第一章 总则

第一条 立法依据

第一条 根据《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），制定本条例。

【条文释义】

一、《政府采购法》的法律特征

政府采购属于公共采购范畴，2010年10月，商务部组织的《公共采购立法与争议机制解决研究》课题组认为：“我国的公共采购，是指国家各级政府机关、其他直接或间接接受政府控制的企业、事业单位和团体组织，为实现公众服务职能，或为满足社会公共利益或公众安全的需要，在市场上取得货物、工程和服务的活动。”由于多种原因，我国的公共采购由《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）和《政府采购法》两部法律规范构成。

政府采购起源于18世纪中期的西方市场经济国家。美国在1761年颁布了《联邦采购法》，对政府采购的形式、程序等进行详细规定，对政府采购行为加以约束，并为州和地方政府广为采用。目前，《政府采购法》调整的范围属于西方国家传统的政府采购，所谓传统的政府采购将其界定为中央政府（以后范围又扩大到地方政府和公益事业单位）所进行的货物、服务的采购。20世纪70年代以来，随着政府采购在世界范围内的广泛采用，其国际化的倾向日益明显。因此，关贸组织于1979年将政府采购纳入到贸易投资自由化谈判领域之内，并制定了《政府采购协议》（简称GPA），而后经过多轮修改，于1994年形成目前版本，即1994版。1994版规定，参加方在协议生效后3年内，继续就协议文本和扩大出价开展新一轮谈判。根据该规定，参加方开展了历时近15年的谈判。2011年12月1日的WTO部长级会议通过了GPA新文本，各方也就新一轮出价达成一致。2012年3月30日，WTO政府采购委员会召开正式会议，一并颁布了GPA新文本（也称2012版）和各方新一轮出价。

显然，对于传统的政府采购而言，其采购方式必然是多样性的，政府采购活动中有关行政部门的权利、义务和责任分工也必须是明确的。因此，《政府采购法》首先是一部行政实体法。其次，相对于《招标投标法》规范的招标采购程序而言，《政府采购法》又属于调整政府采购过程中有关招标投标内容的特别法。这里的所谓特别法是指《招标投标法》以外关于招标投标活动的某些特别法律规定。

1995年王家福先生在给中央领导同志讲法制课时明确指出：“对于任何法规，若不究明其属于公法或属于私法，就不可能了解其内容和意义，就不可能正确地理解和适用”。

我国的《政府采购法》（2003年起开始实施）第二条第二款明确指出了政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购不单指具体的采购过程，也包括采购政策、采购程序及采购管理等，是一种对公共采购进行管理的制度，是一种政府行为。政府部门在满足自身需要和提供公共服务的交易中体现了法人的属性，从而被称之为公法人；而事业单位、社会团体在交易过程中被称之为公益法人，公益法人属于私法人范畴，但由于其采购使用国有资金，所以加强对所谓公法人或公益法人的采购管理已是世界各国普遍的惯例。

政府采购作为公权力机关依法定程序做出意思表示，自是一种公法行为。因此，《政府采购法》无疑是一部具有公法法律规范的法律文件。但政府的公行为并非是可以无限延伸的，公法人与私法人实现商品所有权变动的法律行为就是地道的合同行为，其内容须受私法规制。《政府采购法》第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”该条规定明确了政府采购的私权性质。而《政府采购法》及其《条例》的立法目的就是要将政府的采购行为限制在“笼子里”，防止公权力的滥用，以维持社会、经济秩序的稳定。

由此可见，《政府采购法》兼具调整公法和私法的两重法律关系，但是同《招标投标法》相比，由于其采购主体的特定性和使用资金公共性，其公权的管制更加严格，被行政法学者视为特别行政法，而被经济法学者视为调整政府采购的一部特别法。

二、制定条例的合法性和必要性

依据《立法法》第五十六条的规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”

《政府采购法》自2003年1月1日实施以来，对规范政府采购行为、提高政府采购资金的使用效益、促进政府廉政建设发挥了重要作用。法规实施10多年来，政府采购的实践日益充分，并且随着政府采购改革的深入推进，政府采购的总规模从2002年的1009亿元上升到2013年的16381亿元。同时，政府采购活动中存在的“天价采购”、“质量不高”、“效率低下”等问题引起了社会的广泛关注和对政府采购制度的深深质疑，因此，有必要制定、出台配套实施的行政法规，细化法律相关规定，充实、完善政府采购制度。

制定出台《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》），自然将进一步促进政府采购的规范化、法制化，构建规范透明、公平竞争、监督到位、严格问责的政府采购工作机制。

三、《政府采购法实施条例》的特点

《条例》的出台顺应了经济社会发展和深化政府采购制度改革的客观需要，对《政府采购法》进行细化、补充、完善、创新，体现了政府简政放权的改革思路，体现了政府采购法制建设中的重大立法进步。主要表现在以下三个方面。

（一）《条例》体现了政府改革开放简政放权的总体思路

1.《条例》以“问题导向”为基点来统一法制

自2003年《政府采购法》颁布以来，随着我国政府采购规模的逐年扩大并取得显著成绩的同时，实践中的矛盾与问题也日渐凸显。在政府采购操作过程中，各类采购因地区、项目、时间、需求各异，全国情况复杂，法律又没有赋予各地方或部门因地制宜制定详细规则的权力，导致采购部门和代理机构对法律、操作程序解释各不相同。

与此同时，国家科学治理体系远未形成，整个社会管理生态环境不佳，许多新兴矛盾无法经由政府采购主管部门一家协调处理，倒逼政府采购主管部门以“头痛医头、脚痛医脚”的方式，通过制定各种相关规章，完成其臂长所及的所谓分内之事。于是出现了有关政府采购“办法”与“规章”林立、政府采购领域诟病同步增长的局面。因此，以“问题”为导向的行政法规的出台就成为当前政府采购领域关注的焦点。

不管法理学对法的本质问题存在多么大的争议，但在“法是国家意志的体现”这一命题上，是没有异词的。法律是体现国家意志的，《条例》遵循国家继续把简政放权、放管结合作为改革重头戏的执政理念，通过《条例》对法律进行解释、细化、补充、完善，体现国家全面深化改革的积极思维。

《条例》有针对性地对实践中亟须解决的问题制定了有效的对策，如政府采购中工程建设项目的法律适用、财政性资金的解读、招标代理机构的管理、政府采购程序规则的细化、评标专家的管理、补充完善行政监督等。

统一法制是对政府采购领域和所有相关部门的整体治理，并从根源上为整体地、彻底地解决政府公共采购存在的问题创造一个坚实的法制基础和环境。

2．以“结果导向”体现政策目标

《政府采购法》的立法宗旨有三个重要的目标：一是，要正确处理经济活动中公平和效率的关系；二是，有助于实现国家的经济和社会发展政策目标；三是，促进廉政建设。其中后两条可归纳为社会责任，即政府采购的目标包括公平、效率和责任三个范畴，体现了政府采购目标的多元化，鉴于三个目标的维度不同，甚至产生悖论，因此，在政府采购中正确处理三者的关系尤为重要。政府采购在以制度因素促进资金节约、物有所值的基础上，采取以批量、集中采购为主的采购形式，具有特定的政策调节功能。《条例》通过一系列具体和尽量细化的规则、规定，完善制定了采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等采购措施，有望更好地实现节约资源、保护环境、促进中小企业发展等目标。

依据《立法法释义》第五十六条规定：“行政法规可以就下列事项做出规定：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。”其中，行政法规可以为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。这是因为，根据《立法法》第八条的规定，限制人身自由只能通过制定法律加以规定。（政府部门规章和规范性文件除了例外规定，一般不可以创设新的行政处罚）。

因此，《条例》在法律责任方面单独设立一章，并做出了12条规定，这将极大地改善政府采购法的执行力和约束力，提高政府采购法律秩序的保障水平。维护政府采购法律秩序是政府采购法的重要内容，同时把促进廉政建设落到实处。

3．以信息披露为手段规范市场

针对政府采购中的法人主体属于公法人或公益法人的这一属性，发达国家大都以信息披露为主要手段对公共采购实施监督。多年的实践证明，对于采购这种微观经济活动的管制靠行政监督往往成本很高但效果不甚了了，发挥社会监督的重要作用才是有效可靠的途径。

借鉴国外经验，《条例》通过信息披露，即全过程信息公开实现阳光采购。这种公开包括：一是采购信息公开；二是采购方式、评审方式和标准等公开；三是中标和成交结果等公开；四是采购合同公开；五是投诉处理结果公开。

《条例》强化了政府采购的源头管理和结果管理。通过上述规定，强化了社会监督，将公开透明原则贯穿于采购活动的全过程，提高了政府采购的透明度，并规范了市场秩序。

（二）《条例》是法律既有规定的延伸和具体化

《条例》严格按照上位法的规则，对既有的法律条款进行延伸和具体化的主要表现有以下几个方面。

（1）对现有法律条款的解释

《条例》对现有法条的解释有14条，这些条款有些是对《政府采购法》规则定义的解释，如第二条财政性资金，对于该定义的解释涉及政府采购适用范围，因此，对其做出准确的解释非常重要；有些条款是对法条模糊定义的具体化解释，如第十九条对重大违法记录的表现形式做了明确规定；又比如对于供应商的询问，《政府采购法》第五十一条规定采购人应当及时做出答复，《条例》第五十二条对“及时”做了解释，“应当在3个工作日内”。

（2）对有关条款已有规定进行细化

《条例》对现有法律条款的细化条款共有10条。

所谓细化就是原有法规已经有概括性规定，但不够具体或者内容不明晰。如《政府采购法》第九条规定政府采购应有助于实现社会政策目标，《条例》第六条将其细化为“通过制定采购需求标准、预留采购份额、价格评审优惠、优先采购等措施”；再如《政府采购法》第二十条规定了采购人和采购代理机构签订代理合同，《条例》第十六条对代理合同的内容和履行义务做了规定。类似条款还涉及回避条款、编制投标文件时间、非招标方式批准程序、质疑答复、监督部门工作等规定。

（3）依据法律规定的原则进行必要的补充

所谓补充是法律对此没有规定或仅有原则性的规定，《条例》依据其立法原则增加相应规定的一种方式。如《条例》增加了采购程序中关于投标保证金、履约保证金的规定；增加了电子招标、电子形式归档的规定；补充了拒绝签订合同可以重新招标的规定等共52条。依据章节划分第一章总则补充了1条；第二章当事人补充了7条；第三章采购方式补充了3条；第四章采购程序补充了15条；第五章采购合同补充了5条；第六章质疑投诉补充了5条；第七章法律责任补充了15条；第八章附则补充了1条。

从中可以看出重点是对采购程序和法律责任的补充。

（三）《条例》在法律框架下的发展创新

《政府采购法》的制定与实施带有强烈的“改革使命”的特征，其基本逻辑是实现“阳光采购”与市场公平竞争机制相对接，优化相关制度安排，铲除“吃回扣”等分散采购中容易发生腐败行为的土壤，形成有效监督管理和提升政府采购资金绩效的长效机制。

实践证明，仅通过集中采购这种方法并不能解决腐败问题，《条例》在法律框架下进行了如下的发展和创新。

1．对政府采购的全方位管制

《条例》在补充完善采购方法、程序的同时，重点对采购需求和合同履行的管制进行了创新补充。

有专家认为，科学合理确定采购需求是政府采购的灵魂，保障必要的需求，是政府采购的原因和条件。要科学合理地确定采购需求，这是一种明确的目标定位，也表明采购就要符合需要。对合同履行的监管和业绩考核是规范政府采购的利器。《条例》在需求提出、需求说明、需求论证、需求控制、需求确立等多个层面做出了创新规定；采购需求是否得到满足由最终成果合同的履行予以体现。《政府采购法》要求公布政府采购结果，但并未要求公开政府采购合同，公众、未中标或者未成交的供应商都无法了解政府采购合同的全部内容，无法有效监督政府采购结果。实践中，存在采购人与供应商通过变更合同逃避监管和监督的情况。政府采购合同是不同政府采购方式的共同成果，同时，也是政府采购履约交付的依据和基础。《条例》要求公布合同（涉密除外）大大提高了政府采购信息的透明度，强化了公众对政府采购的监督。

2．对评标专家管理的创新

评审是政府采购工作最核心的环节之一。邀请社会上的评审专家以个人身份独立参与项目评审，是我国政府采购制度一个重要的特点。评审专家在我国政府采购中发挥着独特作用，使这一专家评审制度更加完善，对于政府采购制度的深入发展具有重要意义。

随着政府采购的发展越来越快，评审专家的问题也日益凸显，评标制度不够完善一直是业内专家和社会公众对此颇有微词的环节，主要核心问题是权利义务不对等。虽然法律对此没有具体规定，但《条例》在法律框架下对政府采购评审专家的入库、抽取、评审、处罚、退出等环节做了全面补充：强化对评审专家的失信惩戒（第六十三条）；针对评审专家不同违法行为的性质，打破终身制，区别设定相应的法律责任（第七十五条），都属于制度创新，从制度上尽可能堵塞政府采购的寻租空间。

但在具体的专家选拔、培训、抽取、使用、共享、轮换等方面，现实中还需要做更多细致的和创新性的工作。

3．监督检查和法律责任的具体明晰

《条例》在第七章监督检查中补充了5条，在第八章相关法律责任中补充了10条。这将极大地改善政府采购法的执行力和约束力，提高政府采购法律秩序的保障水平。维护政府采购法律秩序是《政府采购法》的重要内容。

法律责任补充的内容有以下几方面：

（1）明确了《政府采购法》笼统规定的应予罚款的具体数量限额。

（2）在《政府采购法》规定的法律责任下，设立新的违法行为和适用法律责任的新情形。

（3）对《政府采购法》规定的违法行为增加新的处理办法，以完善《政府采购法》的规定。

（4）新设立了5个法律责任条款。

本《条例》法律责任包括行政责任、刑事责任和民事责任，以行政责任为主。根据1996年《行政处罚法》关于设定行政处罚的规定，行政处罚分为7种：警告、罚款、没收违法所得和非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照、行政拘留和法律、行政法规规定的其他行政处罚。行政法规规定的行政处罚将得到刑事法律、地方性法规和政府规章的支持；行政法规规定的民事责任，为当事人主张民事权益提供了依据。所以行政法规在维护行政法律制度方面具有非常重要的作用。

毋庸置疑，上述（2）、（3）、（4）方面都属于制度创新。

【案例1-1】

本条例的制定目的就是要规范政府采购行为
——“豪华采购”、“天价采购”

【媒体报道】

社评：规范政府采购，遏制“豪华”、“天价”。

政府采购是政府行为，采购的产品值不值、有没有不恰当的地方，直接关系到政府的形象，关系到能不能把“有限的钱花在刀刃上”。因此，政府采购不能搞成“小范围动作”、“小圈子知情”，而应该让公众知情、让公众参与、让公众监督，不给暗箱操作空间，不给腐败分子机会。

据《法制日报》2月28日报道，《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）将于2015年3月1日起施行，曾经存在于政府采购领域中的“豪华采购”、“天价采购”、“产品质量不高”等问题有望受到遏制。尤其是那些由政府向社会公众提供的公共服务项目，花多少钱将不再是由政府说了算。此类采购应当就确定采购需求征求社会公众的意见。

近年来，媒体多次曝光一些地区、一些部门政府采购领域存在的“豪华采购”、“天价采购”等问题，引发社会广泛关注。特别是对某些政府采购项目中可能存在的乱作为、回扣风等现象，公众更是高度关切，希望从源头上加以整治。让纳税人的钱“花得是地方、花得有价值”成了政府采购制度努力的方向。

一些地方政府采购不规范，表现形式多种多样。比如，一些政府采购项目中的产品价格远远高出市场同类产品价格；拟采购的产品用途、档次、性能与政府采购项目中的产品用途不匹配，求大、求高现象突出；一些地方政府采购项目中的公共服务项目，与公众的需求不相符合，浪费严重；一些政府采购项目中的产品以次充好，质量不高；一些政府采购项目的信息被人为隐瞒甚至篡改；一些政府采购项目存在“围标”、暗箱操作现象；等等。这些问题的存在，不仅导致有限的财政资金没有发挥应有的作用，在一定程度上损害了政府部门的形象，而且容易滋生腐败，扭曲公权力的行使。

有关部门的统计分析显示，政府采购领域发生的诸多不规范现象，可能存在如下几个方面的原因：一是采购信息不公开或不完全公开，导致政府采购信息不对称，采购人、采购代理机构故意隐瞒采购信息，肆意进行串标、围标；二是采购产品用途描述不合理，采购产品缺乏评价机制，内定供应商中标，一些采购产品“白皮红心”、“红皮白心”，产品验收形式化严重；三是政府采购监督机制不科学，一些“阳光下的交易”变成了暗箱操作；四是一些政府采购资金使用混乱，源头有人管，结果没人问，回扣风严重。

政府采购花的是纳税人的钱，任何花冤枉钱的现象公众都很心疼。更重要的是，政府采购是政府行为，采购的产品值不值、有没有不恰当的地方，直接关系到政府的形象，关系到能不能把“有限的钱花在刀刃上”。因此，政府采购不能搞成“小范围动作”、“小圈子知情”，而应该让公众知情、让公众参与、让公众监督，不给暗箱操作空间，不给腐败分子机会。

《条例》吸纳了方方面面的意见，许多条款都有相当的针对性。比如，针对一些政府采购项目信息被人为隐瞒的现象，规定了政府采购不再完全由政府说了算，一些公共服务项目须听民意，加强了政府采购的源头管理；对一些政府采购项目重过程不重结果的问题，严格了履约产品的验收程序，强化了结果管理；吸取“豪华采购”、“天价采购”的教训，扩大公众监督范围和力度，减少了违法违规操作空间，做到采购需求科学合理；回应公众对政府采购小范围操作的质疑，确立了回避机制和惩戒机制，保障采购质量。

更为重要的是，《条例》作为《政府采购法》的配套法规，进一步规范了政府采购行为，使政府采购更加法治化、透明化。比如，采购信息公开、预算金额确定、采购方式明确、采购结果公示、投诉结果公告、专家失信严惩。等等。相信通过持续的努力，不断夯实政府采购的各项制度，政府采购可以实现多赢的局面。

【法理研究】

本篇报道重点在于刚刚出台的《条例》作为《政府采购法》的实施配套法规，进一步规范了政府采购行为，提高了公众的参与和监督水平，从而有助于避免政府采购出现“豪华采购”、“天价采购”等现象。

公权力机关在行使公权力时，在一般意义上是代表国家、社会和人民的利益，因此，要始终站在国家利益本位的高度。政府采购行为作为一种公法行为，公权力机关在行使权力时，要始终以国家、社会和人民的利益为中心，不能搞“小范围动作”或“小圈子知情”，要坚持依法做到采购行为的公开化、透明化、信息化，保证公民的知情权和监督权，从而进一步规范政府的采购行为，减少违法违规的操作空间。这不仅关乎政府为人民服务的形象，而且在维持经济秩序稳定上也起到重要的作用，进而夯实经济发展的基础，实现政府采购行为多赢的局面。