新作品中的所占比例。而这个比例的衡量，不仅要进行量化考虑，也要从借鉴内容的重要性、表达独创性角度，即质的维度上考量。评判标准也需结合具体案件情况进行个案分析判断。

在随后的段落里，法院首先在人物关系方面进行了详细比对，从而认定“剧本《宫锁连城》在人物设置与人物关系设置上是以原告作品小说《梅花烙》﹑剧本《梅花烙》为基础进行的改编及再创作”；其次就原告提出的21个情节进行了分别比较，判定18个受著作权法保护的情节（表达）中有9个构成了实质性相似；进一步，法院对这些情节进行了整体的比对，得出“剧本《宫锁连城》相对于原告作品小说《梅花烙》﹑剧本《梅花烙》在整体上的情节排布及推演过程基本一致，仅在部分情节的排布上存在顺序差异”的结论。由此，法院得出“剧本《宫锁连城》作品涉案情节与原告作品剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》的整体情节具有创作来源关系，构成对剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》改编的事实”。

在关键问题上得到确认后，是非曲直和判决走向自然就迎刃而解了。最后法院认定《宫锁连城》是对《梅花烙》的非法改编，判决于正构成侵权，并责令其于判决生效之日起十日内在新浪网﹑搜狐网﹑乐视网﹑凤凰网显著位置刊登致歉声明，向原告琼瑶公开赔礼道歉，消除影响。其余被告，包括湖南经视文化传播有限公司等于判决生效之日起立即停止电视剧《宫锁连城》的复制﹑发行和传播行为。

一审判决作出后，包括于正在内的五被告均表示不服，要提起上诉。后该案于2015年4月8日在北京市高级人民法院公开开庭审理。在庭审中，上诉方之一的湖南经视公司提出了一份颠覆性的新证据。新证据是“台湾智慧财产局”（相当于我们熟知的知识产权局）出具的一份函件。其内容为1992年《梅花烙》在中国台湾地区的登记资料，显示《梅花烙》是怡人传播股份有限公司登记注册的，琼瑶仅是《梅花烙》的著作人，而《梅花烙》的著作权已经转移到了怡人公司。台湾地区的“法律”规定，著作创作完成发表之人要进行著作权登记，并且是允许权利卖断的。依照登记，《梅花烙》的所有著作权财产权包括改编权和摄制权都已经不在琼瑶名下，已经归怡人传播股份有限公司。在《梅花烙》创作完成以后，权利发生转让。这意味着，琼瑶不再是《梅花烙》的著作权人，不具备诉讼的主体资格。当然，鉴于本章主题在于讨论“思想与表达的二分法”原则下侵权的认定问题，因此如何认定著作权人不在我们的讨论范围，在此不再赘述。

另外，为了恰当地制造舆论氛围，多少影响到判决结果，于正的代理律师向媒体表示，若二审维持原判，将会对我国的文艺创作造成毁灭性的影响。如果把任何作品的内容以及表现出来的一些感受都作为保护对象，现在就不可能有任何新的创作，任何创作都是根据事实﹑客观﹑素材完成的。

但8个月后，北京市高级人民法院一锤定音，驳回于正等人的上诉，维持原审判决，并判令被告停止侵权，于正除了向琼瑶道歉外，还需赔偿琼瑶500万元。判决作出，琼瑶激动万分，她表示：“判决对保护原创，意义深远伟大！”而她的代理律师则发文称：“近十九个月的诉讼历程，近六百个日夜的等待，台湾著名作家琼瑶《梅花烙》著作权维权案终审落幕，北京市高级人民法院一锤定音：驳回各被告上诉请求，维持原判！此刻，我们只想说：知识产权胜利了！原创精神胜利了！”

然而，随着琼瑶诉于正侵犯著作权案的尘埃落定，在娱乐圈类似的扯皮﹑纠纷却并不消停。一方面，于正的另外一部戏《美人制造》又被告抄袭，其涉嫌抄袭作家周浩晖的小说《邪恶催眠师》。另一方面，曾创造了华语电影票房奇迹﹑黑马姿态尽显的话剧IP改编的电影《夏洛特烦恼》被“影画志”自媒体指责全片抄袭了好莱坞电影《佩姬要出嫁》。当然，不同于于正“抄袭门”事件，《夏洛特烦恼》出品方主动出击，将该微信公众号的所有者以名誉侵权为由起诉至法院，请求法律还他们清白。

可以想见，随着国产IP热现象的持续升温，类似的纠纷﹑争议还会不断上演。但对于“相似是否是抄袭”这个问题，我们已有一定的专业鉴别和堪称典型的司法判决。为此，从制片公司立场出发，我们建议应当对于项目生成过程中的每一步—从故事梗概到分集大纲，再到最后的剧本—都进行版权登记，这样能确保在法律概念上，使每一个“思想”都形成了“表达”，不给“于正们”有任何法律漏洞好钻。正如琼瑶的代理律师事后在给编剧的“21条法律锦囊”中所写的那样：“文学创意（故事核）最值钱，要想保护：要么让好的‘创意’以商业秘密的形式存在，不予他人说；要么形成1000字以上的文字作品，去版权登记中心做个版权登记。”