第三节 中国科技发展与西方国家的比较

——以美国为例

一 中美专利制度比较

关于技术创新与经济关系的论述，约瑟夫·阿洛伊斯·熊彼特在创新五个内容中提到，经济的变革与增长归因于创新活动。而在实证领域，研究创新活动对经济的贡献时，很多学者都关注一个指标，即专利申请数量。由于专利申请直接与技术创新的成果相关，因而，我们通过研究政府的专利制度对企业与个人专利申请的支持程度，就可以找到专利与创新之间的联系。世界知识产权组织（WIPO）认为专利制度对技术创新具有五个方面的作用：第一，鼓励企业研究开发新的技术；第二，为确保新技术成功地应用于产业创造了环境；第三，促进新技术的扩散；第四，为制定技术发展规划和战略提供依据；第五，为吸引外资和引进技术提供制度化的结构。[114]我国近年来经济发展迅速，专利申请数量年年递增，自主创新能力不断增强，但作为发展中国家，要实现由制造大国向创新强国的转变，仍需借鉴发达国家在专利保护制度上的先进经验，通过消化、吸收，结合本国国情和自身特点，建立起能够有效促进专利从申请到走向市场的制度与机制。因而，比较中美两国现阶段专利制度的差异，分析不同之处及优缺点，可以更好地认识在鼓励创新上我国与先进国家之间的差距，进而不断调整现有的制度，弥补自身不足，在创新上实现突破。现有的文献显示，学者们在研究中更专注于专利制度的结构与程序，对其产生的历史和国情仍然没有展开深入研究，因而，通过对专利制度产生的背景进行分析，进而全面比较中美两国在专利制度上所展现的巨大差异，除了能够更好地厘清制度建立的脉络，也能为结合本国国情，走符合自身特色的制度创新之路提供参考。

1．历史

1790年初，刚成立不久的美国第一届国会便通过了专利法法案，该法案在1790年4月10日由华盛顿签署并在5月通过了国会的最终审查。这一法案成为美国最初的联邦专利法，基本奠定了美国专利制度的基础。1836年后的美国专利法仍屡有修改，主要体现在以下几个方面：扩大专利法保护的范围，如1842年的法案增设新样式专利、1930年法案保护植物新品种专利；加强专利保护力度，如1861年的法案将发明专利的保护年限由14年延长到17年；改善专利行政程序，如1837年法案要求发明人申请专利时备图式两份由专利局分别保藏以防火患、1852年法案准许对专利局的核驳上诉于华盛顿特区法院、1870年重整专利局程序的法案；等等。其中尤其值得注意的是1982年由国会通过的“联邦法院改良法”以及依次建立的新的联邦巡回上诉法院（CAFC），这一法院负责处理若干重要类型的案件，其中重中之重是专利案件[115]。

专利制度的激励效应隐含的前提是专利权属于私权。在新中国成立后的几十年中，社会主义原则与之相冲突，因此在改革开放之前中国没有专利权。为了适应经济体制改革，1985年中国专利法出台。1992年中国专利法第一次修改，但专利法的修改并没有反映中国建设市场经济制度的政策倾向。原因可能是市场经济处于目标建立的初期，还来不及反映到专利法制定的宗旨中。另一种可能是专利法的修订，主要为恢复关贸总协定缔约国地位创造条件，也为履行在《中美知识产权备忘录》中做出的承诺。修改的主要内容有：扩大可申请专利主题、扩大权利人权利范围、延长权利期限、初步完善强制许可制度等。但本次修改功利性较强。2000年专利法第二次修改，基本展现了专利法潜在的激励理论。此次修订，对职务发明、全民所有制发明的规定都做了市场化处理。2006年在中国知识产权局主导下提出了修订2000版专利法动议，并公布了征求意见稿。核心的变化是专利授权条件、等同原则、全面覆盖原则等。[116]

[比较与分析]

美国的专利制度从开始就是以司法为导向的，美国宪法中关于专利的阐述表明专利权源于发明者本身的创造活动而不是外在权威的授权，政府的角色仅仅是一个提供法律保护的机构，并经历了从粗放型到精确化的转变。

中国的专利制度是从政策导向（满足经济体制改革需要）向司法导向的过渡。也同样经历了从粗放型到较精确化的转变。这种转变也反映出中国政治经济环境的改变。

2．专利种类

美国专利中只有发明和外观设计这两种区分。中国专利分为发明、实用新型和外观设计三种。

[比较与分析]

中国、美国对专利种类的界定基本一致，美国将中国专利法中的实用新型并入发明，并对两者都进行实质性和形式性审查。

中国仅对发明进行实质性和形式性审查，对实用新型和外观设计只进行形式性审查。其结果是中国的实用新型和外观设计专利质量参差不齐，存在大量“垃圾专利”。

3．专利管理

（1）专利行政管理机关

美国联邦的知识产权管理机构，按功能分为两类。一类是行政主管机关，如美国专利商标局（USPTO），主管专利与商标业务。另一类是特别设立的与科技法律有关的机构，如国会研究服务署、会计署、科技评估室、国会预算室等。专利商标局雇有众多的专利审查员，一些审查员从实验室转到专利局，也有些审查员是从律师事务所或公司法律部转来。USP-TO会给新雇员培训，雇员一般经过为期2个星期脱产学习，然后马上审查案件。一般过了1年之后，审查员就应较独立地开展审查工作。但在4年之内，审查员的案件还是需要主要审查员过阅。4年之后，通过各种考核，审查员才能成为主要审查员，以后就会比较独立地审批案件。[117]

中国的知识产权管理机关比较笼统，专利管理机关是国务院各部委和地方人民政府根据中国专利法的规定，在本部门、本地区设立的管理专利工作的行政部门。《国家知识产权局2009年工作要点》中提到，2009年的工作要点是加强干部队伍建设，提高领导科学发展的能力；进一步树立有利于科学发展的用人导向，做好干部选拔任用工作；加强干部教育培训工作，积极推进干部教育培训创新；实施关于加强后备干部培养锻炼的意见与建议；进一步完善领导干部考核评价体系。

[比较与分析]

美国的行政管理机构是唯一的，对管理人员的要求比较具体，培训具有针对性。而特设机构是USPTO的有益补充。

中国实行中央和地区两级管理机制，权限除负责审查、登记、评估、预测，还拥有专利行政处罚权、强制权、确认权和裁决权。[118]加大了行政管理的难度，增加了对公务人员的选用与培训的重视程度，但相关内容有待细化。

（2）专利代理

美国负责专利代理工作的主要有专利代理人和专利律师。前者需要持有美国国家专利商标局审批的专利代理人执照，后者除需要持有美国国家专利商标局审批的专利代理人执照，还需要持有律师职业资格执照。并且，USPTO规定此人必须有一定理工科基础，才准获考试资格。专利律师和专利代理人的不同在于专利律师可以上法庭诉讼、写合同及从事其他与法律有关的工作。而专利代理人只能与USPTO打交道，包括与专利局的所有书面和非书面的交流。

中国负责专利代理工作的主要是专利代理机构，由国家知识产权局审批。截止到2007年8月31日，全国共有专利代理机构644家，其中涉外机构169家，25家律师事务所，34家国防代理机构。其中，专利代理人需要通过专利代理人资格考试并取得执业资格。中国并没有划分专利律师，但律师事务所可以申请开办专利代理业务，在其专职律师中应当有3人以上具有专利代理人资格。

[比较与分析]

美国通过严格的审查程序，限制进入专利代理服务领域的人员数量，保证了进入该领域的人员对专利申请——获得——诉讼过程的理解与熟悉，确保本国的专利制度得到有效执行。

中国的专利代理发展迅速，短短20年，人员从无到有，已经发展到近万人。但与美国一百多年的历史相比，还处于幼年。因此，在人员素质上，还存在较大差距。全国政协委员、广东省知识产权局局长陶凯元在接受中国知识产权报记者采访时表示：我国对专利代理行业实行国家、地方两级行政管理和行业自律相结合的管理体制，但由于该管理体制本身在法律层面的定位不明确，特别是由于未赋予各级知识产权管理部门强有力的行业监管手段及对非法从事专利代理行为的处罚措施，专利代理行业自律的力度有限，造成有些专利代理机构及代理人严重缺乏诚信意识和职业道德，存在着虚假宣传、不实承诺、欺骗客户等不正当竞争行为，扰乱了行业发展的正常秩序。因此，建立创新型国家还需要培养高素质专利代理人。

4．专利审查原则

美国是西方发达国家中至今还在其专利法中坚持实行“先发明”制度的唯一国家，即专利权授予发明人而不是申请人。为了便于发明人留存发明证据，USPTO允许发明人用“文件揭露程序”寄给专利局盖印保管。实行先发明制度有一个“宽限期”，允许申请人在首次公开该发明内容的一年之内保留专利申请权，也就是说发明人自己的公开在一年之内不会影响其专利申请。

《中华人民共和国专利法》第九条规定：两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。[119]目前欧洲和日本都实行的是先申请制度。

[比较与分析]

专利权利的授予是为了保障发明人的合法权益，因此以发明人的身份申请专利是适当的，体现了专利法的保护精神。而专利申请人并不代表发明人的身份，也不代表其拥有专利的所有权，因此，从专利法角度看，申请人如果不是专利发明人，其申请是没有根据的，在专利法中也无法有效解释。在产生由此而来的纠纷时，也因为没有法律依据，而没有有效手段解决。所谓法理不外人情，美国的专利审查制度更符合人道精神。

5．专利申请费用

[比较与分析]

美国专利制度未来的目标之一是建立一个费用大大低于现标准的新体系。已经有人建议推出第二套专利制度，用于激励个体发明者。每次申请发明专利只需要100美元。这一举措对培养美国科技和经济中独立的、高水平的创造性至关重要。[120]

原中国国家知识产权局局长田力普表示，申请中国专利的成本仅为一些发达国家专利申请成本的1/10。以中小企业申请一个三年保护期的发明专利而言，其中，申请费、审查费、登记费和授权后的年费大约为4500元人民币，在美国申请的费用大约为2900美元。中国专利申请的费用与美国相比，绝对数值低于美国（如果人民币与美元汇率按6.4∶1计算）。但相对数值比较，则高于美国。这恰恰说明，在相同收入水平与购买力的前提下，中国的专利申请费用是昂贵的。但在不同收入水平与购买力上，在中国申请专利成本是低廉的。其结果是发达国家的企业和个人专利权人更容易在中国获得专利权。

6．专利时限

原来美国专利法规定，专利期限是从授权日起17年，1994年关贸总协定乌拉圭回合谈判达成协议后，1999年美国修订了专利法，将专利期限改为从申请日起20年。在1995年6月8日之前提交专利申请而获得的专利，或者在1995年6月8日仍然有效的专利，其专利权终止日为17年与20年两种算法中取期限较长的一种。外观设计的保护期限有3年6个月、7年和14年三种。[119]

中国发明专利的保护期为自申请之日起20年，实用新型的保护期为自申请之日起10年。

[比较与分析]

美国的专利申请，针对多种可能的事件，给予不同的应对，尽可能地帮助专利申请人在法律准许的范围内获得法律保护，提高了专利申请成功的可能性，可操作性强，具有借鉴意义。中国的专利申请则比较单一，缺乏灵活性。

7．专利保护

（1）专利法律体系

A．所属法系

美国在法律体系上属于英美法系，其法律渊源主要以判例为主。美国的专利成文法主要是专利法。而在判例上，则适用遵循先例原则。

中国在法律体系上属于大陆法系，以成文法为主。中国专利立法主要由法律、行政法规和地方性法规和规章组成，最高人民法院、最高人民检察院也制定了一些关于专利案件法律应用的司法解释。[121]

[比较与分析]

英美法系是英国在中世纪时期形成的法律体系，其主要渊源是判例。英美判例法注重归纳的方法，由具体的判例构造法律体系。

大陆法系是由罗马—日耳曼法系发展而来的法律体系，大陆法系首先构造一个严密的具有完整逻辑性的理论体系，其要求概念的明确性和语言的精练，注重用演绎的方法运用到具体的判例的实践中。

一般来说，集权制国家较趋于采用大陆法系，因为大陆法系强调成文法典的权威性，强调国家的干预和法制的统一。而民主制国家趋于采用普通法系，更强调普通民众的意愿。美国大法官霍尔姆斯说过：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”

B．司法管辖

在美国，一般由联邦地区法院审理有关知识产权的诉讼案件，但外国人在美国提起的知识产权诉讼，只有哥伦比亚特区的美国联邦地区法院才能受理。如果当事人对初审判决不服，可向CAFC上诉。

在中国，高级人民法院和中级人民法院都设有知识产权庭，用以审理知识产权诉讼。并且遵循“侵权行为地”法院管辖的原则来确定法院的一审管辖。[6]

[比较与分析]

美国的专利纠纷必须由联邦法院而不是由州法院审理，是因为著作权、专利及商标法属于联邦法，当然也说明美国对专利保护的重视程度。在CAFC成立前，各联邦司法辖区对于专利法的实施，特别是在对待专利的有效性问题上分歧很大。同一专利，在不同的司法辖区，有的案件中被认定为有效，而在另一个司法辖区法院被认定为无效。在有的司法辖区，几乎没有专利被认定为是有效专利。CAFC成立于1982年，其宗旨是对所有涉及专利法的上诉案件进行独家上诉审理，从而获得实施专利法的更大的一致性。

中国由于遵循“侵权行为地”管辖原则，很容易造成各地同一案件不同结果的情况。

C．审理程序

美国的专利诉讼案件审理程序基本上有：答辩—证据披露与开示—开庭—判决。在证据披露与证据开示环节中，诉讼双方的信息尽可能透明，如果一方拒绝回答对方的要求，该方可能会被法院判为“藐视法庭”而败诉。因而在判决前，双方都已经清楚案件的结果。所以，美国90%以上的专利案件都会达成和解协议。没有达成和解的，在进入审讯程序后，由陪审团判决。

中国的专利诉讼案件审理程序基本上为开庭—判决，诉讼缺少透明的信息披露过程，直接由法院审理做出判决。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，但是，在案件中涉及一方当事人或其代理人无法自行收集的证据，只能通过申请法院调查取证或证据保全等方式获得。[119]

[比较与分析]

美国的专利诉讼程序比较复杂，但能够保证证据的充分披露，其最终目的是保证专利权人的合法权益尽快得到维护。而较大比例的庭外和解也表明，美国的专利诉讼程序是行之有效的。

中国的侵权诉讼和专利无效判断分别由法院和国家知识产权局来完成，同一个专利案件往往涉及两个程序，由两个不同的机构分别处理，这就导致部门衔接、案件推诿等问题，影响了案件审理的效率。当然，还有一部分原因是中美法律体系的不同。

（2）专利侵权救济

A．途径

在美国，知识产权侵权救济通过司法途径来实现。知识产权权利人可以直接向法院提起诉讼。

在中国，获得救济有行政和司法两种途径。中国各级专利管理部门可以在职权范围内予以制止并给予处罚；人民法院也有权进行制止与处罚。[6]

[比较与分析]

美国通过司法部门解决专利纠纷，方式比较单一，但职责划分明确。

中国的专利管理机关的权限从申请受理扩展到监督与执法，要求管理人员具备较强的职业能力。同时，要求管理人员在执法时，能够在不受干扰的情况下做出正确判断。其结果是：一方面多部门重复行使权力或同时规避职责；另一方面人为因素过多，影响法律的公正性。

B．方式

美国专利侵权民事救济的方式包括：赔偿损失、支付律师费、禁令颁布和没收等。

中国法律确定的专利侵权救济方式包括：停止侵权行为、支付损害赔偿、收回或销毁侵权产品等。

[比较与分析]

美国与中国在专利侵权救济方式上基本保持了一致，美国和中国列举的方式能够基本上满足维护专利权人合法利益的目标。

C．赔偿标准

在赔偿数额方面，美国考虑合理权利金和专利人因侵权而丧失的利益这两个方面。并在专利法中规定在侵权人故意或侵权行为极端恶劣的情况下可以判罚三倍的损害金。

中国则考虑权利人受损程度、侵权人的获利及权利正常行使所应当获得的利益三个方面，具体判罚则根据具体情况而定。[6]

[比较与分析]

美国的专利法明确规定赔偿金额，不仅仅赔偿专利权利人损失的部分，还可以加重惩罚，一方面鼓励专利权利人积极维护自己合法权益，另一方面严厉震慑侵权人的违法行径。同时通过惩罚性条款，进一步加重侵权人侵权成本，制止类似事件重演。

中国的专利法概念模糊，难以衡量，具有较强不确定性，人为因素较多，不仅解释难，执行也难。

8．技术转移与扩散

1980年美国国会通过了《史蒂文森-威尔德勒技术创新法》，1986年美国国会通过了《联邦技术转移法》。1980年出台了《贝都法案》，并在1984、1986年实施了补充法案。美国还在1987、1991、2000年分别签署或出台了12591号总统令，《美国技术卓越法》，《技术转让商业化法》等来鼓励和刺激美国科技转让活动。在美国，从事科技转让活动的主体主要有美国的联邦实验室、各大学的科研机构以及各企业组织的相应研发部门。贝都法案允许多数联邦实验室将专利技术以排他性方式授予企业和大学，以鼓励私营企业进一步投入资源，实现成果的商业化，促进产业科技创新，提高了科技成果转化率，增强了国力。[122]

在中国，有关科技转移的立法起步很晚。最早关于科技成果转化的保障性法律是1993年《中华人民共和国科学技术进步法》，而且该法主要是行政指导性质，难于进行实体化操作。随后，1996年的《促进科技成果转化法》则是将科技成果应用于产业发展并实现产业化的一部单行法。除了这两部较为正规的法律，其余只是一些政府各职能部门的行政法规和规章，如《科技查新机构管理办法》《技术经纪资格认定暂行办法》等，层次较低。[123]因此，中国技术转移系统工程中大部分环节目前还处于无法可依的现状，这对中国技术转移良性循环及外向型经济发展所造成的损害之大难以评估。建议尽早制定并颁布《中华人民共和国技术转移法》，同时出台执行该法所必须配套的经济法律制度，以实现技术消化和吸收等环节的有法可依。

[比较与分析]

美国的贝都法案也存在有争议的地方。例如，David和Bhaven（2005）通过大量数据证明，即使没有贝都法案，技术转让和基于大学的“派生公司”也会发生。还有学者认为，这一法案不利于大学学术自由的传统。由于大学纷纷制定各自的技术转让政策，规定技术转让收入分配办法，违背了美国的大学精神。批评者认为这可能使大学的研究脱离基础研究的轨道，转向更受企业欢迎的应用研究。也可能使大学的科研成果不能及时推广，使公众利益受损。[9]

而中国的技术扩散机制还未有效建立，政府的作用没有得到体现，产业集群和科技工作者的激励机制还有待完善。

二 结论

中国专利制度发展速度很快，对于专利权的归属认定也越来越获得专利权人的重视，这体现在中国申请专利的数量上。中国的专利申请量是世界上增长最快的，主要原因是中国的基础差，在基数低的情况下，增长幅度大是很容易实现的。中国的专利申请数量基数低，是由中国的国情决定的。在西方宣扬民主自由、个人权利至上的时候，中国强调归属与团队。从封建王朝到1949年，中国在漫长的发展岁月中一直没有把个人利益放在较为重要的地位，而是一味强调个人的牺牲与奉献。集体、国家权益至上，反映出民族和国家文化中有着强烈的从属情节，压抑人性而不是引导人性。这与西方国家尤其是美国完全不同。其结果是对专利权的忽视。随着中国改革开放和市场经济的实施，以及西方文化的传入，人们越来越重视对自我权利的保护，其程度与西方国家相比有过之而无不及，映射出人本性的释放，由此而来的无序化状态表现为缺乏社会责任和基本公德的丧失，这也影响了中国发展成为世界强国的历程。因此，虽然中国的专利申请量增长快速，但对创新的重视仍然不足，具有明显的投机心理，缺乏长远规划。作为政府，在鼓励创新的同时，应该试图引导人们的人生观与价值观，不仅鼓励奉献，而且提倡双赢，在自己获得利益的前提下，践行社会责任。

从中美专利权保护对比来看，中国的相关法律并不完善，难以有效保护专利权利人的合法权益。不仅仅是专利制度中的法律，中国目前的法律体系并没有完整地建立。在专利法律上，最有代表性的是《中华人民共和国技术转移法》，从提议到现在，近十年时间，仍未实施。不得不说，在一个尊重公民私权的国家中，专利与知识产权法律应该是仅次于宪法而被优先完善的法律体系，甚至应该把专利权写入宪法，因为，创新才是人类发展的基础，而创新需要私权去激励。

从中美技术扩散的机制看，中国没有建立有效的机制，主要有以下原因。一是中国专利权人急功近利，每年有大量的“垃圾专利”产生，这些“垃圾专利”不具备知识成果转化的条件。当然，这一现象的产生也与中国对实用新型和外观设计只进行形式性审查而不进行实质性审查有关。这种对专利申请的宽松审查，影响到申请专利的质量。而缺乏质量的专利是难以实现市场化的。二是技术扩散的中间环节出现了问题。一方面国内科技成果的转化率只有10%左右，另一方面企业却从国外盲目引进技术。由于存在国有企业“代理人”问题，在有效监督机制并不完善的中国，类似事件具有普遍性。其结果是国内的专利技术未有效开发；国外的引进技术未完全消化吸收，这显然不利于中国自主创新能力的提高。中国政府对此需要做出反应，可以通过严格审查的方式减少“垃圾专利”的产生，保证中国申请与授权专利的高质量；可以通过政策倾斜鼓励企业加强与科研机构合作，或自身增加R&D投入；可以通过立法规范专利扩散方向，防止社会资源的滥用与无效配置。当然，最重要的是国家应加大基础研究力度，并有条件地公开化，为科研院所与企业的应用研究提供支持与保证。

中国近年来的经济发展势头迅猛，在最近的金融危机中表现抢眼，在国际社会中越来越具有影响力，但不可否认，在中国企业的自主创新过程中，国家所应该起到的作用远远不够，对专利与知识产权的管理仍然粗糙，国民的知识产权与专利权意识还有待提高，而企业的技术创新之路还需要经历从量变到质变的过程。