第四章 股份有限公司的设立和组织机构

4 本章说明

本章规定了股份有限公司的设立和组织机构。股份有限公司的设立中包括发起人的条件、义务、责任，对于出资的要求，对于公司章程的要求，设立的方式与程序等。适用时区别发起设立与募集设立在设立条件和设立程序上的不同。本章对上市公司的独立董事、董事会秘书、特别事项决议权、关联关系董事表决回避制度等作出了特别规定。

第一节 设立

第七十七条 股份有限公司的设立条件

设立股份有限公司，应当具备下列条件：

（一）发起人符合法定人数；

（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；

（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；

（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；

（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；

（六）有公司住所。

■解读与应用

由于本条是关于股份公司设立条件的一般规定，因此需要联系本法以及其他法律、行政法规的相关条文来理解和运用。尤其是设立证券公司、商业银行等特殊形态的股份有限公司的，还必须满足相关法律的特殊规定。

第七十八条 股份公司设立方式

股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。

发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。

募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。

■解读与应用

● [发起设立]

以发起设立的方式设立股份有限公司的，在设立时其股份全部由该公司的发起人认购，而不向发起人之外的任何社会公众发行股份。由于没有向社会公众公开募集股份，所以，以发起设立方式设立的股份有限公司，在其发行新股之前，其全部股份都由发起人持有，公司的全部股东都是设立公司的发起人。

发起设立不向社会公开募集股份，因此，以发起设立的方式设立股份有限公司比较简便，只要发起人认足了股份就可以向公司登记机关申请设立登记，但它要求各个发起人有比较雄厚的资金，仅发起人就能够认购公司应发行的全部股份。

● [募集设立]

以募集设立方式设立股份有限公司的，在公司设立时，认购公司应发行股份的人不仅有发起人，而且还有发起人以外的人。以募集设立方式设立股份有限公司，发起人只需投入较少的资金，就能够从社会上聚集到较多的资金，从而使公司能够迅速聚集到较大的资本额。但是，由于募集设立涉及到发起人以外的人，所以，法律对募集设立规定了较为严格的程序，以保护广大投资者的利益，保证正常的经济秩序。

第七十九条 发起人的限制

设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。

■解读与应用

发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指公民以其户籍所在地为居住地或者其经常居住地在中国境内；就外国公民而言，是指其经常居住地在中国境内；就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。

■关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第1条 [发起人的认定]（P201）

第八十条 发起人的义务

股份有限公司发起人承担公司筹办事务。

发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

■解读与应用

本条是强制性规范。首先，明确规定了发起人承担公司筹办事务的义务。公司的筹办是公司设立完成的重要前提。公司的筹办事务包括材料的准备、申请文件的提交、召集主持召开创立大会等程序性事务。其次，发起人签订发起人协议的规定突出了发起人协议在公司设立过程中的重要地位，此协议的内容除符合本法的相关规定外，还需注意它同时受到《民法通则》、《合同法》等相关法律的规范。

第八十一条 股份公司注册资本

股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。

股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。

■解读与应用

本条对采取发起设立方式设立与募集方式设立的股份有限公司的注册资本，作了不同的规定。采取发起设立方式设立的股份有限公司的注册资本，是指公司全体发起人同意购买并且在公司登记机关依法登记的股本的全部数额。采取募集设立方式设立的股份有限公司的注册资本，为在公司登记机关登记的实收股本总额。即公司的注册资本为公司实际收到作为公司股本的财产总额，已由股东认购但实际并未缴纳的部分，不得计入公司的注册资本额中。

需要注意的是，对于其他特别法加以规定的股份公司的注册资本，应遵照特别法的规定。

■关联参见

“各类公司最低注册资本对照表”（P635）

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第22条 [股东尚未缴纳的出资为清算财产]（P200）

第八十二条 公司章程

股份有限公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司设立方式；

（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；

（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；

（六）董事会的组成、职权和议事规则；

（七）公司法定代表人；

（八）监事会的组成、职权和议事规则；

（九）公司利润分配办法；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）公司的通知和公告办法；

（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。

■解读与应用

需注意的是：2005年《公司法》修改增加了“出资时间和出资方式”的规定。公司的资本制度已改变了严格的法定资本制，股东可以分期缴纳所认购的股本，章程对缴足公司资本的时限作出限定，可以防止发起人无限期地拖延缴纳注册资本的股本额。

■关联参见

“股份有限公司章程（参考文本）”（P649）

第八十三条 出资方式

发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

■关联参见

《公司法》第27条 [出资方式]（P41）

《公司登记管理条例》第14条 [公司出资方式的要求]（P228）

第八十四条 发起设立的程序

以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。

■解读与应用

● [发起设立的程序]

根据本条规定，以发起设立方式设立股份有限公司的程序为：（1）发起人书面认足公司章程规定其认购的股份；（2）缴纳出资；（3）选举董事会和监事会；（4）申请设立登记。

● [发起人的出资违约责任]

2005年《公司法》修改增加了发起人不按照前述规定缴纳所认缴的出资时其应承担的法律责任等相关规定。违约责任的具体承担方式可以参照《民法通则》、《合同法》等相关规定，采用继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任承担方式。乙公司支付违约金并赔偿经济损失，解除合作关系。

第八十五条 募集设立的发起人认购股份

以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。

■解读与应用

应当注意的是，发起人认购的股份是指所有发起人认购股份的总额，而不是某一个发起人认购的股份。在设立公司时，即使某一个或者某几个发起人认购的股份很少，但如果其他发起人认购的股份很多，所有发起人认购的股份总数达到了公司股份总数的35%，就符合了对募集设立股份有限公司的发起人认购股份的要求。

第八十六条 募集股份的公告和认股书

发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十七条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。

■解读与应用

认股书是发起人向社会公众发出的要约，认股人填写认股书是一种承诺的行为，因此，认股书经认股人填写并签名盖章后，就成为一项合同，作为当事人的发起人和认股人都应当履行。这就意味着发起人有义务使认股人能够购买其所认购的股份，认股人有义务按照所认购股数缴纳股款。如果认股人没有按照所认购股数足额缴纳股款，就应当依法承担相应的违约责任。

第八十七条 招股说明书

招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（一）发起人认购的股份数；

（二）每股的票面金额和发行价格；

（三）无记名股票的发行总数；

（四）募集资金的用途；

（五）认股人的权利、义务；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

■解读与应用

招股说明书是指专门表达募集股份的意思并载明有关信息的书面文件，是股票公开发行的最基本法律文件。所有公开发行股票的公司必须向证监会报送招股说明书。关于招股说明书的性质，认定为要约邀请较为恰当。

第八十八条 股票承销

发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。

■解读与应用

股票承销，是指证券公司在规定的期限内将发行人发行的股票销售出去，承销的证券公司按照约定收取一定的报酬的行为。

● [代销]

证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。

● [包销]

证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。

■关联参见

《证券法》第28-33条 [证券承销]（P283-284）

《证券发行与承销管理办法》（P347）

第八十九条 代收股款

发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。

代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。

■解读与应用

代收股款的银行与发起人签订的代收股款的协议，是代收股款的银行与发起人之间设立民事权利义务关系的合同，对此合同，双方都应当按照约定全面履行自己的义务。

第九十条 验资及创立大会的召开

发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。

发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在三十日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。

■解读与应用

创立大会是指在股份有限公司成立之前，由全体发起人、认股人参加、决定是否设立公司并决定公司设立过程中以及公司成立之后的重大事项的会议。它是在公司成立前的决议机关，行使与股东大会类似的职权。

本条规定了公司创立大会的召开期限和组成人员，并不意味着在召开创立大会时，所有的认股人都必须出席创立大会。也就是说，只要符合法律规定的条件，即使有的认股人没有出席，创立大会也是有效的。

第九十一条 创立大会的职权

发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。

创立大会行使下列职权：

（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；

（二）通过公司章程；

（三）选举董事会成员；

（四）选举监事会成员；

（五）对公司的设立费用进行审核；

（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；

（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。

创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。

■解读与应用

创立大会依法召开后，所有出席会议的发起人、认股人，应当按照所持每一股份有一表决权的原则，对法定的事项进行表决。凡创立大会上表决的事项，必须经出席会议的认股人所持表决权的超过半数以上的表决权通过，方为有效，具有法律约束力。

第九十二条 不得任意抽回股本

发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。

■解读与应用

资本确定、资本维持及资本不变是公司资本制度的三项基本原则。资本是公司运营的基础，也是公司承担法律责任的基础，因而发起人、认股人应确保公司的资本维持，在缴纳股款或交付抵作股款的出资后，不得随意抽回股本。

第九十三条 申请设立登记

董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：

（一）公司登记申请书；

（二）创立大会的会议记录；

（三）公司章程；

（四）验资证明；

（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；

（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；

（七）公司住所证明。

以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。

■解读与应用

申请设立登记的主体是董事会。由于董事会是公司的业务执行机关，所以，在创立大会选举董事会成员组成董事会以后，董事会就应当负责向公司登记机关申请设立登记，以使公司最终成立。

■关联参见

“股份有限公司设立登记应当提交的材料”（P662）

第九十四条 出资不足的补充

股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

■解读与应用

股份有限公司成立后，无论是发起人未按照公司章程的规定缴足出资，还是发现发起人交付作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额，其他发起人都承担连带责任。公司既可以要求出资不符合公司章程规定的发起人缴足或者补足差额，也可以要求其他任何一个或者几个发起人缴足或者补足差额，被要求的发起人不得拒绝。当然，被要求的发起人在缴足或者补足差额后，有权向出资不符合公司章程规定的发起人追偿。

■关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第6条 [认股人缴纳股款]（P202）

第九十五条 发起人的责任

股份有限公司的发起人应当承担下列责任：

（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；

（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；

（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。

■解读与应用

设立行为所产生的债务是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中对他人所负的债务。设立行为所产生的费用是指发起人为了设立公司、在筹办公司设立事务过程中支付的各种费用，如公司章程及招股说明书、认股书的制作费；有关的通知和公告的费用；雇用必要人员的工资、房屋的租赁费等。公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，债权人、收取费用的人可以要求发起人中的任何一个人或者几个人予以清偿、缴付、返还，被要求的发起人不得拒绝。

■关联参见

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第2-5条 [发起人责任]（P201）

第九十六条 公司性质的变更

有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。

■解读与应用

有限责任公司变更为股份有限公司以后，其资产就成为股份有限公司的资产，有限责任公司的原股东也因此而持有由有限责任公司的资产折合成的股份。由于有限责任公司在其运营过程中，既会有资产，也会有负债，所以，有限责任公司的资产，在计入股份有限公司实际收到的股本总额时，不应当是其资产总额或者高于其净资产额的数额。

■关联参见

《公司登记管理条例》第34条 [类型变更登记]（P232）

第九十七条 重要资料的置备

股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。

第九十八条 股东的查阅、建议和质询权

股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。

■解读与应用

● [股东名册]

股东名册，是指由公司置备的，记载股东个人信息和股权信息的法定簿册。公司向股东发放股息、派发新股或者通知召开股东大会，往往需要确定股东名册。

● [股东大会会议记录]

股东大会会议记录，是指股东大会对所议事项及结果所作成的并由主持人和出席会议的股东签名的会议记录。作为股东大会成员的股东，有权通过股东大会会议记录来了解股东大会举行会议时的各项情况，检查股东大会的决议是否侵犯了股东的合法利益，以及股东大会的决策是否有失误之处等，从而决定自己应当采取何种行为。

● [股东查阅会计账簿时是否允许他人协助]

公司法对此并没有作出规定，公司法只允许股东查阅会计账簿，并没有赋予股东复制会计账簿的权利，这使得股东复制会计账簿后向专业人士进行咨询变得不可能；而公司的会计账簿一般都很多，这给股东仅仅通过“查阅”了解公司经营状况带来了较大难度。此外，由于会计账簿具有较强的专业性，普通的股东如果不具备会计知识，即使查阅也很难获得有价值的信息。因此，在特定的情形下，只要股东能够证明其查阅的目的正当，并且要查阅的会计账簿年份较多，股东不具备相关的财务会计知识的，应当允许股东在一至二名专业人员（例如会计、律师）的协助下查阅公司会计账簿。同时，为了保证公司的商业机密不被泄露，维护其他股东和公司相对交易人的安全，公司可以要求股东和协助的专业人员对于泄露会计账簿中记载的事项而对公司造成的损失承担连带责任。

第二节 股东大会

第九十九条 股东大会的组成与地位

股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第一百条 股东会的职权

本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

■解读与应用

股东大会依照本法行使职权，是指股东大会要依照本法所规定的实体内容和程序内容行使职权，不得越位、缺位和错位。

■关联参见

《公司法》第38条 [股东会职权]（P55）

第一百零一条 年会和临时会

股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：

（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；

（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；

（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；

（四）董事会认为必要时；

（五）监事会提议召开时；

（六）公司章程规定的其他情形。

■解读与应用

股份有限公司的股东大会分为股东年会和临时股东大会两种。股东年会是指依照法律和公司章程的规定每年按时召开的股东大会。临时股东大会是指根据法定的事由在两次股东年会之间临时召集的不定期的股东大会。

■关联参见

《上市公司股东大会规则》（P389）

第一百零二条 股东大会会议的召集与主持

股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

■解读与应用

2005年《公司法》修改有关股东大会召集权的规定，赋予一定比例股权的股东和监事会遇有法定情形而董事会拒不召开股东大会时享有召集权，以保证股东大会作为公司最高权力机关发挥应有的作用，一定程度上可以防止实际控制公司的经营者为所欲为而损害股东利益，体现了公司法保护股东利益的主旨。

第一百零三条 股东大会会议的通知

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开三十日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。

股东大会不得对前两款通知中未列明的事项作出决议。

无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开五日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。

■解读与应用

● [股东临时提案权]

2005年《公司法》修改新增了持股3%以上股东临时提案权的规定，并对股东大会审议临时提案的程序进行规定。临时股东大会的召开，是针对公司的一些突发状况，在具备了第101条规定的情况下，可以召开临时股东大会。而希望提出自己的议案的股东人数如果不能满足召开临时股东大会的条件，法律还赋予了小股东提出临时提案的权利。

● [未通知事项不得决议]

注意：股东大会不得对通知和公告中未列明的事项作出决议。

第一百零四条 股东表决权

股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

■解读与应用

股东表决权，是指股东对股东大会决议的某一事项表示意见的权利。表决权是股东基于其所拥有的股份而产生的权利，是股东固有的权利，公司章程和股东大会的决议都不能予以剥夺。股东的表决权反映着公司资本的平等。股份有限公司的资本总额按照一定的标准划分为若干均等的份额，所以，每一股的资本额都是相等的，其权利也一律平等。考虑到计算的方便，公司法规定公司股东所持每一股份有一表决权。

第一百零五条 重要事项的股东大会决议权

本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

■解读与应用

● [公司转让、受让重大资产]

公司转让、受让重大资产，是指股份有限公司股东与他人之间按照重大资产转让、受让协议出售、购买重大资产的行为。所谓重大资产，通常是指公司转让、受让的资产总额、资产净额、主营业务收入三项指标中的任意一项指标，占公司最近一个会计年度经审计的合并报表的相对应指标的50%以上的资产。

第一百零六条 累积投票制

股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。

本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。

■解读与应用

累积投票制，是一种与直接投票制相对应的公司董（监）事选举制度。在累积投票制下，每一有表决权的股份享有与拟选出的董（监）事人数相同的表决权，股东可以自由地在各候选人间分配其表决权，既可分散投于多人，也可集中投于一人，然后根据各候选人得票多少的顺序决定董（监）事人选。累积投票制在一定程度上为中小股东的代言人进入董（监）事会提供了保障。按通常投票法，股东必须在候选人中间平分选票。累积投票制则可以让股东将所有的选票投给一位候选人。

股份有限公司累积投票制的适用范围为股份有限公司董事、监事的选举。公司法对于股份有限公司选举董（监）事是否采取累积投票制，是非强制性的。

第一百零七条 出席股东大会的代理

股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

■解读与应用

股东在委托代理人时，应当开具书面的授权委托书，在授权委托书上载明委托何人以自己的名义，参加哪一次股东大会，可以就哪些事项进行表决，并由股东在授权委托书上签名盖章。公司经审查，认为代理人提交的授权委托书有效时，代理人才能出席股东大会。无行为能力的股东，或者法人股东的法定代表人，基于法定代理权而行使表决权时，不须出具委托书。

第一百零八条 股东大会会议记录

股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。

■关联参见

《公司法》第98条 [股东的查阅、建议和质询权]（P100）

《上市公司股东大会规则》第41条 [上市公司股东大会会议记录]（P395）

第三节 董事会、经理

第一百零九条 董事会组成、任期及职权

股份有限公司设董事会，其成员为五人至十九人。

董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

本法第四十六条关于有限责任公司董事任期的规定，适用于股份有限公司董事。

本法第四十七条关于有限责任公司董事会职权的规定，适用于股份有限公司董事会。

■解读与应用

在2005年《公司法》的修改中，增加了“股份有限公司董事会成员中可以有公司职工代表”的规定。注意，本条在此处用的是“可以”，不是“应当”，因此此项法律规定属于任意性规范，而不是强制性规范。

■关联参见

《公司法》第46条 [董事任期]（P63）、第47条 [董事会职权]（P64）

第一百一十条 董事长的产生及职权

董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。

第一百一十一条 董事会会议的召集

董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。

代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。

董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。

第一百一十二条 董事会会议的议事规则

董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

董事会决议的表决，实行一人一票。

■解读与应用

这里应当注意的是，董事会作出决议，只需出席会议的董事过半数同意即可通过，而无需全体董事会的过半数通过。

第一百一十三条 董事会会议的出席及责任承担

董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

■解读与应用

只有同时具备了下列3个条件，董事才对公司负赔偿责任：1.董事会的决议违反了法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议；2．董事会的决议致使公司遭受严重损失。虽然有时董事会的决议违反了法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，但如果董事会决议没有使公司遭受严重损失，那么，董事不对公司负赔偿责任；3.该董事参与了董事会的决议。责任的免除需要有证据，即只有证明在表决时该董事曾表示异议并记载于会议记录的，才能免除该董事的责任。

■关联参见

《公司法》第150条 [董事、监事、高管人员的损害赔偿责任]（P137）

第一百一十四条 经理的设立与职权

股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。

■关联参见

《公司法》第50条 [经理的设立与职权]（P66）

第一百一十五条 董事兼任经理

公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。

第一百一十六条 公司向高管人员借款禁止

公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

■解读与应用

公司借款不同于公司的转投资行为。公司借款给个人是存有风险的非商业性投资行为，尤其对于非金融性机构的公司更是这样。

第一百一十七条 高管人员的报酬披露

公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。

■解读与应用

公司应披露董事、监事和高级管理人员如下两类信息：一是应按实际情况划分年度报酬数额区间，披露董事、监事、高级管理人员在每个报酬区间的人数；二是应披露不在公司领取报酬、津贴的董事、监事的姓名，并注明其是否在股东单位或其他关联单位领取报酬、津贴。股份有限公司可以在公司章程中对公司如何定期向股东披露董事、监事、高级管理人员报酬作出规定。

第四节 监事会

第一百一十八条 监事会的组成及任期

股份有限公司设监事会，其成员不得少于三人。

监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

董事、高级管理人员不得兼任监事。

本法第五十三条关于有限责任公司监事任期的规定，适用于股份有限公司监事。

第一百一十九条 监事会的职权及费用

本法第五十四条、第五十五条关于有限责任公司监事会职权的规定，适用于股份有限公司监事会。

监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。

第一百二十条 监事会的会议制度

监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。

监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。

监事会决议应当经半数以上监事通过。

监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。

第五节 上市公司组织结构的特别规定

第一百二十一条 上市公司的定义

本法所称上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

■解读与应用

上市公司具有以下两个特征：一是上市公司必须是已向社会发行股票的股份有限公司。即以募集设立方式成立的股份有限公司，可以依照法律规定的条件，申请其股票在证券交易所内进行交易，成为上市公司。以发起设立方式成立的股份有限公司，在公司成立后，经过批准向社会公开发行股份后，又达到公司法规定的上市条件的，也可以依法申请为上市公司。二是上市公司的股票必须在证券交易所开设的交易场所公开竞价交易。

■关联参见

《证券法》第50条 [股票上市条件]（P288）

第一百二十二条 上市公司特别事项的股东大会决议权

上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

■解读与应用

上市公司的股东大会作出的决议可以分为普通决议和特别决议。上市公司资产负债发生重大变化时，应由股东大会作出特别决议。

第一百二十三条 独立董事

上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。

■解读与应用

独立董事，是指不在公司担任董事外的其他职务，并与受聘的公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事的职责是按照相关法律、行政法规、公司章程，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人或者与公司存在利害关系的单位或者个人的影响。一般说来，独立董事由具有法律、经济、财会等方面专业知识、社会信用良好的人士担任。与公司或者控股股东、实际控制人有利害关系、可能妨碍对公司事务进行独立客观判断的，不得担任独立董事。独立董事在任期内应当保证有一定的时间在公司了解情况，公司应当为独立董事开展工作提供必要条件。

第一百二十四条 董事会秘书

上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜。

■解读与应用

董事会秘书，是指掌管董事会文书并协助董事会成员处理日常事务的人员。董事会秘书是上市公司固有的职务。董事会秘书只是董事会设置的服务席位，既不能代表董事会，也不能代表董事长。上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员，承担法律、行政法规以及公司章程对公司高级管理人员所要求的义务，享有相应的工作职权，并获取相应的报酬。

第一百二十五条 会议决议的关联企业不得表决

上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

■解读与应用

关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

■关联参见

《公司法》第217条第（四）项 [关联关系]（P189）