上篇 企业主经营风险及预防

企业创设

第一章 章程“陷阱”——规则之博弈

法律忠告1 公司章程形同虚设，大股东自食苦果

导读

为鼓励公司自治，《公司法》赋予公司股东自行制定公司章程以规范公司内部关系的权利。公司章程不仅是公司运营活动的根本准则，对公司的股东、董事、监事、高级管理人员等同样具有约束力。完善的公司章程是公司进行正常经营活动的保障。反之，有缺陷的章程可能会成为损害公司利益、侵害股东权益者的“帮凶”。

案情简介

2001年4月，希望房地产开发有限公司（以下简称“希望公司”）在上海某区注册设立，注册资本金为800万美元，总投资额达2000万美元。其主要经营范围是房地产投资、开发、经营与物业管理。希望公司是中外合资企业，外方股东是注册在开曼群岛的陶乐公司，占93. 75%的股权；中方股东是国内法人玉城公司，占6.25%的股权。

希望公司《章程》记载：公司设立董事会，是公司最高权力机构。董事会设立五名董事，陶乐公司委派四名董事，玉城公司委派一名董事。董事长由陶乐公司委派产生。于是，陶乐公司委派马某担任希望公司董事长，玉城公司委派刘某（玉城公司的法定代表人）担任希望公司董事兼总经理。

陶乐公司的母公司是印度尼西亚一家颇具声望的家族企业。马某是该家族企业的创始人，同时兼任母公司与陶乐公司的法定代表人。 2008年3月，年逾八旬的马某在香港因故辞世。由此，希望公司的日常工作均由刘某及其胞弟（希望公司副总经理）负责。同年5月，长期居住在印度尼西亚的马某的妻子马太太和其长子动身前往上海准备接管希望公司。陶乐公司拟委派马太太为希望公司新任董事长。 6月15日，希望公司临时召开董事会议，就有关陶乐公司委派新任董事长、董事、变更公司章程等事项进行表决，除希望公司董事刘某外，其余4位董事均同意临时董事会的表决事项，并且在董事会决议中明确记载了董事刘某不同意临时董事会会议表决事项。

紧接着第二天，希望公司向当地外资委申请变更董事长、董事以及变更公司章程。然而，外资委工作人员在审核申请材料后不予批准希望公司的变更申请，理由是：希望公司章程明确记载“凡涉及本章程的任何修改，必须经过全体董事一致同意”，而6月15日的董事会决议中，仅有五分之四的董事同意，而非全体董事同意，因此不能变更相关事项。希望公司又到当地工商局申请备案，得到了同样的回复：希望公司董事会一致通过方可受理变更申请，否则将不予受理。

此事一直僵持不下，马太太私下曾找过刘某要求其同意变更董事决议。但刘某表示，若陶乐公司一次性给玉城公司五百万补偿，便可以配合做相应变更。此举遭到马太太的断然拒绝。马太太曾想通过诉讼方式达到变更目的，但她的律师告诉她，即使法院受理了该案，也绝不会支持她的诉讼请求，因为法院不会干涉公司章程的意思自治。

由于马太太一时无法担任希望公司法定代表人，不能参与希望公司的经营事务，而希望公司在刘某及其胞弟的控制下，无法正常开展经营活动，员工管理涣散，对外经营活动受到严重影响。

▶案件后续进展

时隔三个多月，也就是2008年10月下旬，马太太找到律师，希望律师能为她解决这个燃眉之急。

律师在理清事实后，也觉得变更公司章程是个十分棘手的难题。因为希望公司原董事长马某死后，势必面临希望公司章程中股东陶乐公司的法定代表人“马某”的信息变更问题，然而一旦涉及希望公司章程的修改，就必须要经过希望公司全体五名董事的一致同意，这仿佛是一个无法解开的死结。

律师接受委托后，着手调查希望公司的背景等有关情况，发现希望公司在当地十分有名气，其开发的楼盘屡获国家级、市级奖项，在当地是“纳税大户”。而且，希望公司股东间的内部矛盾也早为当地所属街道和区政府所了解。

希望公司在当地是优秀纳税企业，又是外国投资比例占绝大部分的合资企业，从保护外商投资、维护公司正常经营的角度，律师以希望公司的名义向所属街道和区政府有关领导写信反映了公司所面临的困境，希望当地政府能理解希望公司的难处。与此同时，律师多次前往当地工商局进行沟通，主张希望公司章程中涉及陶乐公司的“法定代表人”变更并没有侵害玉城公司利益，无需玉城公司委派董事的同意，然而工商局工作人员坚持以希望公司章程规定为准，必须经过全体董事一致通过方可修改章程。

事情进展暂时陷入了停滞状态，难道这真是一个无法解开的死结吗？

是否可以避开修改希望公司章程呢？律师突然想到，若不涉及希望公司章程内容的变更就不需要经过全体五名董事的一致同意。由于希望公司章程规定陶乐公司有权委派希望公司董事长，若希望公司仅就陶乐公司委派新任董事长向工商部门申请备案，而不涉及对公司章程的修改，岂不就避开了召开董事会且须全体董事一致同意的障碍？

于是，律师又去当地工商局，向工作人员阐述了新想法，但工作人员表示该局从未接受过这样的备案申请，希望律师到市工商行政管理局征询一下意见，如果市局同意，该局就接受希望公司的备案申请。

终于事情有所转机，律师便赶到市工商行政管理局，向注册处工作人员表明来意，同时介绍了希望公司因长期董事长缺位，目前面临经营的困境。最终市局的工作人员接受了律师的观点，并致电当地工商局受理希望公司关于陶乐公司委派新任董事长的备案申请。

之后的备案登记申请十分顺利，但当地工商局还是要求希望公司作出一个承诺：必须在2009年度公司年检前完成公司章程中相关内容的变更登记。在希望公司变更新任董事长、领取新的营业执照后，玉城公司曾派人大闹当地工商局，但最终不了了之。获取工商登记认可的董事长身份后，马太太顺利接管了希望公司的经营管理。半年后，玉城公司将所持有的希望公司6. 25%的股权以人民币一千万元的价格转让给陶乐公司，玉城公司撤回数十名派驻人员，陶乐公司成为希望公司唯一股东。一年后，陶乐公司将所持有的希望公司100%的股权转让给一家香港公司，至此这家印度尼西亚家族企业撤回了在中国的全部投资。

律师点评

回顾一下这个案例，陶乐公司持有希望公司93. 75%的股权，占有公司董事会成员五席中的四个席位，不论是持股比例还是董事会成员人数均占有绝对优势。作为大股东的陶乐公司有如此明显的优势，但为何在新任董事长委派变更程序上却处处受阻，被小股东玉城公司所牵制呢？

问题就出在希望公司章程中“凡涉及本章程的任何修改，必须经过全体董事一致通过”的规定上，这个规定实质上是关于章程变更的表决条款，“经全体董事一致通过”意味着每一位董事都有一票否决的权利，而赋予每一位董事享有一票否决权实际上是架空了大股东陶乐公司靠“出资比例”说话的权利。因为根据公司章程规定，陶乐公司虽然有权委派希望公司董事长，但委派行为势必引起章程等登记信息的变更，从而不得不受制于变更章程的表决条款。

希望公司章程中关于陶乐公司原法定代表人马某的信息变更本与玉城公司无关，但是涉及公司章程信息的变更却需要经过玉城公司董事的同意，这也是玉城公司坐地要价500万的原因。虽然工商部门也认为不合理，但是章程的规定应当遵守，并以此为依据办理相关变更手续。

策略提示

上述案例提示我们章程对维护股东利益，规制股东行为的重要性。从案例中我们能获取哪些启示呢？

一、慎用“全体董事一致通过”的表决方式

“全体董事一致通过”实质上是董事一票否决权。这种表决方式赋予代表不同股东利益的董事同等的表决权利。董事一票否决权导致大股东丧失了出资比例的优越性。因此，对于大股东来讲，在公司章程中应当谨慎规定董事一票否决权。如果采用“董事一票否决”，则应当对表决事项进行具体的列举式说明，以减少因表决事项范围不清造成“董事一票否决”适用的泛化，进而侵害公司、股东的相关利益。

二、章程中预先设置法定代表人变故时的应急预案

案例中，法定代表人马某的突然离世是造成希望公司经营无序的直接原因。而在遭遇马某变故后没有人马上接替马某履行法定代表人管理职责，是导致希望公司在很长一段时间内“群龙无首”、管理混乱、损失惨重的主要原因。

随着市场经济竞争的愈发激烈，公司法定代表人面临的压力也越来越大，各种不确定因素都有可能导致法定代表人不能正常的履行其职责。

公司股东应当在章程中明确规定，如法定代表人遇到变故，其法定代表人的管理职责由谁暂时接替的问题，防止公司出现“群龙无首”的真空期。

法律忠告2 公司“宪法”制定的秘密

导读

公司实践中存在一个普遍现象，许多中小企业所使用的章程基本上都是工商局提供（或网上下载）的范本，内容仅是《公司法》规定的简单照搬。如此简陋的章程，一旦发生股东与股东之间、股东与企业高管之间、股东与企业之间的争议时，不仅不能发挥其应有的规制作用，甚至会成为禁锢企业家主张权利、维护合法利益的枷锁。作为治理公司的“宪法”，公司章程的地位举足轻重，企业家应当充分认识到章程的重要性，如何制定一部真正反映投资人意志、明确股东权利义务、公司结构合理的章程是一门学问，切不可随意复制范本，否则受其害的往往正是企业家自己。

2013年8月，国务院正式批准在上海设立中国（上海）自由贸易试验区。该试验区以上海外高桥保税区为核心，辅之以机场保税区和洋山港临港新城，成为中国经济新的试验田，实行政府职能转变、金融制度、贸易服务、外商投资和税收政策等多项改革措施，将大力推动上海市转口、离岸业务的发展。上海乃至中国将迎来崭新的“自贸时代”。

“自贸时代”的一个显著特点是，在“自贸区”内相关法律法规的暂停适用。 2013年8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议审议通过《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。根据该《决定》，在试验区内，对负面清单之外的外商投资暂时停止实施《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》等法律的有关规定。另外，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》还提出，在试验区内对外商投资试行准入前国民待遇，同时制定试验区内外商投资与国民待遇等不符的负面清单，对负面清单之外的领域，将外商投资企业章程审批改为备案管理。暂停实施上述法律有关规定的时限为三年，适用于中国（上海）自由贸易试验区等国务院决定设立的试验区。

一方面，政府部门将外商投资企业章程的审批制度改为备案管理制度，显示出政府减少行政干预的决心，改变监管审批模式，给予企业更大空间自行制定章程，尊重企业投资人意思自治。另一方面，《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》的暂停实施意味着赋予企业更大自主权，换句话讲，在自贸时代，企业内部权力、组织构架等如发生矛盾或争议，将主要依据企业章程来解决。

经过三年的试行， 2016年9月全国人大常委会通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》，针对实践证明可行的行政审批事项修改完善了《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》相关法律规定，即举办外资企业、合营企业、合作企业、台湾同胞投资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，原相关行政审批事项将适用备案管理。至此，负面清单外备案管理制度在全国范围内推广适用。

创办过企业的人都知道，向工商部门提交设立企业申请文件时，必须要提交企业章程。然而，大部分企业的投资者都存在一个认识误区，认为企业章程仅仅是为了企业的设立，仅用于工商注册登记，除此别无多大用处，甚至有的企业投资者在经营数年后都不知道企业章程中规定了哪些内容，他们并不了解企业章程真正的含义和法律地位。

在探究章程内容的制定之前，我们首先要了解章程是什么，章程的法律地位和作用是什么。

公司章程，是公司依法制定的，规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件，是载明公司组织和活动基本准则的书面文件。公司章程由全体股东共同签署，体现的是全体股东的意志。

公司章程在公司的地位就相当于宪法对于国家的重要性，它是公司成立的基础，也是公司赖以生存的灵魂。公司章程作为公司的“宪法”同《公司法》一起，共同肩负着调整公司活动的重任。

《公司法》多处特别注明了“公司章程另有规定的除外”。这既表明了法律对于公司自治的鼓励和保护，也体现了公司章程在法律上的重要意义和现实中的重大作用，其法律地位和重要性可见一斑。

公司章程所确立的规范不仅调整公司的组织形式，而且规制公司的具体行为，使具有合乎目的和组织结构的公司在制度环境中最大化逐利。公司章程协调投资主体，使多元利益主体相互间的权利义务关系在公司章程的自治空间内，从公司组织机构的选择，公司组织机构的职权和义务界定以及公司组织机构的运转等方面，均作出个性化的制度安排。

策略提示

公司实践中，公司章程是衡量股东之间或股东与公司之间纠纷最直接、最有效的判断行为对错的标准。当公司章程缺乏相应的规定时，这些纠纷往往充满了不确定性，其后果往往是引起长时间的、大量的诉讼，严重影响公司正常的经营活动，而对于中小企业投资者来说，这种影响是致命的。因此，制定一份既能维护公司正常经营活动，又能平衡股东间利益的“有分量”的公司章程显得十分重要。

笔者将以有限责任公司类型为例，来分析和探讨公司章程的制定。

章程首先应具备《公司法》规定必须载明的事项，包括： （1）公司名称和住所； （2）公司经营范围； （3）公司注册资本； （4）股东的姓名或者名称；（5）股东的出资方式、出资额和出资时间； （6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则； （7）公司法定代表人； （8）股东会会议认为需要规定的其他事项。当然，上述事项的规定不得与《公司法》规定相抵触。

除应当载明的事项外，章程应以体现股东利益为核心，其内容的制定要有利于实现股东（股东会）对公司管理层（董事会、总经理等管理机构）的治理，有利于股东对公司的控制。因公司具有资合属性，章程的制定也是大股东与小股东利益博弈的战场，大、小股东应当争取制定有利于维护自身合法利益的条款。任何一个章程起草者都带有一定的利益倾向性，谁在章程制定中占了先机，谁就有可能在以后的公司经营中取得主动权。

一、明确股东出资方式、出资额及出资时间并约定违约责任

《公司法》第二十七条第一款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”

股东出资是股东向公司投入注册资本金的一系列行为的总称，包括确定股东出资方式，非货币出资估价的评估机构选择，固定出资额（比例），明确出资时间（非货币出资的实际交付时间、涉及知识产权、不动产出资的权属变更登记时间）等内容。《公司法》仅对股东出资方式等作了原则性规定，无法具体规范股东出资的一系列行为，因此应当在章程中对出资额、出资时间以及违约责任等内容予以明确。

非货币出资种类的确定对于公司经营发展至关重要。实践中往往会发生股东非货币出资（多发于公司增资环节）并非公司实际经营所需（例如，投资咨询公司增资时，股东以一项与公司咨询业务毫无关系的发明专利作为出资），导致股东出资不能物尽其用，造成出资资源浪费，不但影响公司经营发展，又变相侵害了其他股东的利益。对此，章程中有必要对股东出资方式的选择设置一定条件，如规定“非货币出资必须以有利于公司生产经营为前提”等等。

股东出资既是股东对公司的法定义务，又是公司赖以生存和发展的物质基础。章程中应当明确规定股东出资的时间，特别是明确非货币出资实际交付给公司的时间以及非货币出资权利的交付时间（产权、著作权、商标权、专利等权利人的变更登记）。

二、明确设置《公司法》中未具体规定的公司组织机构的产生、职权、议事规则等内容

公司组织机构是公司作为独立法人正常运转的基础，是公司内部治理机构。有限公司的组织机构有：股东会、董事会、经理、执行董事、监事会、监事等机构。《公司法》未涉及的诸如董事长、副董事长的产生办法（委派、选举、聘任等），董事的任期，股东会定期会议的召开次数、时间，聘用、解聘会计师事务所等内容均需要由章程来规定。如果在章程中对此不进行详细的规定，可能会出现公司运转混乱的情形，从而影响公司的健康、快速发展。

董事会是公司日常经营管理机构，决定公司内部管理结构的设置，决定公司经理、副经理、财务负责人的聘任或解聘。股东应当加强对董事、董事会的控制，建议在章程中规定股东根据出资比例以委派方式产生相应董事，由大股东委派董事长等，强化资本的话语权。

股东会是有限责任公司最高权力机构。股东只有通过股东会及股东会决议才能参与公司的治理经营。因此，章程中应当明确每年股东会定期召开的次数和时间，同时对于临时召开股东会议的情形予以具体说明，这样才能积极有效地通过股东会决议控制参与公司的治理经营。

三、细化公司组织机构的职权及其行使范围

《公司法》对股东会、董事会、经理、执行董事、监事会、监事等机构的职权及其行使作了概括性的规定，但有的规定可操作性不强，无法适应公司经营的实际需要，则这些问题应当在公司章程中加以细化。

首先，强化股东会的决策权、监督权，避免股东会与董事会职责范围产生重叠、模糊和错位。如细化区分股东会职责中的经营方针、投资计划与董事会职责中的经营计划、投资方案的具体内容，做到职责分明，可操作性强，便于以后职责的落实；明确董事会执行股东会决议的定期汇报制度等。

其次，限制（禁止）经理对外签订经营合同的签署审批权以及非年度经营计划和投资方案的对外投资、借款、捐赠、慈善等行为；控制经理报销额度以及审批其他人员的报销额度权限；确立关联关系的申报制度，如经理与所提请聘任的公司副经理、财务负责人存在利益关系，或是聘任除董事会决定聘任的且存在利益关系的相关人员，应主动向董事会申报；明确组织实施公司年度经营计划和投资方案的定期汇报制度等。

第三，赋予监事会、监事对董事、高级管理人员更多的监督职权，例如明确董事、高级经理对监事提出质疑的限期书面答复制度；明确监督检查公司财务的具体内容；细化财务人员根据监事会、监事要求限期提供财务资料的方式、时间、地点等；监事发现公司经营异常，相关部门、人员必须限期提供监事所需文件；相关被调查部门必须配合监事所聘请的会计师事务所的审计工作等。

四、明确公司法定代表人的产生方式

公司法定代表人是代表公司对外行使公司法人权利的自然人，是公司法人的象征。《公司法》并没有明确规定公司法定代表人的人选，而是将法定代表人的选择权赋予了公司章程。法定代表人应当从董事长、执行董事或经理中择一选定，并依法向工商部门登记。

五、制定灵活的股东会会议通知

《公司法》第四十一条第一款规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”

《公司法》赋予股东召开股东会提前通知时间的灵活性。鉴于此，不同公司可根据自己公司的特点规定召开股东会提前通知的时间，当然也应当将通知的主体、程序以及通知的方式作出规定。

六、确定股东会会议议事规则

《公司法》第四十二条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”

实践中，有些公司的大股东仅仅只是出资人，对公司经营既不了解也不感兴趣，公司往往由懂得经营的小股东管理。在这种情况下，如果股东会按照出资比例行使表决权，而大股东又无法理解小股东的经营理念，就会导致有利于公司经营的股东会决议无法通过，影响公司的经营发展。如果在设立公司时，通过公司章程规定不按照出资比例行使表决权，而是根据股东管理公司经验的多少事先做好表决权的分配，那么对于公司未来的经营发展来讲无疑是件好事。

将表决权的分配交由公司股东自行协商，是公司自治原则的又一体现。只有在章程没有规定的情况下，才适用法律的规定。因此公司可以结合自身情况，在章程中规定是按照“人头”行使表决权还是按“股权份额”行使表决权，或是“人头”与“股权份额”相结合等其他方式。

七、约定股权转让条件

《公司法》第七十一条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”

目前很多公司章程均直接引用《公司法》第七十一条，但公司实践中，股东过半数同意、三十日的答复期等条件大大降低了股东转让股权的效率，导致公司正常经营受到影响。既然法律赋予章程对股东转让股权相关程序拥有更大的自主权，那么股东可以根据自身需要，制定符合自身和公司利益的股东转让股权的相关程序规定。换一句话讲，即使章程对股权转让另有限制性规定，与《公司法》规定不一致的，也应以章程规定为准。

八、充分考虑股东资格的承继问题

《公司法》第七十五条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”

相对于公司可以无限期经营而言，股东的生命是有限的。实践中，经常发生因股东死亡而公司经营瘫痪的极端事件。由于有限责任公司具有很强的人合性，股东继承人成为公司新股东后，有些股东不愿意接受新股东，进而产生新股东与其他老股东意见不合的情形。所以，制定公司章程时应当充分考虑到自然人股东死亡后股东资格的承继问题。只有未雨绸缪，公司经营才不会因股东去世而遭受影响。

九、严格限制公司对外担保

《公司法》第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”

公司向其他企业投资或者为他人提供担保是影响公司利益和股东权益的重大行为，一旦出现担保风险，轻则公司面临巨额债务，重则公司会因资不抵债而破产。

笔者认为，从维护股东利益的安全角度考虑，公司对外担保条件应在章程中明确，担保流程和担保决定权等事项应纳入股东会表决范畴。

十、制定维护小股东利益的条款

实践中，很多公司的日常经营工作由大股东负责，加之大股东在持股比例上的绝对优势，大股东侵害小股东知情权和分红权的诉讼屡见不鲜。

《公司法》第一百六十五条第一款规定：“有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。”

小股东应当争取在章程中明确规定公司财务会计报告送交股东的具体时间，以达到及时了解公司经营状况的目的。

《公司法》第一百六十六条第一至四款规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配。”

根据上述规定，公司应当每年提取税后利润的百分之十列入法定公积金，法定公积金累计额超过注册资本百分之五十的，可以不再提取。实践中，控制公司经营权的大股东往往利用提取任意公积金或其他借口，对公司税后利润多年不进行股东分红，侵害小股东分红权。

因此，在公司设立时，小股东应当在章程中详细规定股东分红的具体条件和流程，从而维护自身合法权益。

作为治理公司的“宪法”，公司章程的地位举足轻重，经营者应当充分认识到章程的重要性，如何制定一部真正反映投资人意志、明确股东权利义务、公司结构合理的章程是一门学问，切不可随意复制范本，否则受害的往往是股东自己。