第一节 法律基础

考情分析:本节内容的考点有法的概念、本质、特征以及法律关系的概念和要素。考试时常常以单选题和多选题的形式进行考查。

学习建议:着重复习法的本质、4大特征以及法律关系的3大要素,并对法律事件的分类和法律行为的6种分类有一定程度的了解和熟悉。

一、法和法律

(一)法和法律的概念

1.法的概念

作为一种特殊的社会规范,法是人类社会发展的产物。但古今中外对法的概念理解并不一致。一般而言,法是由国家制定或认可,以权利义务为主要内容,并由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件等的总称。

2.法律的概念

法律一词可从狭义和广义两个方面进行理解。

(1)狭义的法律。狭义的法律指拥有立法权的国家机关(国家立法机关)依照法定权限和程序制定和颁布的规范性文件。

(2)广义的法律。广义的法律指法的整体,其概念与法相同,即由国家制定或认可,并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。

知识链接

法学上有时需要对法和法律的概念严加区分,法是一种特殊的规范体系,而法律指法的渊源之一或泛指法的表现形式。

(二)法的本质与特征

1.法的本质

法的本质是统治阶级的国家意志的体现,它包括以下3层含义。

(1)法由统治阶级的物质生活条件所决定,是社会客观需要的反映。

(2)法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益,不是统治阶级中每个成员个人意志的简单相加。

(3)法体现的不是一般的统治阶级意志,而是被奉为法律的统治阶级意志,即统治阶级的国家意志

【案例1-1有人认为,法既然是统治阶级意志的体现,那么统治阶级违法后也不会受到应有的法律制裁。请分析这种论点正确与否。

【案例解析】要正确区分此论点正确与否,应该弄清法的本质。法的本质是统治阶级的国家意志的体现,法体现的是统治阶级的整体意志和根本利益,而不是统治阶级中每个成员个人意志的简单相加。因此,法对统治阶级的每个成员而言,也必须遵守,任何违法行为都是对统治阶级整体利益和根本利益的侵害。故上述论点是错误的。

2.法的特征

法是一种特殊的行为规则和社会规范,它不仅具有行为规则和社会规范的一般共性,还具有以下4个方面的自身特征。

(1)法是经过国家制定或认可才得以形成的规范,具有国家意志性

统治阶级的意志不能直接形成为法,它必须通过国家制定和认可,才能形成法。制定和认可是国家创制法的两种方式,也是统治阶级把自己的意志变为国家意志的两条途径。另外,虽然法是通过国家制定和发布的,但并不是国家发布的任何文件都是法。法必须是国家发布的规范性文件,同时也是按照法定的职权和方式制定和发布的,有确定的表现形式。换句话说,法需要通过特定的国家机关、按照特定的方式、表现为特定的法律文件形式,才能成立。

(2)法凭借国家强制力的保证而获得普遍遵循的效力,具有强制性

法是由国家强制力保障其实施的规范,其强制性是由国家提供和保证的,因此与一般社会规范的强制性不同。虽然其他社会规范也有一定的强制性,如道德依靠社会舆论的强制,习惯受到习惯势力的强制,但这些强制都不同于国家的强制。国家强制力以国家强制机构(如军队、警察、法庭、监狱)为后盾,和国家制裁相联系,表现为对违法者采取国家强制措施。因此,法是最具有强制力的规范。

(3)法是确定人们在社会关系中的权利和义务的行为规范,具有利导性

法是调节人们行为的一种社会规范,具有能为一般人提供一个行为模式、标准的属性(概括性)。由于法的主要内容是由规定权利、义务的条文构成的,它通过规定人们在社会关系中的权利和义务来分配利益,从而影响人们的动机和行为,进而影响社会关系,实现统治阶级的意志和要求、维持社会秩序。所以法具有利益导向性,简称利导性。

(4)法是明确而普遍适用的规范,具有规范性

法具有明确的内容,能使人们预知自己或他人一定行为的法律后果(法的可预测性)。法具有普遍适用性,凡在国家权力管辖和法律调整的范围、期限内,对所有社会成员及其活动都普遍适用。

【例题·单选题】下列关于法的本质与特征的表述中,不正确的是( )。

A.法是由国家制定或认可的规范

B.法是社会成员共同意志的体现

C.法由统治阶级的物质生活条件所决定

D.法凭借国家强制力的保证获得普遍遵循的效力

【答案】B

【解析】本题综合考查了法的本质与特征。B选项错误,因为法只能是统治阶级的国家意志的体现,不是社会全体成员的共同意志的体现。

【2015年无纸化真题·判断题】法凭借国家强制力的保证而获得普遍遵循的效力。 ( )

【答案】

【解析】本题考查法的特征。法的特征之一是强制性,即凭借国家强制力的保证而获得普遍遵循的效力,由国家强制力保障其实施。

考场点拨

一般而言,考试中对法和法律的概念都没有严加区分,也就是说,题目中的“属于法律规范的基本特征”也就是“属于法的基本特征”。考试中,法的特征,法律的特征,以及法律规范的特征,指的都是相同的对象。

二、法律关系

(一)法律关系的概念

法律关系是法律规范在调整人们的行为过程中所形成的一种特殊的社会关系,即法律上的权利与义务的关系。也可以说,法律关系是指被法律规范所调整的权利与义务关系。

社会关系是多种多样的,因而调整它的法律规范也是多种多样的,如图1-1所示即为调整不同社会关系对应的法律规范。

图1-1 不同法律关系调整的不同社会关系

【例题·判断题】调整平等主体之间的财产关系和人身非财产关系而形成的法律关系,可称为民法关系和经济法关系。 ( )

【答案】×

【解析】本题考查法律关系的概念。不要因为题目中出现了“财产”一词,就错误地认为该法律关系是经济法关系。只有调整因国家对经济活动的管理而产生的社会经济关系,才能称为经济法关系。

(二)法律关系的要素

法律关系由法律关系主体法律关系内容和法律关系客体3个要素构成。缺少其中任何一个要素都不能构成法律关系。

1.法律关系的主体

(1)法律关系主体的概念

法律关系的主体是指参加法律关系,依法享有权利和承担义务的当事人。

法律关系主体的数目因法律关系的具体情况而定,但是任何一个法律关系至少要有两个主体,因为只有拥有两个主体,才能在它们之间形成以权利和义务为内容的法律关系。

(2)法律关系主体的种类

根据我国的法律规定,能够参与法律关系的主体包括以下3种。

①公民(自然人)。公民是各国法律关系的基本主体之一,是指具有一国国籍的自然人。所谓自然人,是指具有生命的个体的人。既包括中国公民,也包括居住在中国境内或在境内活动的外国公民和无国籍人。

②机构和组织(法人和非法人组织,简称法人)。这种法律关系主体主要包括3类:一是国家机关,包括立法机关、行政机关和司法机关;二是各种企业、事业组织;三是各政党和社会团体。这些机构和组织主体,在法学上可以笼统地称为法人。

③国家。在特殊情况下,国家可作为一个整体成为法律关系主体。如在国内,国家是国家财产所有权唯一和统一的主体;在国际法上,国家则是国际法关系的主体。

【2015年无纸化真题·多选题】钱某、王某、贾某合伙购买房屋,与房地产开发商签订买卖合同,该法律关系中的法律主体有( )。

A.房地产开发商

B.钱某

C.王某

D.贾某

【答案】ABCD

【解析】本题考查法律关系的主体。法律关系的主体是指参加法律关系,依法享有权利和承担义务的当事人。在房屋买卖关系中,法律关系主体是钱某、王某、贾某和房地产开发商,法律关系客体是房屋,法律关系内容是钱某、王某、贾某向房地产开发商购买房屋。

【例题·多选题】根据我国法律制度的规定,下列各项中,能够成为法律关系主体的有( )。

A.自然人

B.商品

C.法人

D.行为

【答案】AC

【解析】本题考查法律关系主体的种类。法律关系主体主要包括公民(自然人)、机构和组织(法人和非法人组织,简称法人)以及国家等。

(3)法律关系的主体资格

法律关系的主体资格包括权利能力和行为能力两个方面。

①权利能力。权利能力是指一定个人或组织能够参加某种法律关系,依法享有一定的权利和承担一定的义务的法律资格。或者说,权利能力就是个人或组织能够成为法律关系主体的资格。它是任何个人或组织参加法律关系的前提。

公民权利能力可以依照不同标准进行分类。法人权利能力的范围则由法人成立的宗旨和业务范围决定,自法人成立时产生,至法人终止时消灭。

②行为能力。行为能力,是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。法人的行为能力和权利能力是一致的,同时产生、同时消灭。公民的行为能力不同于其权利能力,具有行为能力必须首先具有权利能力,但具有权利能力并不必然具有行为能力。确定公民有无行为能力,一看其能否认识自己行为的性质、意义和后果;二看其能否控制自己的行为并对自己的行为负责。我国将公民行为能力划分为以下3类。

a.完全行为能力人。完全行为能力人是指达到法定年龄、智力健全、能够对自己的行为负完全责任的自然人(公民)。在民法上,18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

b.限制行为能力人。限制行为能力人是指能力受到一定限制,只有部分行为能力的公民。在民法上,10周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人均是限制行为能力人。刑法将已满14周岁不满16周岁的公民视为限制行为能力人。

c.无行为能力人。无行为能力人是指完全不能以自己的行为行使权利、履行义务的公民。在民法上,不满10周岁的未成年人、完全不能辨认自己行为的精神病人均是无行为能力人。在刑法上,不满14周岁的未成年人,被视为无刑事责任能力人。

2.法律关系的内容

法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和承担的义务。下面具体介绍两者的联系。

(1)法律权利。法律权利指法律关系主体依法享有的权益,表现为权利享有者依照法律规定有权自主决定作出或不作出某种行为(行为权),要求他人作出或不作出某种行为(请求权),以及一旦被侵犯,有权请求国家予以法律保护(获得法律保护权)。其中,依法享有权利的主体称为权利主体或权利人。如公民(权利主体)依法享有“继承权”(法律权利),则其可作出接受继承或放弃继承的行为。

(2)法律义务。法律义务指法律关系主体依照法律规定所担负的必须作出某种行为或不得作出某种行为的负担或约束。其中,依法承担义务的主体称为义务主体或义务人。义务主体或义务人作出某种行为称为积极义务,如纳税;义务主体或义务人不作出某种行为称为消极义务,如不得损坏公共财物。

(3)法律权利与义务的关系。法律权利和义务作为构成法律关系内容的两个方面是密不可分的,共同处于法律这一统一体中。任何一方的权利都必须以另一方义务的存在为条件;而任何一方的义务又都是为实现他方的权利而设定的。没有无义务的权利,也没有无权利的义务。

在大多数民商法律关系中,各方主体都既享有权利,又承担义务。如在买卖关系中,买方承担向卖方支付价款的义务,同时享有获得卖方出售物的权利;卖方享有获得买方价款的权利,同时承担向买方支付出售物品的义务。

有了国家法律作为保障,当义务人拒不履行义务的时候,权利人可请求司法机关或其他国家机关依法采取必要的强制措施来保障权利的实现和义务的履行;当法律关系主体的权利受到侵害时,可请求司法机关或其他国家机关给予保护。

【案例1-2张某与李某签订了房屋出租协议,李某承诺将房屋出租给张某1年,并从张某处获得15000元出租费用。请分析张某与李某所形成的法律关系中,法律关系的主体和内容分别是什么?

【案例解析】法律关系的主体指参加法律关系,依法享有权利和承担义务的当事人,这里法律关系的主体是张某和李某,他们分别享有权利和承担义务;在这一法律关系中,其内容主要有两项,分别是出租房屋和支付房屋出租费用。

3.法律关系的客体

(1)法律关系客体的概念

法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。客体是确立权利与义务关系性质和具体内容的依据,也是确定权利是否行使和义务是否履行的客观标准。权利和义务只有通过客体才能得到体现和落实。没有客体,权利与义务就失去了依附的目标和载体,无所指向,也就不可能发生权利与义务了。

(2)法律关系客体的种类

法律关系客体的内容和范围是由法律规定的。能够作为法律关系客体的东西应当具备能为人类所控制并对人类有价值这一特征。只有这样的东西才适宜由法律调整,才能成为主体的权利义务指向和作用的对象。

在不同国家与不同历史时期,法律关系客体的具体内容及范围不同,并不断发生演变。法律关系的客体主要包括物、非物质财富和行为等,如图1-2所示。

图1-2 法律关系客体的种类

①物。物即各种物质资源,一般需同时具备三大特点:满足人们需要、有一定的稀缺性、能为人们现实支配和控制。例如,土地、矿藏、水流、森林等自然物;建筑、机器、各种产品等人造物;货币及有价证券等财产物等。需要注意的是,物可以有固定形态,也可以没有固定形态,如天然气、电力等同样属于物的范畴。

需特别指出的是人身。人身是由各个生理器官组成的生理整体(有机体)。人身是人的物质形态,也是人的精神利益的物质体现。随着现代科技和医学的发展,输血,植皮,器官移植,精子、卵子提取,尸体捐献,人体解剖等现象大量出现,人体器官买卖和捐赠等活动也日益增多,人身(部分或整体)成为法律关系的客体已是不争的事实。因此,此处所指的“人身”已不是原本意义上的物质形态与精神利益统一体的“人身”。

对于“人身”这一特殊客体,需要特别注意以下3点。

a.活人的整个身体不得视为法律上的“物”,不能作为物权、债权和继承权的客体,法律禁止任何人(包括自己)贩卖或拐卖人口,禁止买卖婚姻。

b.权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动,不得滥用人身或自践人身和人格,如卖淫、自杀、自残。

c.对人身行使权利时必须依法进行,不得超出法律授权的界限,严禁对他人人身非法强行行使权利,如有监护权的父母不得虐待未成年子女的人身。

②非物质财富。非物质财富又称精神产品或精神财富,包括知识产品和道德产品。

知识产品即智力成果(或称为无体财产),指人们通过脑力劳动创造的能够带来经济价值的精神财富。如著作、设计、发明等,它们分别为著作权关系、商标权关系、发明权关系的客体。智力成果不是物,但通常由物质作为载体,如书籍、图册等就是常见的记录、承载智力成果的物质形式。

道德产品指人们在社会活动中取得的非物质化的道德价值,如荣誉称号、嘉奖表彰等。

③行为。能作为法律关系客体的行为是指法律关系主体为达到一定目的所进行的作为(积极行为)或不作为(消极行为),是人的有意识活动,如生产经营、经济管理等。行为是行为过程与其结果的统一。

【2015年无纸化真题·多选题】下列选项中,属于法律关系客体的有( )。

A.法人

B.发明

C.行为

D.空中的星星

【答案】BC

【解析】本题考查法律关系客体的内容。法律关系客体主要包括:①物;②非物质财富(B选项);③行为(C选项)。A选项属于法律关系的主体,D选项不能为人们现实支配和控制,不属于物。

三、法律事实

法律事实是指由法律规范所确定的,能够产生法律后果,即能够直接引起法律关系发生、变更或消灭的情况。任何法律关系的发生、变更和消灭,都要有法律事实的存在。

法律规范和法律主体只是法律关系产生的抽象的、一般的前提,并不能直接引起法律关系的变化。法律事实则是法律关系产生的具体条件,只有当法律规范规定的事实发生时,才会引起法律关系的发生、变更和消灭。法律事实是法律关系发生变更和消灭的直接原因

【2015年无纸化真题·单选题】下列会直接影响法律关系发生、变更、消灭的是( )。

A.法律事实

B.客体

C.主体

D.行为

【答案】A

【解析】本题考查法律事实。任何法律关系的发生、变更和消灭,都要有法律事实的存在。

按照是否以当事人的意志为转移作标准,可以将法律事实划分为法律事件和法律行为两大类。

(一)法律事件

法律事件是指不以当事人的主观意志为转移的能够引起法律关系发生、变更和消灭的法定情况或现象。

事件可以是自然现象,如地震、台风、洪水、森林大火等不因人的因素造成的自然灾害;也可以是某些社会现象,如爆发战争、重大政策的改变等,虽然这些现象是由人的行为引起,但其出现在特定法律关系中,不以当事人的意志为转移时也构成法律事实。

自然灾害可引起保险赔偿关系的发生或合同关系的解除;人的出生可引起抚养关系、户籍管理关系的发生;人的死亡可引起抚养关系、婚姻关系、劳动合同关系的消灭,继承关系的发生;重大社会变迁和社会革命可引起整个社会关系状况的全面变革,进而导致国家法律关系的变化。

由自然现象引起的事实又称绝对事件,由社会现象引起的事实又称相对事件。它们的出现都是不以人们(当事人)的意志为转移的,具有不可抗力的特征。

【2016年无纸化真题·单选题】甲公司与乙公司签订租赁合同,约定甲公司承租乙公司一台挖掘机,租期1个月,租金1万元。引起该租赁法律关系发生的法律事实是( )。

A.租赁的挖掘机

B.甲公司和乙公司

C.1万元租金

D.签订租赁合同的行为

【答案】D

【解析】本题考查法律事实。法律事实是指由法律规范所确定的,能够产生法律后果,即能够直接引起法律关系发生、变更或者消灭的情况,故D选项正确。A选项是法律关系的客体,B选项是法律关系的主体,C选项是法律关系的内容。

【2015年无纸化真题·单选题】下列法律事实中,属于法律事件的是( )。

A.订立遗嘱

B.台风登陆

C.租赁设备

D.买卖房屋

【答案】B

【解析】本题考查法律事件的形式。法律事件不以当事人的主观意志为转移,可以是自然现象,或者社会现象,B选项属于自然现象,因此符合题意。A、C、D选项都属于法律行为,是人有意识的行为,会产生相应的法律后果,其中A选项属于单方行为,C、D选项属于多方行为。

(二)法律行为

法律行为是指以法律关系主体意志为转移,能够引起法律后果,即引起法律关系发生、变更和消灭的人们有意识的活动。它是引起法律关系发生、变更和消灭的最普遍的法律事实。

法律行为是一个非常重要的法学概念,在法学理论中居于重要地位,根据不同的标准,可以对法律行为作不同的分类。

(1)合法行为与违法行为

根据行为是否符合法律规范的要求,即行为的法律性质,可将法律行为分为合法行为与违法行为。合法行为是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范要求相符合的行为;违法行为是指行为人所实施的违反法律规范的要求、应受惩罚的行为。

(2)积极行为与消极行为

根据行为的表现形式不同,可将法律行为分为积极行为与消极行为。积极行为又称作为,是指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具有法律意义的行为;消极行为又称不作为,指以消极的、抑制的形式表现的、具有法律意义的行为。

(3)意思表示行为与非表示行为

根据行为是否通过意思表示,可将法律行为分为意思表示行为和非表示行为。意思表示行为是指行为人基于意思表示而作出的具有法律意义的行为;非表示行为是指非经行为人意思表示而基于某种事实状态即具有法律效果的行为,如拾得遗失物、发现埋藏物等。

(4)单方行为与多方行为

根据主体意思表示的形式,可将法律行为分为单方行为和多方行为。单方行为是指由法律主体一方的意思表示即可成立的法律行为,如遗嘱、行政命令等;多方行为是指由两个或两个以上多方法律主体意思表示一致而成立的法律行为,如合同行为等。

(5)要式行为与非要式行为

根据行为是否需要特定形式或实质要件,可将法律行为分为要式行为和非要式行为。要式行为是指必须具备某种特定形式或程序才能成立的法律行为;非要式行为是指无需特定形式或程序即能成立的法律行为。

(6)自主行为与代理行为

根据主体实际参与行为的状态,可将法律行为分为自主行为和代理行为。自主行为是指法律主体在没有其他参与者的情况下以自己的名义独立从事的法律行为;代理行为是指法律主体根据法律授权或其他主体的委托而以被代理人的名义所从事的法律行为。

表1-1归纳了按各种不同标准分类的法律行为,以便复习时进行参考。

表1-1 不同分类标准下对应的法律行为

【案例1-3】张某在领导授意下,向A公司开具了一张空头支票来获取商品。请分析张某及其领导的行为是否构成法律行为,并判断属于哪一类法律行为。

【案例解析】从是否符合法律规范的要求而言,张某及其领导的行为属于违法行为;从行为的表现形式而言,该行为属于积极行为。

【2015年无纸化真题·单选题】根据行为是否需要特定形式或实质要件,法律行为分为( )。

A.单方的法律行为和多方的法律行为

B.有偿的法律行为和无偿的法律行为

C.要式的法律行为和非要式的法律行为

D.主法律行为和从法律行为

【答案】C

【解析】本题考查法律行为的分类。A选项,分类标准是主体意思表示的形式;B、D选项不属于法律行为的分类。

四、法的形式与分类

(一)法的形式

法的形式主要是依据创制法的国家机关不同、创制方式以及表现形式和效力等级不同而进行划分的。

1.我国法的主要形式

(1)宪法

宪法是由国家最高立法机关─全国人民代表大会制定的,是国家的根本大法。宪法规定国家的基本制度和根本任务,具有最高的法律效力,也具有最为严格的制定和修改程序。

知识链接

我国现行宪法是1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过的,即《中华人民共和国宪法》,全国人民代表大会先后于1988年、1993年、1999年、2004年以宪法修正案的形式对现行宪法作了修改和补充。

(2)法律

法律是由全国人民代表大会及其常务委员会经一定立法程序制定颁布的规范性文件。法律通常规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或基本问题。其法律效力和地位仅次于宪法,是制定其他规范性文件的依据。

法律分为基本法律和基本法律以外的法律两种。

①基本法律由全国人民代表大会制定和修改,在全国人民代表大会闭会期间,全国人民代表大会常务委员会也有权对其进行部分补充和修改,但不得同其基本原则相抵触。基本法律规定国家、社会和公民生活中具有重大意义的基本问题,如《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑法》等。

②基本法律以外的法律由全国人民代表大会常务委员会制定和修改,规定国家、社会和公民生活中某一方面的基本问题,其调整面相对较窄,内容较具体,如《中华人民共和国会计法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国税收征收管理法》等。

另外,全国人民代表大会及其常务委员会还有权就有关问题作出规范性决议或决定,它们与法律具有同等地位和效力。

(3)行政法规

行政法规是由国家最高行政机关─国务院在法定职权范围内为实施宪法和法律制定、发布的规范性文件,通常冠以条例、办法、规定等名称,如国务院令第287号发布的《企业财务会计报告条例》。行政法规的地位仅次于宪法和法律,高于地方性法规,它是一种重要的法的形式。

(4)地方性法规、自治条例和单行条例

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提下,可根据本地区的具体情况和实际需要,制定地方性法规。

设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的情况下,可以根据本市的具体情况和实际需要,对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施。

民族自治地区(自治区、自治州、自治县)的人民代表大会有权依照当地民族政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区或直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点,对法律和行政法规的规定作出变通规定,但不得违背法律或者行政法规的基本原则,不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所做的规定作出变通规定。

地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

(5)特别行政区的法

《宪法》第31条规定,国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。就目前情况看来,特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度,因而在立法权限和法律形式上也有特殊性。全国人民代表大会制定的特别行政区基本法以及特别行政区依法制定并报全国人民代表大会常务委员会备案的、在该特别行政区内有效的规范性法律文件,属于特别行政区的法。1990年4月4日,第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条规定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法,除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”关于在特别行政区实施的全国性法律,在基本法中明确列出,并且规定全国性的法律除列于基本法附件者外,不得在特别行政区实施;而列于基本法附件的法律,则由特别行政区在当地公布或者立法实施。

(6)规章

关于行政规章是否属于法的正式形式尚存争议。

2015年3月15日第十二届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》规定,国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令的依据,在本部门的权限范围内制定规则。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权利或者减少本部门的法定职责。

省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定规章。没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

部门规章的地位低于宪法、法律、行政法规,其不得与它们相抵触。除此之外,地方政府规章还不得与上级和同级地方性法规相抵触。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。规章在法院审理行政案件时仅起参照作用。

知识链接

无论是部门规章还是地方政府规章,在法院审理行政案件时仅起参照作用,不起决定性作用。

(7)国际条约

国际条约不属于国内法的范畴,但我国签订和加入的国际条约对于我国的国家机关、社会团体、企业、事业单位和公民也有约束力。因此,这些条约就其具有与国内法同样的约束力而言,也是我国法的形式之一,如《中华人民共和国和乌兰克关于民事和刑事司法协助的条约》以及中国加入世界贸易组织所签订的一系列文件等。

表1-2对我国法的形式进行了总结,并给出了对应的制定机关及效力。

表1-2 法的形式、制定机关及效力一览表

【2016年无纸化真题·判断题】行政法规的地位次于宪法和法律,高于地方性法规、规章。( )

【答案】

【解析】本题考查法律效力等级。行政法规的地位仅次于宪法和法律,高于地方性法规,它是一种重要的法的形式。

【2015年无纸化真题·多选题】下列规范性文件中,属于规章的有( )。

A.国务院发布的《企业财务会计报告条例》

B.上海市人民政府发布的《上海市旅游业管理办法》

C.财政部发布的《金融企业国有资产转让管理办法》

D.北京市人大常委会发布的《北京市城乡规划条例》

【答案】BC

【解析】本题考查法的形式。A选项属于行政法规,D选项属于地方性法规,B、C选项属于规章。

2.适用法的效力原则

不同形式的法具有不同的法律效力,法的效力原则可从以下几方面进行理解。

(1)不同形式的规范性法律文件之间有效力等级和位阶的划分,在适用时有不同的效力。居于效力等级上位的,称为上位法;居于下位的称为下位法。上位法效力优于下位法,二者发生冲突时,以上位法为依据而不再适用下位法(上位法优于下位法),包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。

(2)同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定(特别法优于一般法);新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定(新法优于旧法)。

(3)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定(自治条例和单行条例的变通规定优先)。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定(经济特区法规的变通规定优先)。

(4)法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照规定的权限作出裁决;同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定,认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。根据授权制定的法规与法律不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。

【例题·判断题】当新法与旧法冲突时,为照顾群众利益,应适用旧法,并缓慢过渡为新法的规定。( )

【答案】×

【解析】本题考查新法与旧法的适用原则。新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定,即:新法优于旧法。

(二)法的分类

对法进行分类,不仅有助于分析不同种类的法的不同个性,分清相互之间的界限,而且有助于从不同侧面了解法的各有关方面,帮助我们从整体上、大局上把握一般的法的概念。

1.成文法和不成文法

根据法的创制方式和发布形式,可将法分为成文法和不成文法。

(1)成文法是指有权制定法律的国家机关,依照法定程序所制定的具有条文形式的规范性文件。

(2)不成文法是指国家机关认可的、不具有条文形式的习惯。不成文法也称为习惯法,有的观点认为判例法也是不成文法。

2.根本法和普通法

根据法的内容、效力和制定程序可将法分为根本法和普通法。

(1)根本法就是宪法,它规定国家制度和社会制度的基本原则,具有最高的法律效力,是普通法立法的依据。它的制定和修改通常需要经过比普通法更为严格的程序。

(2)普通法泛指宪法以外的所有法律,它根据宪法确认的原则就某个方面或某些方面的问题作出具体规定,效力低于宪法。

3.实体法和程序法

根据法的内容,可将法分为实体法和程序法。

(1)实体法是指从实际内容上规定主体的权利和义务的法律,如民法、刑法。

(2)程序法是指为了保障实体权利和义务的实现而制定的关于程序方面的法律,如刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法。

4.一般法和特别法

根据法的空间效力、时间效力或对人的效力,可将法分为一般法和特别法。

(1)一般法是指在一国领域内对全体居民和所有的社会组织普遍适用的法律,一般法在它被废除前始终有效,如民法、刑法。

(2)特别法是指只在一国的特定地域内(如某个行政区域)或只对特定主体(如公职人员、军人)或在特定时期内(如战争时期)有效的法律。

5.国际法和国内法

根据法的主体、调整对象和渊源可将法分为国际法和国内法。

(1)国际法的主体主要是国家,调整的对象主要是国家间的相互关系,它以国际条约和各国公认的国际惯例为主要渊源,以国家单独或集体的强制措施为实施保证。

(2)国内法的主体主要是该国的公民和社会组织,调整对象是一国内部的社会关系,它以制定国立法机关颁布的规范性文件为主要渊源,以该国的强制力为实施保证。

6.公法和私法

公法与私法的划分有两种依据,第一种是以法律运用的目的为依据,第二种是以法律所调整的法律关系的状况为依据,其中,第一种划分方法比较普遍。

(1)以法律运用的目的为划分依据时,凡是以保护公共利益为目的的法律为公法,如宪法、行政法、刑法、诉讼法等;凡是以保护私人利益为目的的法律为私法,如民法、商法等。

(2)以法律所调整的法律关系的状况为依据,凡是调整国家与国家之间的关系、国家与公民之间、国家与法人之间的权利与服从关系的法律为公法;凡是调整国家与公民或法人之间民事、经济关系的法律为私法。

【例题·单选题】下列对法所作的分类中,以法的创制方式和发布形式为依据进行分类的是( )。

A.成文法和不成文法

B.根本法和普通法

C.实体法和程序法

D.一般法和特别法

【答案】A

【解析】本题考查法的分类。以创制方式和发布形式为标准,可将法分为成文法和不成文法。

【例题·多选题】根据法的内容、效力和制定程序,可将法分为( )。

A.根本法

B.一般法

C.普通法

D.特别法

【答案】AC

【解析】本题考查法的分类。根据法的内容、效力和制定程序,可将法分为根本法和普通法。

五、法律部门与法律体系

(一)法律部门与法律体系的概念

法律部门又称部门法,是指根据一定的标准和原则所规定的同类法律规范的总称。

法律部门划分的标准主要涉及法律调整的对象和法律调节的方式两个方面。

(1)法律调整的对象,即法律调整的社会关系。如调整行政主体与行政相对人之间行政管理关系的法律规范的总和构成行政法部门。

(2)法律调节的方式,如民法和刑法,都调整财产关系和人身关系,但民法是以自行调节为主要方式,而刑法是以强制干预为主要调整方式,民法要求对损害予以财产赔偿,而刑法则对犯罪人处以严厉的人身惩罚。

专家课堂

法律部门的划分不是绝对的,可以有不同的标准,可以交叉、重合,没有对错之分,只要方便、合理就行。

一个国家现行的法律规范分类组成了若干法律部门,由这些法律部门组成的具有内在联系的、互相协调的统一整体即为法律体系。

(二)我国现行的法律部门与法律体系

我国现行法律体系可以划分为以下7个重要的法律部门,如图1-3所示。

图1-3 7大法律部门

1.宪法及宪法相关法法律部门

宪法是国家的根本大法,宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范的总和,主要包括4个方面的法律。

(1)有关国家机构的产生、组织、职权和基本工作制度的法律。

(2)有关民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度的法律。

(3)有关维护国家主权、领土完整和国家安全的法律。

(4)有关保障公民基本政治权利的法律。

2.民法、商法法律部门

民法、商法是规范民事、商业活动的法律规范的总和,所调整的是自然人、法人和其他组织之间以平等地位发生的各种法律关系(称为横向关系)。

(1)民法调整的是公民与公民之间、法人与法人之间、公民与法人之间的财产关系以及人身关系。

(2)商法可以看做是民法中的一个特殊部分,是在民法基本原则的基础上适应现代商业活动的需要逐渐发展起来的,主要包括公司、破产、证券、期货、保险、票据、海商等方面的法律。

3.行政法法律部门

行政法是针对国家行政管理活动的法律规范的总和,包括有关行政管理主体、行政行为、行政程序、行政监督以及国家公务员制度等方面的法律规范。

行政法调整的是行政机关与行政管理相对人(公民、法人和其他组织)之间因行政管理活动而发生的法律关系(称为纵向关系)。在这种管理与被管理的纵向法律管理中,行政机关与行政管理相对人的地位是不平等的,行政行为由行政机关单方面依法作出,不需要双方平等协商。

4.经济法法律部门

经济法是调整国家从社会整体利益出发对市场经济活动实行干预、管理、调控所产生的社会经济关系的法律规范的总和。

经济法是在国家干预市场经济活动过程中逐渐发展起来的一个法律门类,一方面与行政法的联系很密切,另一方面又与民法、商法的联系很密切。往往在同一个经济法中包括两种不同性质的法律规范,既有调整纵向法律关系的,也有调整横向法律关系的,因而具有相对的独立性。

5.社会法法律部门

社会法是调整有关劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总和。社会法是在国家干预社会生活过程中逐渐发展起来的一个法律门类,所调整的是政府与社会之间、社会不同部门之间的法律关系。

6.刑法法律部门

刑法是针对犯罪、刑事责任和刑事处罚的法律规范的总和。与其他法律门类相比,刑法具有两个显著特点:①刑法所调整的社会关系最广泛;②刑法的强制性最严厉

7.诉讼与非诉讼程序法法律部门

诉讼与非诉讼程序法是调整因诉讼活动和非诉讼活动而产生的社会关系的法律规范的总和。我国的诉讼制度分为刑事诉讼民事诉讼行政诉讼3种。解决经济纠纷,除通过诉讼“打官司”外,还可以通过仲裁等非诉讼的途径。

【例题·多选题】下列各项中,属于我国现行法律体系的是( )。

A.民法、商法法律部门

B.刑法法律部门

C.社会法法律部门

D.经济法法律部门

【答案】ABCD

【解析】本题考查我国现行的法律体系。除上述4个选项外,我国现行法律体系还包括宪法及宪法相关法法律部门、行政法法律部门和诉讼与非诉讼程序法法律部门。

六、全面推行依法治国

为贯彻落实党的十八大作出的战略部署,加快建设社会主义法治国家,党的十八届四中全会研究通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。其特别强调党和法制的关系是依法治国的核心问题。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征,是社会主义法治最根本的保证。中国特色社会主义制度是中国特色社会主义法制体系的根本制度基础,是全面推进依法治国的根本制度保障。中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义法制体系的理论指导和学理支撑,是全面推进依法治国的行动指南。这3个方面实质上是中国特色社会主义法治道路的核心要义,规定和确保了中国特色社会主义法制体系的制度属性和前进方向。

具体而言,为贯彻落实党的十八大作出的战略部署,加快建设社会主义法治国家,十八届中央委员会第四次全体会议研究了全面推进依法治国若干重大问题,作出如下决定。

(1)坚持走中国特色社会主义法治道路,建设中国特色社会主义法治体系。

(2)完善以宪法为核心的社会主义法律体系,加强宪法实施。

(3)深入推进依法行政,加快建设法治政府。

(4)保证公正司法,提高司法公信力。

(5)增强全民法制观念,推进法治社会建设。

(6)加强法制工作队伍建设。

(7)加强和改进党对全面推进依法治国的领导。从立法、执法、司法、守法4个方面做出工作部署。