第1章 序论

中国近代法律思想从其产生之时就被蒙上了一种悲剧的色彩。它并没有按照自己的传统轨道前行，而是在仓促间形成并发展的。如果按照汤因比所言的刺激与反应的理论解释，它是在一种突如其来的刺激下产生的。这种刺激来自西方，它像一个巨大的阴影开始遮蔽了中国，或者如马克思所断言的：是资本这个幽灵驾临了。在鸦片战争爆发的时候，中国开始失去了自己梦幻当中的中心位置。林则徐等人发现，在中国以外还存在着其他的文明形式，它甚至在许多方面超过了中国。魏源在思想上对这种文明形式加以直接的反映。虽然他还按照以往的称谓将其归类为夷，但也不得不承认这个与以往不同之夷身有长技为中华所不及。由此，形成了一种求变的心态。太平天国运动是一个划时代的事件，其影响远大于一般的意图改朝换代的造反者，它从一开始就接受了西方的宗教形式以及许多思想观念。洋务运动是中国在行动上走向世界的开始，也是思想上自我更新的开始。甲午战争的惨败，导致中国近代思想的剧变，由激愤而激进，引进西方的观念成为思想的潮流。这种潮流遭遇戊戌政变、义和团运动的阻力并未低落，而是愈加澎湃前行，直至捣毁了传统的堤坝，形成革命的汪洋。

中国近代思想的悲剧性导致了中国近代的法律思想充满着自我怀疑、自我批判，其中还掺杂着无奈、彷徨和激愤，以至于我们在百年以后重温这些文字，还不能平静地以所谓客观的态度来对待它们。这些思想不仅仅是过往的激情，也是对现实的冲击与对未来的警示。

通观中国近代史，就思想方面而言，可谓人才荟萃，一时无匹。在鸦片战争之后的半个世纪，中国进入时代大变革，社会思潮也进入蓬勃发展的局面。无论是封疆大吏、经世小臣、旷世大儒，抑或是落拓文士，人人勤思，个个争言。甚至旅华西人，也为思想之发展贡献良多。我们看到，林则徐、龚自珍、魏源倡言于先，开天下求变之风气，提出“师夷长技以制夷”；洋务主持者与思想家踵续于后，临千古之危局，谋中华之自强，他们也意识到，中国应变，中国必变：“将因其所值之时，所居之俗，而创立规制，化裁通变，使不失乎三代治礼之意。……所谓‘苟协其中，何必古人’是也。”同治中兴，几挽狂澜于既倒；甲午一战，富强之梦顿如飞灰，举国痛心疾首，社会上下倾成激进之心态。叹国家之贫弱，惧民族将灭顶，康有为托古改制之言盈于九州，梁启超新民之说振聋发聩；谭嗣同血荐轩辕以成仁学大意，严几道托言西哲，寻觅振兴之道。“他们都有一种在儒教的‘理性主义’之外寻找支持的强烈愿望，这种儒教的‘理性主义’似乎把当时社会的伦理秩序绝对化了。”[1]中国的知识分子在近代以前，很少从外来文化中寻求理念上的支持。只有佛教曾经打动过他们的心弦，但从佛教传入中国伊始，他们只是被其玄妙所迷，之后又被佛教中的哲理所吸引，却从没有想在其中找到一种解决现实问题的答案。而在近代思想中，面对西方的思想观念，思想家们无奈地挣脱，艰难地前行。这一段历史，即为国家民族之痛史，亦为思想之发达史。追思前人，更觉独立精神之可贵，自由思想之当追。

中国近代思想的发展充满了自我怀疑、自我挣扎的痕迹。一方面，这是由当时的现实环境所决定的，在中国的这个时期，人们在思想层面所追求的是非常现实的东西，他们非常渴望找到一把通向富强的钥匙；另一方面，这是由中国的传统所决定的，接受新的思想往往要抛弃旧的思想，而那些旧的思想又是人们所珍爱的。从而，有许多思想卓越、人品崇高的人物想要解决这个问题，曾国藩、张之洞都曾做过相当大的努力，“务本还是务实”这个问题深深困扰着他们。从某种角度来看，他们的努力失败了，但从另外一个角度来看，他们也确实取得了很大的成功。起码从部分知识分子的认可上而言，他们的努力是成功的，并且这种成功的火种仍有机会继续点燃中国文化复兴的火炬。蒋廷黻先生曾言：“革新守旧同时举行。这是曾国藩对我国近代史的大贡献，我们至今还佩服曾文正公，就是因为他有这种伟大的眼光。”[2]此后，张之洞也沿着曾国藩的道路试图在引进西学的同时保持中国的本位，世人都斤斤于他的“中学为体，西学为用”这个符号化的概念，而实际上他所做的远远超过这个口号，在许多方面都试图理性对待西方，用西方的东西保护中国的传统。

“历史不允许假设。”一个成名的人物一时的兴起创造了这句有力的格言。它如此精巧，以至几乎是强迫人们总爱寻个机会就搬用它。但如果我们有意识地远离使人迷惑的语言圈套，则历史的意义更加清晰。如果历史不允许假设，它又有什么意义呢？它只是一些已逝的生命，凝固的往事，冷却的激情。而我们本初的目的是想从历史中寻找一些东西。

在中国的历史进程中，没有任何一个时期像晚清社会这样使人产生无限的悬想和感慨，我们为有如此多的俊杰伟士空耗了大量的无用热情而扼腕，为有无数的机会被轻易错过而叹惜。这些假设时时刻刻萦回在我们的脑海之中，它们是可以挥之即去的吗？

本书所定范围只能以大体而言之，其主要原因是近代思想的发展，与时俱进，其转变之快，难寻历史之先例。甚至连那些思想家自己也不能察觉自己的思想转变。故此时代之人，亦非固守于单一思想基础之上。从而，我们会看到，同一个人在不同的历史时期有着不同的思想主张是非常正常的。今人未可轻率地用善变之言加以定性。如张之洞、严复、梁启超，洋务思想家可以为激进维新思想家，维新思想家也可以成为革命思想家。

著述者均冀望其作品有阅读之人，更冀望其阅读之人的范围愈广愈好。无论学术采取何种标准，作为一种著述活动，均应切合学术上的准则。如果说思想史在相当大的程度上与学术史相重合的话，那么梁任公为学术史所订立的标准，也应在相当大的程度上适用于思想史的写作。其言：“著学术史有四个必要的条件：第一，叙一个时代的学术，需把那时代的重要各学派全数网罗，不可以爱憎为去取。第二，叙某家学说，须将其特点提挈出来，令读者有很明晰的观念。第三，要忠实传写各家真相，勿以主观上下其手。第四，要把各人的时代和他一生经历大概叙述，看出那人的全人格。”[3]本书实未敢据此说为标准，但若能趋近此一标准，诚为本心所愿。