上编 法的学理研究

第一章 法律与正义的一般理论

法律应当公道正义，这是人类自古以来的一种坚定信念。从古罗马的《查士丁尼法学阶梯》称法学是一门有关正义的学问，到罗尔斯的《正义论》把正义视为“社会制度的首要价值”，都体现了这一古老信念。在法学史上，极力维护、论证和张扬这一信念的法律学者代不乏人。然而，由于人们在“究竟何为公道正义”“法律与公道正义之间到底有没有必然联系”“法律究竟应当如何体现和实现公道正义”等问题上长期存在分歧，这一信念及其努力到现在仍然面临着各种各样的质疑和挑战。如何正确看待法律与正义之间的关系，如何使法律真正成为崇高的正义事业、使法律实践真正成为实现人间正义的重要活动，避免正义沦为一个抽象空洞的名词或口号，仍是当前法学理论和法律实践中的重大问题。本章首先提出正义的概念、根据、本质和原则等基本问题，其次通过对正义种类的分析深化对这些基本问题的理解，最后探究法律与正义之间的一般关系。

第一节 正义的基本问题

正义并不是一个意义十分明确的概念。正如有人所说，它有着一张“普洛透斯”似的脸，变幻无常。有人把正义理解为个人德性，有人则把正义理解为社会实践或社会制度。有人认为正义是强者的利益或弱者的利益，有人则认为正义是神性、天理和人性的体现。有人认为正义是一种先验或超验的客观存在，永恒不变，亘古长存，有人则认为正义只是人的一种带有主观性或主体性的价值，随时间地点的不同而变化……

罗斯科·庞德（Roscoe Pound）曾把众说纷纭的正义论归纳为三种。他说，

在伦理上，我们可以把它看成是一种个人美德或是对人类的需要或者要求的一种合理、公平的满足。在经济和政治上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度。在法学上，我们所讲的执行正义（执行法律）是指在政治上有组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。……正义并不意味着个人的德行，它也并不意味着人们之间的理想关系……它意味着一种制度……意味着那样一种关系的调整和行为的安排，它能使生活物资和满足人类对享有某些东西和做某些事情的各种要求的手段，在最小阻碍和浪费的条件下尽可能多地给以满足。

尽管庞德对前人的理论作了总结并提出了自己的看法，但其所持的近乎功利主义的正义观并没有宣告也不可能宣告正义理论的终结。

迄今为止，人类关于正义的争论和探索仍在持续而顽强地进行着。在有关正义的众多争论中，最核心的问题是正义的根据、本质和原则问题。亦即，正义究竟源自哪里？其正当性根据何在？有没有这样一种正当性根据？它究竟是一种什么样的正当性根据？历史上，人们或者从信念、直觉、先验判断、人类本性中找寻正义的根据，或者以“最大多数人的最大利益”作为正义的功利基础，或者通过虚拟“原初状态”或“理想的对话情境”来建构正义原则，或者直接依据实在法律确定正义的客观标准。本章先主要从自然与人为、权力与理性、平等与自由三个方面，来分析和说明正义的基本问题。

一 自然与人为

正义与非正义相对，它在很大程度上蕴含着对非正义的谴责和批判，以及对某些美好理想的主观向往和追求。通过将世界划分为有高低层次之分的两个世界，或者，在现实世界之上想象和建构另外一个“真实完美”的世界，来批判一个世界而张扬另外一个世界，从而树立某些价值的正当性，这是人类追求正义的基本方式。自古希腊始，一些伦理学家和哲学家就尝试着在习俗、习惯、传统、法律等之上寻找共同永恒的规范基础，并将后者作为正确准则置于前者之上对其进行审视、批判和纠正。这在理论上采用的是典型的二元对立范式，它为人类探寻正义提供了有效的途径和方法，被自然法理论一直沿用至今。自然与人为的划分就是这样一种常常被人们利用来说明正义来源或根据的基本范式。

通过自然与人为这一划分来说明自然的正当性，并因此以自然来批判或印证人为，是一种古老的正义观。这一正义观视自然或天理为正义的根据和来源，认定正义是自然的固有属性，主张人应当依照自然生活。托马斯·阿奎那（Thomas Aquinas）所说的“既然自然始终以最完善的方式进行活动，那么最接近自然过程的办法就是最好的办法”, 是这一正义观的直白表述。其基本逻辑是，因为自然如此，所以它是正义的，在人间也应如此。孔子以“天无二日”来论证“民无二主”（《孟子·万章上》），阿奎那以蜜蜂有一个王、整个宇宙有一个上帝来论证君主制是最好的政体，等等，都是该逻辑的实际运用。人们把自然或天理作为正义根据的理由主要在于，自然或天理是实在的和正确的，而人为则是虚幻的和错误的。在有关自然或天理的实在性和正确性的论证中，人的自然本性和自然倾向是最经常的论据。例如，庄子认为，人有“常性”, “残朴以为器，工匠之罪也；毁道德以为仁义，圣人之过也。”（《庄子·马蹄》）不应当用仁义来改变人的常性。古希腊的希皮阿斯（Hippias）和安提芬（Antiphon）等人，也曾以人的自然本性来论证人应当平等对待、相亲相爱。西方近代启蒙思想家则更是基于“人性”或人的自然本性而主张人生而平等、自由。

不过，作为正义根据的自然的实在性和正确性在历史上都曾遭受质疑。对自然的实在性的质疑源于人们在“何为自然？”上存在分歧。例如，人们在“人的自然本性究竟是善还是恶？”这一问题上就很难达成一致。孟子以“恻隐”“羞恶”“恭敬”“是非”之心为人所“固有”，非由“外铄”来说明人性善（《孟子·告子上》）；而韩非子则以医师吮伤含血为利所加、“匠人成棺”欲人夭死等大量经验事实，来论证人的“自为心”和人性恶（《韩非子·备内》）。不同的人在不同的年代、不同的地点会对自然或天理作不同的解释，这使得以自然或天理为正义的正义观的基础并不牢靠。与自然的实在性受到质疑一样，自然的正确性也遭到质疑或反对。这主要表现在两个方面。一方面，人为并不必定都是不对的或非正义的。例如，尽管荀子主张“人之性恶，其善者伪”，但他并不认为“伪”就不好，相反，他认为“无伪则性不能自美”，并主张通过“注错习俗”来“化性起伪”（《荀子》儒效、礼论、性恶篇）。古希腊的赫拉克利特（Heraclitus）、柏拉图（Plato）等人，也承认作为自然对立面的“习俗”（convention）本身的神圣性，认为它们是人类道德和法律的源泉。另一方面，自然并不必定是正义的，依照自然生活可能带来非正义后果。亚里士多德（Aristotle）就曾以自然来论证奴隶制的正当性，认为“自然本身使一类人成为支配者和统治者，而使另一类人成为受支配者和奴隶”。这从平等的观点看可能刚好是一种非正义。此外，机械地将自然法则推行于人类社会还会导致消极后果。这集中体现在把物竞天择、优胜劣汰的丛林法则套用于人世间，放弃对事实的价值评判，由此认为存在的就是合理的，承认或者主张弱肉强食、强者统治弱者的合理性。而这些在许多人看来恰恰都是非正义。

以自然或天理为正义的正义观，基于自然与人为的区分，将自然或天理凌驾于人为之上，原本具有极强的批判力量，但是，由于人们在自然或天理的实在性和正确性上存在分歧，自然与人为之间区分和对立的程度，以及以自然或天理作为正义根据的合理性，受到削弱。在一定条件下，自然或天理甚至成为人们为达到一定的主观目的而采用的一种假托或名义。例如，“恭行天罚”“替天行道”等口号中的“天”不可避免地具有一定的主观性和主体性，它在为集体行动提供正当性根据方面具有极强的意识形态功能。大卫·休谟（David Hume）指出，“自然”一词被人们作了许许多多不同的解释，以致正义究竟是否是自然之物，竟成了无法确定的事情。有鉴于此，他对“正义是一种自然的德并且在人类协议以前就存在”的观点提出了批评。

休谟认为，正义规则不是由自然得来的，不是任何自然动机或倾向的直接产物，而是人为的；正义不是一种自然的德，而是一种人为的德，“是由于应付人类的环境和需要所采用的人为措施或设计”。他说，

正义起源于人类协议；这些协议是用以补救由人类心灵的某些性质和外界对象的情况的结合起来所产生的某种不便的。心灵的这些性质就是自私和有限的慷慨；至于外物的情况，就是它们的容易转移，而与此结合着的是它们比起人类的需要和欲望来显得稀少。

换言之，正义是在资源与欲望处于紧张状态、而人又不可能完全做到无私无我的情况下，人们为了过一种和平有序的社会生活而人为制造出来的。休谟这里的观点与老子所说的“大道废，有仁义”（《道德经》）异曲同工，它通过对正义的社会本质的揭示，切断了正义与自然之间的联系。

此外，亚当·弗格森（Adam Ferguson）、伯纳德·孟德维尔（Bernard Mandeville）、休谟、哈耶克等人还在“自然的”产物与“人为的”产物二者之外区分出第三种现象类型——“人类行动而非人类设计的产物”，并对这第三种类型推崇备至。这越发打破了自然与人为之间的截然对立，使得正义到底是源于自然还是源于人为、到底是自然的还是人为的更加难以分清。

二 权力与理性

从有关自然与人为的讨论，不难发现这样一个问题：即使人们同样从自然那里寻找和论证正义，他们也可能得出两种完全不同的正义观，一种以自然理性为基础，一种以自然力量为基础。这体现了人类追求正义的两种方向，一种力图向上超越，一种力图向下落实。这两种方向反映出正义的两个侧面。一方面，正义代表着人的一种信念和向往，具有浓厚的超验和超越色彩；另一方面，正义可以成为权力的工具，为政治斗争提供名义和旗帜，具有浓厚的现实和政治色彩。人类自古以来对正义这样一个含糊或未知的概念矢志不渝的追求，有力地说明了正义的这两种面向。

追求正义的两种方向以及正义的两个侧面与人类对正义的认识困境联系在一起。柏拉图在《曼诺篇》中提到了这种认识困境。在苏格拉底（Socrates）与曼诺（Menon）有关什么是德性的对话中，苏格拉底承认自己对德性一无所知，而且认为自己从来没有遇到过知道德性的人，但他一次又一次地否定了人们有关德性的各种看法。曼诺因此质问苏格拉底：既然你不知道德性是什么，那你根据什么来判断人们关于德性的看法是错误的？假使你碰巧遇到了真正的德性，你根据什么来断定它就是你并不知道的德性？尽管苏格拉底以“灵魂不朽”和“认识就是回忆”回答了曼诺的质问，但这样一种先验的说明只为人们提供了信念，并没有拿出理性的论证。在正义问题上，人们面临着同样的认识和论证难题。当信念缺乏充足的论据和有说服力的论证时，人们就很容易退到现实层面，从而把权力视为正义的根据和来源。

“强权即是公理”（Might is right）就是这样一种注重现实层面的正义观。它不是从理性和超验那里建立正义的根基，而是以权力的实际对比和运行规律为立足点。这在古希腊曾是一种较为流行的正义观。色拉叙马霍斯（Thrasymachus）说，“正义不是别的，就是强者的利益”, “正义是为强者的利益服务的”。这是一种强者正义观。与此相对，还有一种弱者正义观。加里克里斯（Callicles）认为，正义实际上是大多数无能的弱者为了战胜少数强者而用来限制强者的东西。弗里德里希·尼采（Friedrich Nietzsche）持有同样的看法。在尼采看来，公平、正义“这些特性之所以被认为是‘善’，并不是由于它们自身的原因，而是以‘社会’、‘群畜’为标准被认为是达到社会、群畜之目的的手段，是维护促进社会群畜的必需，同时，就个别来说也是原来的群畜本能特有的结果。因而是为一种同这种美德状态根本不同的本能服务的。”强者正义观与弱者正义观看似对立，实则一致，它们都以强力作为正义的标准，而且，持弱者正义观的人一般都有鄙视弱者的倾向，在他们看来，弱者和卑劣者原本应该接受和服从强者和优良者的统治。这正如雅典人所说，“正义的标准是以同等的强迫力量为基础的……强者能够做他们有权力做的一切，弱者只能接受他们必须接受的一切。”

概括而言，以权力作为正义根据的正义观具有两个显著特点。第一，它建立在斗争和力量对比的基础上。这正如赫拉克利特所说，“正义就是战争”, “战争是万物之父，亦是万物之王。它证明这一些是神，另一些是人；它也让一些人成为奴隶，一些人成为自由人。”第二，它是现实而片面的。这正如亚里士多德所分析的，寡头和平民虽然对正义各有认识，各自按照自己的利益进行论断，但他们的认识是不充分的，所持的正义也是不完全的，不是普及全体的正义。他们各自所主张的正义“虽在某一方面的意义上可说是合乎正义，却谁都不是绝对全面地合乎正义”,“双方各别认识的正义观念，实际上都是局限的偏见，却各自认为是绝对而完全的道理。”以权力作为正义根据的正义观，把正义从虚幻的理想还原为残酷的现实，在一定程度上的确抓住了正义的现实处境。在此正义观下，正义实际成为权力的工具，“正义性就是权力意志，要真理的意志就是权力意志的手段。”这也正如福柯所说，

正义理念本身是一种实际已被发明出来，并在不同类型的社会中作为某种政治和经济权力的工具，或者作为反对权力的武器而起作用的理念。

从规范和应然的角度看，以权力作为正义根据的正义观恰恰颠倒了正义与权力之间应有的目的与手段关系，仅以权力为基础的正义恰是许多人所反对的暴政和非正义。因此，在正义问题上，存在着与“强权即是公理”针锋相对的理性正义观。这一正义观不以力量对比为权衡，而以理性为根据，正如阿奎那所说，“在人类事务中，当一件事情能够正确地符合理性的法则时，它才可以说是合乎正义的。”同样作为正义的根据，理性与权力的主要区别在于，权力依靠强制，一般具有片面性和暂时性；而理性则依靠说服，一般具有普遍性和非如此不可的必然性。理性在历史上主要表现为先验判断、神的意志、自然理性以及人的理性等，它们一般被认为是普遍有效的。

以理性作为正义根据的正义观，代表了人向上超越的一种追求，它要求按照理性给每个人以应得之物，而不是只维护强者的权益。这一正义观源远流长，时至今日，人们仍然没有因为它的超越性以及前面提到的认识困境，而放弃把正义建立在理性基础之上的努力。罗尔斯的正义论是这一正义观在当代的典型代表。罗尔斯认为，“正义论是合理选择理论的一部分”。为了获得普适的“作为公平的正义”（justice as fairness），罗尔斯假定了一种供人们作理性选择的“原初状态”：资源适度匮乏，人们之间存在着合作的必要性和可能性；选择各方是理性的，彼此冷漠，只关心自己的利益，而缺乏利他动机；选择各方处于厚实严密的“无知之幕”之中，不知其天资、能力、社会地位、善的观念、人生计划乃至心理倾向等，而只知自己想得到基本的社会物品，如权利、自由、机会、权力、收入、财富、健康等。按照罗尔斯的正义论，满足原初状态的上述条件，人们就能够理性地一致选出具有一般性、普遍性、公开性、有序性和终极性的正义原则。

罗尔斯的正义论在理论逻辑上虚构了一种类似传统社会契约论中“自然状态”的原初状态，显示了其试图重建理性正义观的强烈愿望。在罗尔斯的正义论中，人们的选择是在彼此不通信息、互不了解的情况下作出的，这在尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）看来是一大缺陷，因为人们作选择时没有考虑他人的选择视角，这在价值多元和利益多元的情况下可能难以达成一致。由此，哈贝马斯主张以“理想的对话情境”取代罗尔斯的“原初状态”，人们在此情境下通过理性沟通、交流和对话来达致具有正当基础的“主体间性”和“合意”。与罗尔斯比起来，哈贝马斯更加突出了交往理性或沟通理性的作用，同样表现出把正义建立在理性基础之上的努力。

三 平等与自由

在上述分析中，无论是诉诸自然、理性，还是将正义视为人为措施或权力工具，人们谈论正义所涉及的不外是这样两个问题，一是如何分物，一是如何待人。对这两个问题的侧重带来了两种不同的正义观。

休谟认为，正义的作用在于妥善地“分配物品”，并建立适当的规范以限制财物占有欲，正义的三条基本原则——“稳定财物占有”“根据同意转让所有物”“履行承诺”都源于人们对利益的关切。这是一种以财产为中心的正义观。与休谟不同，哈贝马斯认为，正义的作用在于“教给我们如何在力所能及的范围内通过周到和体贴来降低他人的极度易受伤害性”，在现代意义上，正义首先涉及每个人“不可剥夺的个体的主体性自由”。这是一种以主体为中心的正义观。艾伦·布坎南（Allen Buchanan）在强调正义涉及“人的根本道德平等”的同时，把利益的分配视为正义的首要任务。罗尔斯在把自尊视为“最为重要的基本善”，并强调“作为公平的正义总是给予自尊以比给予别的原则更多的支持”的同时，特别突出了资源稀缺假定和利益分配的重要性。总起来看，这些正义论既有主体的成分，也有财产的成分。

人们将正义论集中到财产和主体这两个方面实际上已触及正义的基本原则问题。正义的基本原则一般以平等和自由为主要内容。平等和自由，与主体和财产，存在内在联系，它们反映着正义原则的不同表现形式。主体与财产是社会领域共存的两种基本价值，人们因此产生出两种正义观，是源于人们对二者作了区分并在区分基础上作了一种价值排序。而要最终解决“如何分物”“如何待人”这两个问题，仍需围绕道德平等、主体自由、平等分配等主题建立进一步的正义原则。罗尔斯根据原初状态设计得出了两个正义原则：

一、在一个有关平等之基本自由完全充分的图式——该图式是与所有人都平等享有自由的类似的图式相容的——中，每一个人都享有一种平等的权利。二、社会和经济的不平等要满足两个条件。第一，它们必须使各种职业和职位在机会均等的条件下对所有人开放；第二，它们必须最有利于最不利的社会成员。

这两个正义原则的核心内容其实就是平等和自由。围绕平等和自由建立正义原则，体现了人们跨过认识困境通过理性探求正义的进一步努力。然而，当人们把正义与平等、自由联系在一起时，是把平等作为正义、还是把自由作为正义以及在平等与自由之间如何平衡等问题，也相应地呈现了出来。

把平等看作正义是亚里士多德的一种基本看法。他说，“所谓‘公正’，它的真实意义，主要在于‘平等’”, “对他人的公正就是平等。不公正就是不平等。”至于什么才是“平等”，亚里士多德作了如下界定：平等就是“类似的事物应该得到类似的对待，不同的事物应该按照它们的不同给予不同对待”这样一种要求。亚里士多德有关正义和平等的这些看法具有深远影响。后世很多学者在谈论正义问题时往往直接把“相同情况相同处理，不同情况不同对待”（Treat like cases alike, treat different cases differently）这一要求作为正义的基本原则。弗里德里希·冯·恩格斯（Friedrich von Engels）也指出，“平等是正义的表现，是完善的政治制度或社会制度的原则。”不过，从字面上看，亚里士多德所界定的平等要求只强调了“平等对待”，并没有涉及对待的实质内容，因而它还只是一种形式意义上的正义观。在此正义观下，奴隶制、平等迫害等也可能属于正义的范围。要避免这些情况的发生，使形式上的平等对待真正合乎正义，还必须在形式平等之外，增加“把人当目的”、“尊重他人为人”这样的实质要求，以作为平等对待的界限。

围绕平等对待这一主题，有学者还把正义原则详细归纳为很多种类。例如，各人所得相同，或者，各人按照功德、劳动、需要、身份、法律权利、适应性（从所得中受益的可能性）、地位得其所得。这些分配原则，可进一步分为三类。第一类是平均主义，它建立在人本质上相同的基础上，强调平等对待和平等结果，是一种立足于集体的平等观。这种平等观具有极强的情感力量，往往被用来号召革命和起义。“王侯将相，宁有种乎”“等贵贱，均贫富”等农民起义提出的口号，是这种平等观的最好体现。此外，分配原则中的多数可以合并为第二类，它以人与人之间的差别为事实前提，按照统一原则对不同的人予以实质性的区别对待，维护人们事实上的自然或社会差异。这实际上是一种承认社会差别或不平等的正义观。在此正义观下，以平均主义消除人们之间的差异被视为一种不公正的对待。第三类是按需分配，适用于资源富足到能够满足人们的所有需要的理想状况。与第二类分配原则一样，它也承认人与人之间的差异，强调不同对待和不同结果，但它突破了形式平等和单一分配标准的局限，平等地满足了所有人的不同需要，这是它与第二类分配原则的重要不同。同时，它避免了整齐划一的分配后果，是一种立足于个体的平等观，这是它与平均主义的重要不同。

从平均主义，到按照一定标准予以实质性的区别对待，再到按需分配，体现了一个从平等到自由的发展过程。平均主义体现了一种从形式到结果的严格平等，但它是一种有局限的平等观，因为它在强调平等对待以及平等结果的同时消除了人与人之间的差别，忽视了个人自由。按照一定标准予以实质性的区别对待，体现的是形式平等原则，如，按劳分配、法律面前人人平等，其中既包含有一定的个人自由观，也包含有一定的社会不平等观，因为它在维护人与人之间的自然和社会差别的同时，实际承认了社会不平等的可容忍性。前面提到的罗尔斯的两个正义原则就体现了这一点。只有按需分配这种理想方案，体现了平等与自由的完美实现。就理想状况而言，一个社会只有实行平均主义或按需分配，才能实现平等，除此之外的其他分配方案都只能实现有限的平等，甚至起到为社会差别或社会不平等提供正当理由的作用。从历史看，除平均主义和按需分配外，形式平等、社会不平等以及个人自由等都曾被作为正义的重要内容。

形式平等包括作为规范适用的形式平等和作为分配原则的形式平等。它们既含有平等因素，也含有不平等因素。平等因素主要表现在三个方面。一是有统一的标准；二是统一的标准可在“如何分物”“如何待人”上提供为公众所接受的方式；三是统一标准中所蕴含的普遍价值可通过平等实施为人人所享有。这三点说到底都是“公”的表现，诚如古人所说，公则平，不公则倾。不平等因素主要表现在，形式平等所导致的后果，常常与平等结果相对。形式平等往往是维护个人自由的重要手段，这正如哈耶克所指出的，“人们并不相同，而且正是由于这一点，人们在职责上的差异才不需要用某种组织的意志来武断地决定，而是待到适用于所有人的规则确定了形式上的平等之后，我们就能够使每个人各得其所。”但这样一种形式平等并不改变甚至还维护着人们事实上的不平等。庄子指出了这一点，他说，“以不平平，其平也不平”（《庄子·列御寇》）。就此而言，形式平等其实不过是社会成员事实上不平等的再次方而已。

在古代社会，人生而不平等常常被视为一种当然的正义，而且，这一正义观一般并不需要通过形式平等来主张。孔子所谓“贵贱不愆”（《左传·昭公二十九年》）；荀子所谓“贵贱有等，长幼有别，贫富贵贱皆有称”, “少事长，贱事贵，不肖事贤”（《荀子》性恶、仲尼篇）；商鞅所谓“别君臣上下之义”（《商君书·君臣》）；韩非子所谓“臣事君，子事父，妻事夫”（《韩非子·忠孝》）等，都是把等级制或不平等秩序视作正义的例子。古人认为人与人之间不平等，主要根据在于人与人之间的差别。这正如孟子所说，“物之不齐，物之情也……比而同之，是乱天下也”（《孟子·滕文公上》）。荀子也曾批评庄子的“齐物”主张以及墨子的“兼相爱”“周爱人”主张，认为它们“有见于齐，无见于畸”“反天下之心”（《荀子·天论》）。同样维护人与人之间的差异，形式平等在分配方面有着与个人自由相容的一面，而古代社会有关不平等的观念和制度则在很大程度上限制乃至取消了个人自由。

可以说，个人自由一方面与平均主义相对，另一方面又与形式平等相容；一方面与差别联系在一起，另一方面又与古代社会的等级制格格不入。作为现代文明的两项成就，自由与平等都处于不平等的等级制的对立面，它们既有统一的一面，如，自由产生平等，平等也产生自由；又有对立的一面，如，无限制的平等将成为个人自由的灾难，自由放任发展将带来贫富极度悬殊。罗尔斯指出，“社会正义原则的主要问题是社会的基本结构，是一种合作体系中的主要的社会制度安排。”平等和自由，正可谓人们在社会的基本结构问题上所确立的两项基本正义原则。由于两项原则之间存在一定矛盾，不同的人和不同的社会对它们各有偏重。亚里士多德等人认为正义存在于平等之中，把平等视为“支配公民间关系的首要的正义原则”；赫伯特·斯宾塞（Herbert Spencer）等人则认为正义存在于自由之中，把自由视为正义观的最高价值。在当今的正义论中，大致都包括了平等与自由两项内容，争论的焦点主要集中在“平等与自由哪个应该优先”这一问题上。一般而言，现代意义上的自由观主张形式平等，现代意义上的平等观则主张在平等享有基本自由权利的基础上，通过机会均等和对不利者的补偿来防止两极分化和绝对贫困。就经济状况而言，绝对贫穷和贫富悬殊构成了人们产生平等倾向的两个最基本的原因，也是影响社会稳定和个人自由的最大敌人。平均主义虽然有可能消除贫富悬殊，但它也可能导致共同贫穷。任何一个社会，要想有一个基本正义的制度安排，都应朝着努力消除绝对贫穷、同时努力缩小贫富差距的方向迈进。

第二节 正义的种类划分

分类是理解和把握事物的重要方法。依据不同的标准，正义往往被划分为不同的种类。每一分类或者体现人们对正义概念的具体把握，或者体现人们理解正义的独特角度和方式，或者体现正义存在或发挥作用的不同领域及其不同原则。有些分类甚至还包含了人们对正义根据和本质的理解。大体而言，正义有如下几种主要分类，它们都与正义的基本问题紧密联系在一起。

一 个人正义与国家正义

这是柏拉图在《理想国》一书中对正义的基本划分。柏拉图认为，个人与国家（或城邦）具有相似的结构，它们都由三个部分构成。人的心灵由理智、激情、欲望三部分构成，国家则由统治者、保卫者（军人）和生产者（农民和技工）三个等级（柏拉图分别喻之为金、银、铜铁）构成。个人和国家的三个部分具有各自的品质或德性。智慧是理智和统治者的品质。勇敢是激情和保卫者的品质。节制是包括欲望和生产者在内的所有部分都具有的一种协调性品质。正义则是一种综合性的品质，它促使智慧、勇敢和节制这三种品质产生出来，并在个人和国家那里形成一种有益于整体的和谐秩序。在柏拉图看来，如果心灵的每一部分在各自的位置上发挥各自的作用，从而表现出智慧、勇敢和节制这些德性，那么，这个人就是正义的。同样，如果国家的每一部分在各自的位置上发挥各自的作用，从而表现出智慧、勇敢和节制这些德性，那么，这个国家就是正义的。反之，如果各个部分相互混淆、彼此干涉、争斗不和，那么不正义和邪恶就会产生，正所谓“铜铁当道，国破家亡”。概括起来，个人正义（individual justice）指的是“心灵的德性”，这种德性通过两种方式表现。一方面，心灵的每一部分安于各自的适当位置，并由此展示智慧、勇敢和节制等德性。另一方面，个人安于自身所处的等级，展示相应的德性，做相应的事情。国家正义（state justice）指的是国家的各个等级各居其位，各得其所，各享其有，并依据各自的分工各司其职，各行其是，各尽其能。

柏拉图的正义论有两个前提。一是各部分之间的自然分工。柏拉图认为，“正确的分工乃是正义的影子”，人“并不是生下来都一样的。各人性格不同，适合于不同的工作”，因此，“每个人应该做天然适合于自己的工作”, “在国家里执行一种最适合他天性的职务”, “干他自己份内的事而不干涉别人份内的事”, “不拿别人的东西，也不让别人占有自己的东西”。二是整体目标。柏拉图认为，“国家的目标并不是为了某一阶级的单独突出的幸福，而是为了全体公民的最大幸福。”作为个人和国家的四种品质之一，正义一方面使智慧、勇敢和节制三种品质在分工的基础上从各个部分分别产生出来，另一方面则在各个部分之间达致一种整体秩序，实现国家的公共目标。这使得柏拉图的正义论具有明显的整体主义倾向。它在个人正义上表现为理智领导、监视欲望，激情服从、辅助理智；在国家正义上表现为金质的人当统治者，银质的人组成军队保卫国家、辅助统治者履行统治职责，铜质和铁质的人组成生产阶层接受统治。

柏拉图提到的具有整体主义倾向的国家正义，以及亚里士多德随之提到的分配正义，都是后来“社会正义”（social justice）的主要渊源所在。“社会正义”一词据说最早出现于19世纪早期，其直接推动力在于不公平的社会基本结构。现实社会中，人与人之间往往存在着各种各样自然的或社会的差异，这为人们事实上的不平等乃至贫富分化造就了条件。布莱兹·帕斯卡尔（Blaise Pascal）在谈论贵族身份时说明了这一点。他说，“贵族身份是一种极大的便宜，它使一个人在十八岁上就出人头地、为人所知并且受人尊敬，就像别人要到五十岁才配得上那样。这就不费力气地赚了三十年。”对于这种事实上的社会不平等问题，亚当·斯密（Adam Smith）等人主张通过市场来解决，在他们看来，“看不见的手”能够导引出良好的社会秩序。但在卡尔·马克思（Karl Marx）看来，资本主义社会微观的有计划并不能避免宏观上的危机和混乱不堪。有学者指出，“由于环境不是他们所可以控制的，许多——如果不是绝大多数——个人的需求在市场秩序中得不到满足，因而他们的生存基础便不稳固。”这使得社会基本结构成为正义论首先要考虑的问题。柏拉图把国家正义视为一种服从和统治秩序，所考虑的其实正是社会的基本结构问题。

社会正义理论认为，人类理性有意识地重塑社会不仅可能，而且十分重要和必要，并相信有相应的机构能够担负起重建社会正义的任务。这一见解遭到了哈耶克等人的强烈批评。在后世有关正义的讨论中，由于人们力图通过正义原则来处理社会事务，多数学者一般对用以“定分止争”的国家正义比较重视，而对柏拉图所说的作为人的品质和德性的个人正义关注不够。哈耶克则不然，在他看来，“正义是人类行为的一种品质”，只有人类行为才能被称为正义的或非正义的，自然以及社会事实状态都无所谓正义或非正义可言。哈耶克认为，正义是过程性的而非结果性的，它与行为而不与结果相联系，如果甲应多得而乙应少得不是某人行为的有目的或预先的结果，那么它就不能被称为正义的或者非正义的。基于“与规则相联系的开放社会”与“与目的相联系的部落社会”这一划分，哈耶克把正义区分为“普遍正义”与“群体正义”。其中，普遍正义是一种“以形式规则为基础的非人格正义”, 它将抽象规则平等地适用于“大社会”全体成员；群体正义则以共同可见的目的为基础，它只适用于“小群体”内部成员，服务于群体内部的公共目的。按照哈耶克的意思，国家正义、分配正义以及社会正义都是群体正义的表现，这是一种不发达的正义类型，它们在现代社会有可能带来灾难性后果。哈耶克在正义论上主张普遍正义和形式平等。他认为，奖惩只能由市场过程决定，“除市场外，谁也无法确定个体对整体贡献的大小，从而也无法确定应给予某人多少报酬”，而“分配”则意味着由一个人格化的分配机构的意志决定不同个人或群体的相对地位，而不由非人格化的过程决定利益分配，它必然给指导个人得到特定结果的权威以专断的权力，从而导致一种所有人都屈从于政府特殊指令的体制。总体来看，哈耶克把正义界定为“人类行为的一种品质”实际上是以个人正义否定了国家正义或社会正义，以对“自生自发秩序”的推崇取代了对社会事实状态的价值评判，这并没有带来社会基本结构问题的根本解决，同时还消解了社会正义改造社会的积极功能。

二 分配正义与交换正义

这是亚里士多德在《尼各马科伦理学》中，对正义所作的多种划分中最著名的一种。受柏拉图的影响，亚里士多德把正义首先划分为作为整体德性的正义和作为部分德性的正义。前者与完全不公正相对，是最完全的德性，是关心他人的善，人具备这种德性就会有正义感和正义之举，以德性对待自己和他人。后者与部分不公正相对，一般出现在社会各成员相互交往、忍让或损害的情况下，主要涉及各种相互冲突的不完全正义观的中庸处理以及对部分不公正的恢复。分配正义与交换正义是亚里士多德对此划分中后一种正义的进一步划分。

分配正义（distributive justice），是一种涉及分配关系的正义，它要求按照各自的价值、贡献和各自提供物品的比例等，对荣誉、财物以及合法公民人人有份的东西等公共物品进行分配。如亚里士多德所说，“正义的（合法的）分配是以应该付出恰当价值的事物授予相应收受的人……按照这个要旨，合乎正义的职司分配（‘政治权利’）应该考虑到每一受任的人的才德和功绩（‘公民义务’）。”交换正义（commutative justice, corrective justice, remedial justice, rectificatory justice），又译为矫正正义、平均正义或补偿正义，是一种涉及交换关系的正义，它为人们的相互交往提供是非准则。亚里士多德把交往分为自愿交往和非自愿交往。买卖、抵押、接待、租赁等属于自愿交往。杀害、抢劫、强奸、偷盗等属于非自愿交往。这两种交往都打破了原有秩序或状况，出现了增益和损失，交换正义就是要恢复这种被打破的原有秩序或状况，使增益与损失重新达到平衡。

按照亚里士多德的理论，分配正义与交换正义都是一种中庸之道，都旨在达到均衡。交换正义旨在达到增益与损失之间的均衡，分配正义则旨在通过各取所值的原则来分配公共财富，平衡社会中实存的各种利益和价值，达到均衡的社会效果。从历史看，亚里士多德的正义论多少受到了梭伦（Solon）政治改革的影响。梭伦在改革中采取的立宪原则是：

我所给予人民的适可而止，他们的荣誉不减损，也不加多；即使是那些有势有财之人，也一样，我不使他们遭受不当的损失；我拿着一只大盾，保护双方，不让任何一方不公正地占据优势……我制订法律，无贵无贱，一视同仁，直道而行，人人各得其所。

这与中国古人所谓“无偏无党，王道荡荡；无党无偏，王道平平”（《尚书·洪范》）一样，体现了一种均衡的精神。

基于这种平衡效果，亚里士多德划分的分配正义和交换正义，可分别比拟为力臂不相等的平衡杠杆和支点在中心的平衡天平。虽然二者都旨在达到一种平衡效果，但它们各具特点，有着明显区别。这些区别主要表现在三个方面。

第一，适用主体不同。分配正义的适用主体一般是立法者，交换正义的适用主体一般是裁判者。平衡杠杆与天平的主要区别在于，前者在不改变两边物体重量的前提下，通过改变支点来保持平衡；后者则在不改变中心支点的前提下，通过改变两边物体的重量来保持平衡。支点改变与否决定了适用主体所扮演角色的差异。改变支点是分配正义的核心特征，其适用主体必须通过积极的价值建构或者对现存价值秩序的积极维护，来维持各种社会利益、价值和成员之间的整体平衡。交换正义以不改变支点为前提，其适用主体只需依据法律作一视同仁的消极仲裁。由于分配正义蕴含着按照人的主观价值确定或者改变人在体力、智识和财富等方面事实上的不平等，它在后世经常遭受一些自由主义者，如哈耶克的批评。

第二，适用领域不同。一般而言，分配正义主要适用于立法和公法领域，交换正义主要适用于司法和私法领域。分配正义涉及公共福利的分配，以及各种社会利益、价值和成员之间的整体平衡，在后人的解释中，它不仅包括公共福利的分配，还包括公共负担（如税收）的分配，在现代社会一般由议会和立法来实现。交换正义涉及增益与损失之间的平衡，它一般出现在民事和刑事领域，主要通过返还、补偿、强制履行、赔偿、刑罚等方式得以实现。

第三，适用原则不同。分配正义适用“几何比例”或乘除法则，交换正义适用“算术比例”或加减法则。几何比例指的是，杠杆要保持平衡，两边物体的重量与力臂之积必须相等。算术比例指的是，天平要保持平衡，两边物体的重量必须相等。因此，分配正义的关键在于公共福利的分配与各社会成员的属性成比例，具体表现为根据贡献授予回报、根据付出授予收入、根据才德和功绩授予公职等各取所值原则；交换正义的关键在于增益与损失相当，具体表现为平等交换、罪刑相当等原则。

在古代的神话传说中，蒙眼的正义女神一般手持天平。其实，亚里士多德的正义论，比这一传说具有更加丰富的内容，因为它不仅包括天平原理，而且还包括可以通过改变支点来求得平衡的杠杆原理。此外，数量原则也是亚里士多德有关分配正义和交换正义之间划分的一个显著特点，这与宽容忍让、不斤斤计较的个体德性是大不一样的。该特点在一定程度上可能受到了毕达哥拉斯（Pythagoras）学派的影响。毕达哥拉斯学派把世界的本原归结为数，并把数与正义联系在一起。他们认为，“数的属性是公正”, 作为数的原则，正义在于遵循数并维护数的均等和谐，因此，按照正义原则，应根据一个人的付出给予相应回报，应剥夺侵犯者的侵犯所得并返还给损失者。正义与数量之间的这种关联是正义论中一个较为普遍的现象。正如亨利·萨姆纳·梅因（Henry Sumner Maine）所指出的，“数或量的平均分配无疑地是和我们对公正的理解密切地交织在一起的；很少联想能象这样顽固地坚持在人们的心中，即使是最深刻的思想家也很难把它从脑海中加以清除。”

三 一般正义与个别正义

无论是个人正义和国家正义，还是分配正义和交换正义，都只提供了一套抽象原则。在现实生活中落实这些原则还有一个过程。例如，按照正义的要求，应当分给每个人以其应得之物（give everyman his due），但就现实中各不相同的个人来说，每个人到底应当得到什么以及得到多少，还需要根据各种各样的具体情况作进一步的判断。这就涉及从一般正义到个别正义的问题。

一般正义与个别正义，是一种源于共性与个性、法律规定与法律实施之间矛盾的正义划分。按照学者的表述，“一般正义是由事物具有共性决定的法律规定适用中的广泛妥当性”，它体现在具有普遍性的法律规范之中，在一般情况下其适用能够导致公平；“个别正义是由事物具有个性决定的法律适用中对特别案件的具体妥当性”，它通过对少数人之分配的妥当性的追求，达到少数人各得其所的分配结果，并最终导致对一切人的公正分配。

一般正义与个别正义之间的划分与法律的属性，特别是一般性、普遍性和刚性联系在一起。法律通常针对社会生活中一般人和典型情况作一般性的规定，中间因此可以蕴含适合大多数人和大多数场合的、具有一般性和普遍性的价值，这些价值在大多数案件中的适用通常能够带来一般正义的实现。但由于法律同时忽略了特定人和具体事情的诸多细节，它不能适用于一切事情。柏拉图在《政治家篇》中指明了这一点。他说：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异、人类行为的多样性、所有人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”法律的一般性和普遍性与社会生活的多样性和特定性之间的矛盾，以及法律的刚性规定与社会生活的发展变化之间的矛盾，使得由法律所承载的一般正义，在有些具体案件中可能得不到实现，甚至还会导致非正义。这正如亚里士多德在《尼各马科伦理学》中所指出的：“全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。”这种把普遍的法律规则适用于个别情况时所导致的一般正义落空以及非正义的情况，被学者称为法律的“不合目的性”。

克服法律的“不合目的性”的重要方法是“衡平”（equity）。衡平旨在规避法律和一般正义的刚性适用，实现个别正义。按照亚里士多德的看法，衡平并不是法律上的公正，而是对法律以及法律所蕴含的一般正义的一种纠正。换言之，衡平改变了法律与正义之间的关系，或者说，体现了法律与正义的另外一层关系。有学者曾把正义与法律的关系归结为三种，一是正义内在于法律，二是正义与法律相对照，三是正义用以检验和评判法律。在这三种关系中，一般正义与刚性的法律规则体现了第一种关系，个别正义与衡平体现了第二种关系。一般正义通常内在于法律，以法律，特别是制定法为载体。个别正义则是一种特定意义上的正义，它与实际情况和案件的具体细节联系在一起，而与法律以及法律所蕴含的一般正义相对照。由此不难归纳出个别正义不同于一般正义的几个主要特点。第一，它出现于适用普遍法律规则不能带来正义或者导致非正义的场合。第二，它在很大程度上外在于法律本身，而与个案和独特情况相联系。第三，它主要通过衡平而不是法律规则的严格适用来实现。此外，个别正义通常还具有明显的规则怀疑倾向。这一倾向假定每一案件都有正义的解决方案，但“没有规则能够带来正义”，规则只能应对一般的情况，对细致独特的具体情况，只能从规则之外寻求正义的解决办法。有学者指出，

在案件的所有情况下，我们知道什么样的解决方案会是正义的，但是我们不能制定任何规定这种解决方案的规则。如果我们能够制定这样一条规则，但是现存法律规则并没有包括它，那么……我们就说，现存法律规则是不正义的，应该被我们的新规则所取代。这样，我们就把正义作为法律的一种考量了。

尽管个别正义适应了案件的具体特点，避免了机械适用法律的弊端，但它同时也为法律以及一般正义带来了威胁。这主要表现在两个方面。一方面，严格适用法律规则对形成法律秩序本身，具有极为重要的形式意义上的价值，即使适用在有些特定情况下可能并不十分合理，而在个别正义场合，法官的自由裁量松动了法律规则的严格适用，“非法律性裁判”破坏了这种形式意义上的价值。另一方面，衡平虽然有助于熨平法律这块“编织物”上的“褶皱”，使具体案件得到更为合理的解决，但它也可能导致“白马非马”“郢书燕说”，甚至以法官的“直觉”、好恶替代法律的情况。在此情况下，不仅内在于法律的一般性价值可能遭到弃置、扭曲或异化，个别正义也可能因为自由裁量或权力腐败而被架空。因此，如果承认个别正义具有一定的必要性和合理性，那么，与此相应，有关法律实施过程中对自由裁量权的以程序为主要内容的各种限制，也应受到高度重视。

四 程序正义与实质正义

一般正义主要体现于制定法之中，它要求社会成员一体遵守，也要求法院一律平等适用，在这一点上，它是形式的。个别正义主要体现于个案之中，它考虑到法律之外的一些因素，在这一点上，它是实质的。由此，正义还被分为形式正义（formal justice）与实质正义（substantive justice）。形式正义是按照类似情况类似处理的要求，将法律和制度所确定的规范，以同样的方式平等地适用于类似的情况。实质正义是根据不同的具体情况，产生符合一定价值观念的分配和处理结果。法律面前人人平等、机会均等属于形式正义，个别正义、分配正义或者社会正义属于实质正义。

韦伯曾经按照“实质的”“形式的”“合理的”“不合理的”四个范畴把法律分为四种理想类型。其中，“形式的”指依据预先制定好的客观形式规范作出决定，决定的标准内在于法律体系，对所有案件一律平等适用；“实质的”指基于个案的特点按照法律体系之外的伦理、宗教、政治意识形态等标准作出决定。按照这一区分，形式正义与实质正义的重要区别在于，前者注重达到目的或产生正当结果的过程、手段和方式，后者注重所要达到的目的或所要实现的正当结果。这一区别在法律领域集中表现为实体法与程序法、实体正义与程序正义的区分。一般而言，实体法规定“应当如此”的具体内容，其中所包含的法律权利和法律原则得到落实就是实体正义。程序法规定实现实体法规则内容的程序、手段和方式，这些程序、手段和方式能够带来实体正义的实现、不违背某些正当的价值要求就是程序正义。

程序正义是最主要的形式正义，它与实质正义的区分主要是就结果而言的。程序对于形成一定的结果具有极为重要的作用和意义，这主要表现在三个方面。第一，程序是产生合法性（legitimacy）的重要途径，具有重要的合法化功能。卢曼认为，程序是为了得到有约束力的判决而在短期或暂时形成的一个特定种类的社会系统，它们形成了一种一般机制和特定机制的结合，与自然暴力一起维护法律判决的合法性。除产生和维护判决合法性外，程序在政治领域也是政治正统性的重要来源。“通过程序的合法性”一般与社会成员的普遍接受联系在一起，但它并不必定是正义的，有时“即使合法，也未必肯定正义”。

第二，程序是对“为达目的而不择手段”的重要限制。程序一般与结果和目的联系在一起，但这些结果和目的并不是单一的。在有些情况下，程序虽然能够发现案件的真相，得到正确的判决结果，但它也可能违背另外一些目的和合理价值，如人权、个人隐私等。刑讯逼供是这方面的典型例子。有学者认为，程序具有独立于实体正义的价值，有些程序性价值决定了某些程序即使能够带来实体正义也应被禁止或者受到限制。司法领域的“自然正义”（natural justice）、“正当程序”（due process）都体现了这些价值要求。它们要求为一定的价值要求增设特定的程序限制或者禁止某些不合理的程序，例如，自己不得担任与自己有关的案件的法官；诉讼各方有充分机会陈述各自的理由；刑事案件中不被迫作对自己不利的证言；未经正当的程序，不被剥夺生命、自由和财产；排除通过刑讯逼供和其他非法程序取得的证据的法律效力，等等。

第三，程序是实现实质正义的重要手段。一般而言，程序是为了实现实质正义而设计和存在的，但是，并非所有的程序设计都能带来实质正义。而且，有学者还注意到，程序和过程的差异会带来结果的极大不同。从历史看，程序在实体法产生之前已经存在，实体法实由程序产生，鉴于此，有学者认为程序乃实体之母，并赋予程序以独立于实质正义的价值。就此问题，罗尔斯通过划分三种程序正义说明并强调了程序正义与实质正义之间的关联性。

罗尔斯从程序正义与实质正义之间的联系，区分了三种理想化的程序正义。一是完善的程序正义。其典型事例是分蛋糕：假定公平的划分结果是每人平分，最好的办法就是让分蛋糕的人得到最后一份，这能保证他均分蛋糕。完善的程序正义的特征在于：对判定什么是正义结果有一个独立标准；同时有一种保证达到这一结果的程序。二是不完善的程序正义。其典型事例是刑事审判：只要被告犯有被控罪行，就应当被判有罪，但由于某些情况的偶然结合，即使严格按照程序执行法律，仍不能避免错误结果，实际无罪之人因此有可能被判有罪，实际犯罪之人因此也有可能被判无罪。不完善的程序正义的特征在于：有一个判断正确结果的独立标准；但没有可以保证达到这一结果的程序。三是纯粹的程序正义。其典型事例是赌博：经过一系列的公平赌博之后，参赌者拥有的全部现金的任何一种分配都是同样公平的。纯粹的程序正义的特征在于：不存在对正当结果的独立标准；但存在一种正确的或公平的程序，只要这种程序被恰当地遵守，无论产生什么样的结果，它都会是正确的或公平的。

从上述三种程序正义的区分不难看到，有些程序能够直接实现实质正义，有些程序则并不必定带来实质正义。尽管如此，罗尔斯仍然强调，“一种程序的正义总是依赖（除赌博这种特殊情况之外）于其可能性结果的正义，或依赖于实质性正义……程序正义与实质正义是相互联系而非相互分离的。”即使就赌博这类纯粹的程序正义，罗尔斯也指出，“我们不能因为一种特殊结果是在遵循一种公平的程序中达到的就说它是正义的。这个口子开得太大，会导致荒唐的不公正的结果。”罗尔斯尤其反对把正义与合法性乃至可接受性等同起来。在他看来，社会基本结构始终是正义的第一主题，“只有在一种正义的社会基本结构的背景下，在一种正义的政治结构和经济和社会制度安排的背景下，我们才能说存在必要的正义程序。”

五 绝对正义与相对正义

如果说，上述四种分类大多涉及正义的概念范围以及正义的原则等基本问题，那么，绝对正义与相对正义则是一种触及正义的根据和本质问题的分类。这一分类牵涉普遍主义与历史主义、抽象与政治、一元论与多元论等一系列论题，直接关系正义的生死存亡。

绝对正义指的是在任何时空条件下都普遍适用、永世长存的正义。查理·德·塞孔达·孟德斯鸠（Charles de Secondat Montesquieu）有关正义的看法可作为绝对正义论的代表。他说，“公正，乃是两种事物之间实际存在的恰当关系。这种关系，无论在真主眼里、天神眼里，甚或人眼里，应该都是一样的”, “公正是永恒的，他丝毫不取决于人们的习俗。”所谓“永恒正义”“抽象正义”“自然正义”都属于绝对正义。在法学史上，自然法学者大多主张绝对正义。例如，斯多葛学派认为：“存在着一种基于理性的普遍的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的。它的要求对世界各地的任何人都有约束力。”西塞罗（Cicero）也认为，“有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律。”不过，自然法学者的这种绝对正义论到后来亦有所改观。例如，鲁道夫·斯塔姆勒（Rudolf Stammler）在20世纪提出了“具有日益变化的内容的自然法”概念，用以指一套能反映某个特定国家于某个特定时期的偶然需要的正义原则。这明显把正义相对化了。

相对正义指的是与特定的时空条件相适应的具体的正义。如同绝对正义一样，它在历史上也源远流长。古希腊的普罗塔哥拉（Protagoras）和伊壁鸠鲁（Epikouros）都主张相对正义，而否认绝对正义。基于“人是万物的尺度”这一命题，普罗塔哥拉只承认个体现象的存在，并因此引入了相对性。他认为，没有绝对的正义，一切道德和法律都只是相对有效的，它们与产生它们的人类社会紧密联系在一起，并且，只在这些社会中才被认为是良好的、有效的。不同民族的政体和法律，如同它们的语言、宗教观念和道德体系一样，都只不过是传统因袭的习俗。伊壁鸠鲁也认为，“没有绝对的公正、就其自身的公正，公正是人们相互交往中以防止互相伤害的约定。无论什么时间、什么地点，只要人们相约以防互相伤害，公正就成立了。”而且，公正会随环境的变化而变化，公正只是特定场合和特定条件下的公正。

相对正义以及正义相对化所导致的极致后果是正义的消亡。汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）关于正义的看法在这方面具有很强的代表性。凯尔森认为，“正义是一个人的认识所不能接近的”“反理性的理想”，是一种具有主观性和相对性的价值判断。正义的主观性和相对性表现在，判定正义的标准“是因人而异的并且是经常相互冲突的”, “既然人类分成许多民族、阶级、宗教、职业等等，彼此往往发生分歧，所以也就有着许多很不同的正义观念，多到使人甚至不能简单地讲‘正义’的地步”。而且，“道德的和政治的价值判断，尤其是正义的价值判断，都是以意识形态为基础的”。因此，“以独一无二的方式来决定正义规范是不可能的。”凯尔森举例说，按照某一伦理信念，人的生命具有至上价值，因而，杀人是绝对非正义，应当绝对禁止；而根据另一伦理信念，个人为了民族大义，可以牺牲自己或者杀害他人。这正如庄子所说：“是亦彼也，彼亦是也；彼亦一是非，此亦一是非”（《庄子·齐物论》）。有鉴于此，凯尔森对“将自己的正义观念说成是唯一正确的、绝对有效的观念”这一倾向给予了猛烈抨击。凯尔森把正义主观化和相对化的后果是以“合法性”（legality）取代正义。他说，“将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是‘正义的’”。从自然法理论视角看，这无异于宣告了“正义”在法律领域的死亡。

凯尔森虽然对独断论提出了不无道理的批评，但他有关正义的看法带有明显的怀疑论倾向。早在古希腊，就有怀疑主义者指出，“对同一件事情，有些人认为是公正的，而另一些人则认为不公正。有些人认为是善的，而另一些人却认为是恶的……至于谁正确，我们还是别作判断而存疑吧。”与这种怀疑论相对照，同样是对绝对正义的否定，另外还存在着一种使正义现实化、具体化、政治化的努力。马克思主义经典作家总是在具体的历史条件下考察正义。他们否认有所谓“自然正义”“永恒公正”，而认为正义是“现存经济关系的或者反映其保守方面、或者反映其革命方面的观念化的神圣化的表现”。这样一种观点把正义同一定社会的阶级利益和意识形态联系起来，体现了从普遍主义向历史唯物主义的实质性转变。此外，使正义论摆脱绝对论和怀疑论的努力，还表现在从抽象到现实、从一元到多元的转变。

罗尔斯在正义论上从“作为公平的正义”到“正义的政治观念”（political conception of justice）的发展最足以说明正义论从抽象到现实、从道德到政治的转变。在《正义论》中，罗尔斯在抽象的道德层面提出了对所有社会和所有时代普遍适用的两个正义原则。而在《政治自由主义》以及《万民法》中，尽管罗尔斯仍然试图维护正义原则的普适性，但鉴于现代民主社会的“合理多元主义”（reasonable pluralism）等事实，罗尔斯把抽象的道德学说转变为现实的政治学说，正义以及万民法都作为政治观念存在于政治领域当中，其原则只依据政治观念及其政治价值来体现。罗尔斯在弱化普适的正义原则之后，并没有像凯尔森那样消解正义，而是带来了正义观的转向。以赛亚·柏林（Isaiah Berlin）对一元论的批评以及对多元论的信仰，具有同样的效果。柏林把18世纪的乔瓦尼·巴蒂斯塔·维科（Giovanni Battista Vico）称为“现代文化观和文化多元主义之父”，因为维科认为，“每一种真正的文化都有它自己独特的世界观，都有它自己的价值尺度”，必须根据它本身来理解。同样，柏林也很赞同约翰·哥特弗雷德·冯·赫尔德（Johann Gottfried von Herder）的观点：

价值不是普遍的：每个人类社会，每个民族……都具有它自己独特的理想、标准、生活、思想和行为方式。能够根据一个单一的优劣顺序对不同的文化和民族做高低排序的普遍且永恒不变的判断标准是不存在的……每个民族——在它自己的民族要求、自己独特的性格的发展过程中——都有各不相同的自己的传统，自己的特性，……自己的道德核心——它们，也只有它们，决定着该民族的幸福。

柏林等人的多元论抛弃了正义观上的普遍主义和绝对论，但它并没有因此彻底否定正义，而是把正义植根于民族的具体历史和现实条件之中。

罗尔斯的理论转向，以及柏林等人的多元论，都体现了绝对正义的衰落以及正义的相对化和现实化。这也正是正义的一种后现代处境。在后现代语境下，作为一种宏大话语的正义不复存在，不同的正义观念在各自的有限领域多元存在。一如让-弗朗索瓦·利奥塔（Jean-Francois Lyotard）所说：“存在着各种各样的正义，每一正义都根据每一游戏的特定规则予以界定”, “为了在政治问题上作出决策，我们现今需要的理念不能是一个政治团体的整体性（totality）的或统一性（unity）的理念。它只能是多样性（multiplicity）的或差异性（diversity）的理念。”

第三节 法律正义的要素

法律与正义，无论是从词源看，还是从文化源起和社会历史看，都存在难以抹去的联系。通常，法律与正义的关系会涉及这样一些问题：正义是否是法律必须具备的要素？如果法律被证明是“非正义的”，它是否还是法律，是否还具有法律效力？是否有确定不疑的正义存在？如果存在确定不疑的正义，那么，正义是外在于法律，还是内在于法律等等。人们对正义基本问题的看法不同，就这些问题给出的答案也会有所不同。例如，基于正义的自然性，自然法学极力主张法律应当符合神意、天理或人的理性，否则不能被称为法律或者不具约束力；而基于正义的主观性和相对性，分析实证主义法学则认为正义就是遵守法律，不管这种法律是否合乎所谓的自然理性或正义。

正义是法律必不可少的构成要素，二者不可分割，非正义的“法律”不是法，这是自然法学的基本观点。例如，西塞罗认为，各民族实施的有害法律，不配称为法律，而只能被认为是一伙强盗在聚会时通过的规则。在他看来，非正义的法律根本不具有法律的性质，如果一个民族的法规没有做到与自然一致，即使它为该民族的民众所接受，也不能被称为法律。阿奎那也认为，人定法如果违背理性，就不再具有法律的性质，而只具有暴力的性质。他说，

法律是否有效，取决于它的正义性……在人类事务中，当一件事情能够正确地符合理性的法则时，它才可以说是合乎正义的……如果一种人法在任何一点与自然法相矛盾，它就不再是合法的，而宁可说是法律的一种污损了。

此类思想在西方历史上可谓一以贯之。第二次世界大战之后，就纳粹时代的法律，西德最高法院宣称，一项法规或其他官方法令，“当与普遍承认的国际法或自然法的原则发生冲突时、或当实在法与正义之间的分歧变得如此之不可忍受以致实在法因不公正而必须服从正义时，就达到了其有效范围的尽头”。也就是说，当某一法律被证明是“恶法”时，它对社会成员就不再具有约束力。古代中国也具有与此类似的思维和主张。例如，孟子曾就“汤放桀，武王伐纣”指出，“贼仁者谓之‘贼’，贼义者谓之‘残’。残贼之人谓之‘一夫’。闻诛一夫纣矣，未闻弑君也”（《孟子·梁惠王下》）。这一看法与西方“恶法非法”的论断具有相似的思维结构。它们都在现存的法律和社会制度之上设定了以自然理性、人性、天道、仁义等为主要内容的评判标准，以此审视和纠正人类社会的各种实践活动。

在自然法学有关法律与正义之间存在必然联系的主张背后，有一种古老的目的论作为其支撑。按照这一目的论，“每一种可指名的存在之物——人、有机物、无机物，不仅被想象为倾向于维护自身的生存，而且被想象为不断谋求有利于它的最佳状态或适合于它的目的。”这一目的论在法律之上假定了某些客观意义或真理性价值，它们凌驾于法律之上，既是法律存在的根据，也是法律追求的目标，同时还是评判法律的重要标准。显然，这一目的论具有浓厚的形而上学色彩，它不可避免地要受到法律实证主义的挑战和批评。霍布斯也认为法律与正义是不可分的，但在他那里，二者不可分的原因并非在于法律须以正义为目标，而在于正义须以法律为标准。霍布斯认为，法律是主权者的命令，由法律“宣布什么是公道、什么是正义、什么是道德并使他们具有约束力”。同样，如前所述，凯尔森也认为正义就是合乎法律。在规范法学中，只要低级规范（inferior norm）不违背高级规范（superior norm），只要法律规定得到了忠实执行，那么，无论其具体的规定内容如何，它都是正义的。在法律与正义的关系问题上，分析实证主义法学看上去颠倒了自然法学的主张。自然法学力图使正义外在并凌驾于法律之上，而分析实证主义法学则使正义内化到法律之中。自然法学把正义作为权衡法律的标准，而分析实证主义法学则把法律作为判断正义的标准。尽管分析实证主义法学将正义内化到法律之中，但它实际上并没有完全消除自然法学所极力宣扬的那些法律之外的价值。分析实证主义法学不过是对这些价值作了一种相对化、主观化、意识形态化处理，而只把遵从法律规定视为“正义”。分析实证主义法学对自然法学主张的颠倒，体现了正义观从理性向权力、从超越向现实的转变，在这一转变中，“真理”被价值、意识形态乃至权力所取代，客观意义衰落了下去。

分析实证主义法学把法律与正义糅合在一起的做法，以及认为正义就是遵从实证法的观点，不仅为自然法学所抵制，也遭到了后现代主义者的批评。雅克·德里达（Jacques Derrida）就坚决反对法律实证主义的主张。他认为，正义与实证法存在根本区别，二者不容混淆。在德里达看来，正义是“一种我们不能经验的经验”，它不能完全呈现出来，只能被经验为别的什么东西，而不是它自己，因而正义是对他者的一种职责和召唤，永远得不到实现，永远必须努力。而且，正义的呈现总是被延期，总是未来的（to come），它不能呈现为一套规则体系，而是呈现为一个堵塞的通道，一个不可能的经验，一个两难。此外，正义是一种超验的、形而上的、无限的伦理关系（ethical relation），它不能被衡量和计算，也不能被制定法完全包容。因为这些特性，作为基本经验范畴的正义不能被“解构”，而法律天生就能被解构。这是德里达所认为的正义与法律之间的根本区别。法律之所以可以被解构，主要在于法律是一种构造（construct），它并不建立在理性或正义基础上，而是建立在暴力基础上。最明显的是，作为根本大法的宪法或宪章，本身只是一种以国家武力为后盾的构造。在这一点上，德里达赞同米歇尔·埃康·德·蒙田（Michel Eyquem de Montaigne）和帕斯卡尔有关法律的理解。蒙田认为法律源于习俗，以自我为基础（self-grounding），因为在追溯法律的权威来源的过程中，人们并不能找到法律的理性源头，而只能溯及以国家武力为后盾的任意习俗（arbitrary custom）。帕斯卡尔也指出，“人们服从法律与习俗就是好事，因为它们是规律；但是要知道，其中并没有注入任何真实的与正义的东西”,“谁要是因为它们是正义的而服从它们，就只是在服从自己想象中的正义而并非服从法律的本质；法律完全是靠着自身而汇集起来的；它只是法律，而不再是什么别的。”基于这些见解，德里达批判性地分析了自然法学和分析实证主义法学在法律与正义关系问题上的误区。

德里达认为，法律体系是一个巨大构造，它的创建是没有基础的、神秘的。法律在建立之初既不是合法的，也不是非法的。法律的起源在法律之外，是一个“自传体式的虚构（fiction）”。随着时间的流逝，这一虚构被人忘却，这样，一种更高的道德辩解就被假定为法律的基础，人们由此开始相信法律建立在一种更高的秩序，如上帝、理性、自然法之上。在德里达看来，自然法学者没有意识到法律是自存自续的，此法律规范从彼法律规范那里获得权威来源，彼法律规范再从其他法律规范那里获得权威来源，如此循环不已。分析实证主义法学者看到了这一点，但他们却因此认定现存法律体系之外没有正义可言，从而使得正义最终坍塌在实证法之中。德里达对法律实证主义的这一看法提出了批评。他认为，正义超越于法律之上，在某些极端的情况下，甚至可能与法律相抵触，法律无论如何都不能被误认为是正义，而且，法律永远不能达到完全正义的发展阶段，任何时候都不能讲“法律是完全正义的”，而且也不能十分肯定地讲某个判决是正义的。

在正义问题上，德里达并没有像罗尔斯和哈贝马斯那样设计“原初状态”和“理想的对话情境”，也没有提出具体的正义原则和评判标准，而是把正义放在“对他者的关系”之中，通过强调正义自身的不可呈现（unpresentable），达到解构的目的。这一方面避免了自然法学的本质主义或基础主义倾向，另一方面也增强了正义的批判力。通过这种方式，正义始终无形地审视着法律，并且使得法律有可能被解构。解构可以揭示某一法律概念的基础不合法或者不合理，例如，开创性文献中的“人”只指“白色男性”，法律中的“家庭”术语不包括同性恋伴侣，某些边缘群体没有得到承认和尊重，等等。解构并不旨在产生新的法律以及填补法律的漏洞，而在于“重新解释法律的基础，就像它们当初被考虑和被界定的那样”, “翻天覆地地重新做事”。按照德里达的意思，解构主要发生在作为法律规范体系源头的“最高规范”或“基础规范”这一环节，同时也出现在法官对法律规定和案件事实作出处理的司法判决过程中，解构的过程就是寻求正义的过程，“解构就是正义”。

总体来看，法律与正义的关系大致包括三种。一是自然法学的看法，它把正义和法律都理解为可以明确表述的实体，认为正义凌驾于法律之上，对法律进行审视和评判，法律则根据正义的要求不断吸纳正义的内容，改变和完善自身。二是分析实证主义法学的看法，它把正义理解为遵守和执行法律，认为正义与法律合而为一，正义以法律规定为标准。三是后现代主义的解构观点，如德里达把正义理解为一种永远不能实现、永远又必须努力的不能呈现的经验，认为正义外在于法律，但它并不呈现为一套规则实体，它在一种“对他者的关系”中使得法律不断被解构。这三种见解体现了正义观念从“肯定”到“否定”再到“否定之否定”的过程。从中可以看到，法律与正义的关系依赖于人们对正义的理解，人们对正义的把握影响乃至决定着他们有关法律与正义之间关系的看法。因此，理清法律与正义之间的关系，仍然需要思考和解决这样一些问题：正义到底是确有所指，还是只是一个虚幻的名词？正义是客观真理，还是只是权力的工具或者民众的普遍认同？正义是一个纯粹理性范畴，还是一个实践理性范畴？正义是超验的、普遍的、一元的，还是现实的、具体的、多元的？如果把正义视为一套神圣的规则体系，那么，人类能否认识或如何认识这一套规则体系？如果正义是变动不居的，那么，人类最终拿什么来作为正义的判断标准？等等。

尽管人们在上述问题上仍然存在一定的疑问和争论，但这并不妨碍正义在社会生活中所占据的极为重要的地位。从历史实践看，正义是一个影响社会稳定和变动的重要概念。如果一个社会有越来越多的人感到法律规定及其执行难以忍受或不正义，那么，就会有越来越多的人因此而反对现存的统治和治理秩序，其最终结果是新的正义观的建立和旧的社会秩序的瓦解。就此而言，法律与正义的关系可以从维护社会稳定和发展的客观机制中去把握。按照这一理解，正义就不是一种虚无缥缈的东西，或者相对得无法确定，相反，它犹如一道阀门或过滤器，处在社会的治与乱、国家的兴与衰之间，决定着国家权威的凝聚和流失。如果说，因为各种各样纷繁复杂的原因，一个社会到底正义到什么程度或者不正义到什么程度很难真切地判断，那么，一个统治和治理秩序的最终瓦解，则可明确地说明其总体的正义状况，正所谓“得道者多助，失道者寡助”, “顺者昌，逆者亡”。这为人们从历史长河中找寻和归纳正义的要素提供了可能，因为正义与非正义在历史实践中往往与那些导致社会治乱和国家兴衰的因素联系在一起。就法律与正义之间的联系而言，一方面可以通过法律体现正义，另一方面也可以通过法律实现正义。通过法律体现和实现的正义，可统称为法律正义，有一些实质要素和形式要素通常是它必须具备的。

一 法律正义的实质要素

法律正义的实质要素是指通过法律所体现的正义在实质内容上必须具备的因素，如果不具备这些因素，就会导致非正义后果或者被视为不正义。这些要素一般是法律追求的重要目标和判定法律是否正义的基本标准，也是法律的精神所在。

法律史上，法律正义的实质要素是一个在实践中备受关注也存在争议的问题。这在有关复仇的看法变迁上表现得尤为明显。据新、旧唐书记载，武则天当政时期，徐元庆之父为县尉赵师韫所杀，徐元庆念念不忘为父报仇，后来寻机杀死了当时已升任御史的赵师韫，并主动投案自首。有人认为徐元庆孝义刚烈，应该赦免他的死罪，而最终陈子昂《复仇议状》中的提议得到了采纳：依法将徐元庆处以死刑，同时表彰其为父报仇的义举。百年后，当唐朝再次遇到同类案件时，柳宗元专门写了一篇《驳复仇议》，对陈子昂的矛盾提议给以严厉批评。柳宗元认为，如果徐父依法当诛，徐元庆复仇就是杀害奉法官吏，应被依法处死；但是，如果徐父被非法冤杀，徐元庆复仇就是“守礼而行义”，不应被判罪处死，这样才能做到礼义与刑罚的统一。柳宗元之后千年，湖南一名武举人因为父兄为团练所杀而企图到团练家中复仇，曾国藩批示“纷纷坐拼，是以王法为戏，与官长为仇，此风断不可长”，并下令严惩该武举人。千百年来有关复仇的上述三种看法或做法，清楚地表现出人们在“法律究竟应当如何体现和实现公道正义”这一问题上的分歧。

此外，人们在历史上对法律正义的实质要素的归纳也各有侧重。例如，伊壁鸠鲁学派把社会交往视为法律正义的重要内容，他们以社会交往来判定法律的正义性，认为人们在社会交往中互利而不互相伤害，就是正义。在他们看来，“一件事情一旦被法律宣布为是公正，并被证明有利于人们的相互交往，那么，无论它是否对所有人都一样，它都变成公正的事情。如果一件事为法律所肯定，却不能证明它有利于相互交往，那么它就不是公正。”有学者提到，“人类需要社会交往，这能使其生活具有意义、使其避免陷于孤寂之中……事实上，人类自有一种与生俱来的能力，它使个人得以在自我之外设计自己，并意识到合作及联合努力的必要。”这些都指出了社会交往、社会团结以及在一种和谐良好的社会关系中使个性得以充分发展的重要性，法律在这些方面具有重要作用。还有很多思想家强调了民族精神对法律的决定意义。例如，孟德斯鸠认为，法的精神“存在于法律和各种事物所可能有的种种关系之中”，一个民族的法律与该民族人民的“精神的气质”和“内心的感情”紧密联系在一起，法律应该“和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”，“在不违反政体的原则的限度内，遵从民族的精神是立法者的职责。”弗里德里希·卡尔·萨维尼（Fridrich Karl Savigny）也认为，法律是民族精神最重要的表达方式之一，与民众有关正义的普遍信念相一致，随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，随着民族个性的消亡而消亡，立法者应当是民族精神的真正代表。中国古人也强调立法要“观时俗”、“察国本”（《商君书·算地》）。除社会交往和民族精神外，法律正义还包含很多其他重要因素。

作为基础性因素，法律正义的实质要素主要体现在社会发展的客观规律和历史实践的经验教训中，在各种社会形态中一般具有一定的普遍性。而且，作为一个开放系统，法律正义的实质要素在历史长河中不断得以提炼、发展和丰富。笼统地从民生福祉以及统治和治理秩序的可持续性看，生产力、公共利益和基本权利可谓法律正义的三个重要实质要素。

（一）生产力或社会福利

“在马克思的理论研究中，对法权（它始终只是某一特定社会的经济条件的反映）的考察是完全次要的；相反地，对特定时代的一定制度、占有方式、社会阶级产生的历史正当性的探讨占着首要地位。”这一点在马克思有关自然正义与生产方式的讨论中表现得十分明显。有人认为，借款人在用借贷的钱获取利润后，向贷出人支付利润的一部分（也就是利息），这是自然正义的一项原则。马克思对此作了批评，认为它掩盖了资本主义利息参与瓜分剩余价值的实质。马克思指出：

说什么自然正义，这是荒谬的。生产当事人之间进行的交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。这种经济交易作为当事人的意志行为，作为他们的共同意志的表示，作为可以由国家强加给立约双方的契约，表现在法律形式上，这些法律形式作为单纯的形式，是不能决定这个内容本身的。这些形式只是表示这个内容。这个内容，只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。

这里，马克思不是从自然，也不是从法律形式那里探寻正义，而是把它放在更为根本的社会经济结构中，放在一种矛盾运动和适应关系中予以考察。马克思主义认为，生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾，构成社会的基本矛盾。这个基本矛盾的运动，决定着社会性质的变化和社会经济政治文化的发展方向。按照这一原理，法律正义主要体现在法律上层建筑对经济基础，以及生产关系对生产力的不断适应过程中。人类社会的发展是先进生产力不断取代落后生产力的历史进程。当生产关系和法律上层建筑不能适应生产力发展的要求，而成为生产力发展和社会进步的障碍时，它们就必然要发生调整和变革。只有适应生产力的发展要求，调整和改革生产关系中不适应生产力发展要求的部分，改革和完善法律上层建筑中不适应经济基础的部分，才能不断为生产力的解放和发展开辟道路。因此，从经济和社会层面讲，法律正义在于确立和保护有利于生产力发展的生产关系，努力符合生产力发展的规律，为生产方式的改进和提高创造便利条件，体现不断推动社会生产力的解放和发展的要求。中国古语“政在裕民”，从政治的角度触及了这一原理。

（二）公共利益

维护公共利益是一项重要的治理原则。亚里士多德指出：“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归。”阿奎那也指出：“如果一个自由人的社会是在为公众谋幸福的统治者的治理之下，这种政治就是正义的，是适合于自由人的。相反地，如果那个社会的一切设施服从于统治者的私人利益而不是服从于公共福利，这就是政治上的倒行逆施，也就不再是正义的了。”维护公共利益体现到法律上，除对诸如生态、交通等公益的直接法律保护外，还包括法律活动的“公”和“平”。“大道之行也，天下为公”（《礼记·礼运》）, “立天子以为天下，非立天下以为天子也；立国君以为国，非立国以为君也”（《慎子·威德》），这些讲的是“公”。“天之道，其犹张弓与？高者抑之，下者举之，有余者损之，不足者补之”（《道德经》）, “不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”（《史记》卷一百三十），这些讲的是“平”。不公则不平，不平则天下倾，正所谓“治天下也，必先公。公则天下平矣。平得于公”（《吕氏春秋·贵公》）。要做到法律公平，须防止和克服三种状况，以使法律真正成为“天下之公器”。一是立法不公。这主要表现为，法律只反映少数统治者的意志和利益，为弱势群体的发展设置障碍或者不为其发展消除障碍，甚至“损不足以奉有余”（《道德经》）。克服立法不公在于确定公平合理的分配原则，消除绝对贫困，防止贫富悬殊，促进人的全面发展。二是执法官吏徇私枉法，败坏公义。法律的威严在于法律得到严格执行，“私义行则乱，公义行则治”（《韩非子·饰邪》）, “立法明分，不以私害法，则治”（《商君书·修权》）。三是法律为有产有势者所支配。作为一种形式，法律在平等适用过程中会受到人们事实上的社会差异或不平等的影响，无产无势者因此在接近、利用法律的程度上可能处于劣势，其最终后果是有产有势者借助法律程序和其他形式超越于法律之外。这使得“公法”实际成为有产有势者的“私法”。“公私之败，存亡之本也”（《商君书·修权》），防止和克服上述三种情况对于保持社会结构的整体平衡、防止“倾天下”具有重要意义。

此外，法律在维护公共利益的同时，也要注重个人权利的保护问题。任何国家和政府都不应以公共利益或其他社会功利目的为名肆意践踏公民个人的基本权利。功利主义把“能够满足最大多数人的最大幸福”作为社会制度安排的正义标准，认为只要能够对整体功利带来积极有利的效果，可以损害一部分社会成员或者使某些人的生存状况变得更差。这种正义论上的重物轻人倾向为帕雷托原则（Pareto Principle）所反对。帕雷托原则要求福利的增加以人不受损失为前提。按照帕雷托原则，对甲、乙两种经济状态，如果一部分人认为甲比乙好，而另外一部分也至少认为乙不比甲更坏，那么甲在“社会偏好秩序”中就比乙好；如果作从乙到甲的转变，使至少一人获益，同时所有其他人不受损失，那么甲就比乙好，此时作从乙到甲的改进就会带来社会福利的增加。罗尔斯也对功利主义正义观提出批评。他认为，每一社会成员都拥有一种基于正义或自然权利的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越，因此，正义否认为一些人享受更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，也拒不承认多数人享受的较大利益能够绰绰有余地补偿少数人迫不得已的损失。

（三）基本权利

法律正义有很多需要解决的问题，法学史上一些重要概念的提出在很大程度上正是对这些问题的回应。例如，如果像法律实证主义者那样，把法律界定为“主权者的命令”，那么，法律是否可以包括任何内容？或者更加精确地说，经过法定程序纳入到法律中来的内容是否可以在道德伦理上毫无限制？又如，如果像文化多元主义者那样，把法律界定为“地方性知识”, 那么，不同时空的法律之间是否存在，或者是否应该存在一些共同的基础性因素？对这些各自具有与其世界观相联系的相对合理性的不同法律，在实质内容上是否可以按照道德伦理或其他标准评判出高下优劣？所有这些问题都涉及基本权利（fundamental rights）概念。有学者把基本权利定义为，“比人的其他权益甚至政府的权力更重要的，用以保护个人自由和人的完整性（integrity）的某些权利”，认为它们具有两个特点。第一，它们源于正义和理性，不是法律和习俗的产物，国家法令不能因为其他功利目的或社会价值而对之进行践踏，除非是为了维护他人的基本权利，否则不能对它们作出限制和管制。第二，它们不可让与，享有者不能自由放弃或者为了其他利益出卖基本权利。另有学者则认为，某些权利不一定比其他权利更有价值或更令人满意，但是，如果这些权利的享用对于其他所有权利的享用至关重要，一旦遭到侵犯或者否定，其他权利就都不能享有，那么，该权利就是基本权利或基础性权利。此外，关于到底哪些权利才是基本的，也存在不同的意见。《公民权利和政治权利国际公约》规定了不得克减的七项基本权利：生命，不受酷刑或虐待，不得使为奴隶或被迫役使，不得仅因无力履行约定义务而被监禁，刑事犯罪不溯既往，承认法律人格，思想和宗教自由。有人则认为只有安全、生存、自由才是基本权利。还有人把财产、不受任意逮捕和拘禁、不受超越法律的审判、言论、出版和集会自由等也列为基本权利。基本权利概念体现了一种从权利中分离出更为基本的权利，以为人类的生存发展提供最低道德标准的努力。有学者指出：

的确，似乎存在着一些最低限度的正义要求，这些要求需要在任何现存社会秩序中得到承认，因为它们并不以实在法制定者的意志为转移。这些要求中有一些必须从人的生理素质中寻找根源。而其他一些要求则在人类所共有的心理特征中具有基础。同样，还有一些要求是从人性的理智部分，亦即是从人的推理能力中派生出来的。

这些要求，包括人必须吃、睡，保护生命，尊重人格，以及一些程序规则，如，罪刑法定、法律辩论中当事人双方都有机会陈述己见、为权利救济提供公正的法庭、任何人不当自己案件的法官，等等。所有这些与基本权利都是一致的。一般而言，基本权利蕴含了“尊重人为人”、“让人做人”的基本文明理念，它们并不排斥文化的多元发展，但它们为文化的多元发展奠定最起码的道德基础。它们也并不全盘否定国家权力的积极作用，但它们与人权以及其他权利一起，为国家权力的行使设定基本界限，以防止和克服恣意膨胀的社会权力和国家权力践踏人类据以生存和发展的最基本价值。在现代社会，基本权利是法律应当充分体现的基本内容。

二 法律正义的形式要素

亚里士多德在《政治学》中以制定得良好的法律获得普遍服从来描述“法治”状态，这一描述从正义论的角度可以阐释出法律正义的三个基本要素。一是法律承载正义内容，二是法律在形式上可以达致正义，三是正义法律得到普遍遵守。如果说前者是法律正义的实质要素，那么，后二者则涉及法律正义的形式要素。法律正义的形式要素是指通过法律实现正义在形式上必须具备的要素，也就是良好的法律在形式上所应具备的属性和品格。它与法律正义的实质要素大致可说是“器”与“道”的关系。一方面，法律要有能力承载正义的内容，另一方面，承载正义内容的法律要能够得到最终落实。法律的形式属性和品格对法律正义很重要，因为即使法律在实质内容上是正义的，但如果它们得不到切实执行或者因为形式的限制而难以实施，那么，法律正义最终也不会得到实现。

人们对法律正义的形式要素历来比较重视。一些学者在法律正义的实质要素与形式要素之间，甚至更加看重形式要素。哈耶克就曾举例说，法律关于开车规则是规定走马路左边还是走马路右边，这无关紧要，重要的是，法律一旦作出规定，如走马路右边，所有车辆都必须遵照执行。这讲的是法律的一般性、确定性和普遍性。对于法律正义的形式要素，中国古人也很看重，讲得很多，例如“法莫如显”, “布之于百姓”（《韩非子·难三》）, “使之明白易知”（《商君书·定分》）, “明法而固守之”, “君臣上下贵贱皆从法”（《管子·任法》）, “法莫如一而固”（《韩非子·五蠹》）, “令尊于君”（《管子·法法》）, “法必明，令必行”（《商君书·画策》），等等。这些看法，在一些西方学者有关现代法的描述中得到了同样强调。

在韦伯看来，现代法呈现出形式的、合理的、逻辑的、普遍的、一般的、明确的、稳定的、可预见的、可计算的、至上的、独立自治的、分化的等特征。哈耶克注意到，资本主义法或“法治之法”具有一般性、抽象性、普遍性、平等性、确定性、稳定性、可预见性、双向约束性、无目的性、消极性或否定性。罗伯托·曼加贝拉·昂格尔（Roberto Mangabeira Unger）的研究亦表明，现代法律秩序具有公共性、实在性、普遍性和独立自治性。关于现代法，朗·卢沃斯·富勒（Lon Luvois Fuller）指出，完善的法律应是一般的、公布的、不溯既往的、明确的、无内在矛盾的、可行的、稳定的、一致实施的。约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）则认为，法律应是可预期的、公开的、明确的、相对稳定的，必须在公开、稳定、明确而又一般的规则的指导下制定特定的法律命令或行政指令，法院有权对政府其他部门的行为进行合法性审查，司法要独立，审判要公平，打官司要方便容易，不容许执法机构以自由裁量权歪曲法律。约翰·菲尼斯（John Finnis）也提到，法律规则应当是可预期的、不溯既往的、可行的、公布的、明确的、一致的、稳定的，特殊法令的制定要受一般规则指引，官方行为要合法。

这些关于现代法特征的归纳概括，大多体现出西方文明在法律形式属性和品格上的现代要求，其中也含有一些影响法律正义实现的矛盾因素。这些属性和品格，大体又可分为两部分。一部分涉及法律自身的形式要求，如一般、普遍、明确、公开、统一、稳定等。另一部分则涉及法律的实施机制，如官僚制、专职化、独立自治、司法权威、依法裁判等。后一部分中的官僚制、专职化、独立自治等特点主要是对现代资本主义法的事实描述，尽管它们有助于防止非司法权力以及道德伦理等其他因素对司法的介入而显示出一定的合理性，但它们在有些情况下亦可能使法律所体现的正义的实质内容落空。或者说，虽然裁判在形式上是合法的，但它们并不符合实质正义。这些是由专业分工以及社会分化所引发的需要注意的现代问题。此外，法律的可变与法律的稳定性、法律专职化与法律明白简约之间的矛盾，看上去也有待进一步协调。笼统地就一般情况而言，法律正义的形式要素可着重落实于法律、法律的执行以及法律的利用这三个方面。

（一）普遍性

法律的普遍性主要包含两层含义，一是规定的一般性和抽象性，一是适用的平等性。前者指法律规定使用一般的、抽象的措辞对典型情况作类的调整，不“议事以制”（《左传·昭公六年》），不针对特定的人和事发布即时命令。后者指法律在相同情况下对所有人具有同等约束力，一律平等适用。相对具体命令而言，法律规定的一般性和抽象性增强了法律含融正义实质内容的能力，使得基本权利的保障得以在社会范围广泛扩展。相对“议事以制”而言，法律适用的平等性“确立了公民在形式上的平等，从而保护他们免受政府的任意管治之害”。因此，有学者认为，“法律的普遍性是法律的本质要件或法治国不可缺少的要件。”

（二）确定性

法律的确定性也包含两层含义，一是法律规定的内容确定可知，二是法院的裁判相对确定，可以预知。前者要求法律规定不前后矛盾、明确、公知、稳定。后者要求司法行为和司法裁判符合先定的法律规则。法律的确定性可以为社会成员的行为提供稳定预期，使“万民皆知所避就”（《商君书·定分》），同时维护法律的权威，保障法律所蕴含的普遍性价值的实现，限制司法过程中的徇私枉法。因此，在法律实践中应尽可能提高法律的确定程度，特别是裁判的确定程度。古人讲，“徒法不足以自行”（《孟子·离娄上》）, “法者，治之端也；君子者，法之原也”（《荀子·君道》）, “尚贤为政之本”（《墨子·尚贤中》）。这些话语强调了人对法律实施的重要作用。要增强法律的确定性，保证法律实施与法律规定相一致，很重要的一个方面在于，在提高司法权威的同时提高执法者的德性、正义感以及对法律的忠诚。这在柏拉图那里被称为“个人正义”，在这里则可被视为法律正义的主体要素。

（三）可利用性

法律的生命在于法律得到利用。法律得不到利用，法律所承载的正义内容就实现不了，而且，法律如果不能被广泛有效地利用，“公法”还有可能沦为有产有势者的“私法”。因此，法律的可利用性是法律正义的重要因素。法律不被利用大致有两种原因，一是人们不知道法律或者不知道怎么利用法律，二是人们知道法律但因为利用法律成本太高而逃避法律。前者要求增强法律的可接近性。后者要求降低法律的利用成本，为人们利用法律提供方便。增强法律的可利用性主要有两种途径。一是使法律规定和程序明白简约、通俗易懂，像简化字一样容易为人所学、所识、所用，并向弱势群体提供法律援助，这是一条大众化、民主化的路线。二是大力发展法律中介服务，强化和规范法律救济制度，这是一条精英化、专职化的路线。不管何种途径，都应避免让人们因为麻烦、费用昂贵、不信任、恐惧或其他原因而远离法律。