浅评《刑法的基本立场》

付维国

一

张明楷教授的著作《刑法的基本立场》联系我国刑法的规定，对刑法理论当中的几个基本问题展开了讨论。全书共分为八章。第一章是对大陆法系刑法学历史上出现的学派之争作简要介绍，对前期旧派、新派和后期旧派的主要观点进行了梳理，使读者可以大体了解国外刑法学派之争的总体状况，作者在此基础上对我国刑法理论现状进行了描述和分析，并认为无论在犯罪论方面还是刑罚论方面，均以新派的观点占主导地位。第二章通过对旧派和新派在犯罪论方面的争论（即客观主义和主观主义的争论）进行较为全局性的评价，认为我国旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜，并详细论述了向客观主义刑法学立场倾斜的合理性和种种好处，同时倡导我国刑法理论和审判实践也应当向客观主义倾斜。第三章对大陆法系国家在犯罪构成要件的解释上所采取的两种不同态度（即形式的解释论和实质的解释论）进行了具体的探讨，并提倡实质的解释论。第四章讨论了违法性的存在根据，详细分析了大陆法系国家刑法理论关于违法性存在根据的两种争论最为激烈的观点（即行为无价值论和结果无价值论），回答了是因为行为本身恶才认定行为有危害，还是因为行为已经或者可能产生恶的结果才认定行为有危害这一问题，表明了作者倾向于结果无价值论，认为我国新刑法采取了结果无价值论的立场，并列举了这种立场的益处，提倡我国刑法理论和审判实践的方向应是贯彻结果无价值论。第五章讨论了最能明显体现刑法学旧派和新派各种学说分歧的未遂犯问题，联系中国刑法规定讨论了实行行为的界定、着手的认定、未遂与既遂的区分标准、未遂犯与不可罚的不能犯的区分界限等问题，主张客观的未遂犯论，即实质的客观说和法益侵害说，摒弃形式主义和主观主义的观点。第六章评述了犯罪共同说与行为共同说之争，提倡部分犯罪共同说，并结合案例详细论述了贯彻部分犯罪共同说的合理性。第七章讨论了正犯与共犯的关系，评述了共犯从属性说与共犯独立性说，批判了教唆犯二重性说与教唆犯独立性说，认为我国刑法所规定的教唆犯与帮助犯，既非独立性说可以说明的，也非从属性说可以说明的，更非二重性说可以说明的。第八章讨论了刑罚的基本观念，即刑罚的正当化根据、量刑的原则与基准、刑罚的严厉与轻缓等问题，站在并合主义的立场，主张相对报应刑论。

二

该书名为《刑法的基本立场》，笔者认为其基本立场可作如下归纳：

1．在犯罪论方面，主张客观主义的立场

旧派与新派之争在犯罪论方面表现为客观主义与主观主义的对立。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害；或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是客观行为及其实害。主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施行为的危险性；或者说犯罪概念的基础、可罚性及其刑罚量的根据是危险性格。作者对向主观主义倾斜的旧刑法及其理论所存在的缺陷进行了批判，认为新刑法对旧刑法的修订可以从客观主义的犯罪论立场进行合理的解释，从而得出新刑法向客观主义倾斜的结论，并对这种倾斜大加称道，作者还对我国现行刑法理论的通说和审判实践中所坚持的主观主义倾向的犯罪论立场进行了批判性的探讨，表达出其对客观主义犯罪论立场的大力推崇。

我国刑法理论的通说在犯罪论立场上坚持主客观相统一的原则，其出发点是强调客观主义以及主观主义的不科学性，总是认为两种立场都在走向极端，需要调和、需要折中，于是本着实用的态度，在客观主义立场和主观主义立场之间进行“统一”。但是，客观主义并不是客观归罪，而是主客观相统一地认定犯罪，只是意味着重视犯罪的客观要素。主观主义也并不是主观归罪，也是主客观相统一地认定犯罪，只是意味着重视犯罪的主观要素。客观主义与主观主义的对立，对成立犯罪是否应当具有客观要素和主观要素没有影响，但由于它们两者之间的根本对立，除了导致是重视客观要素还是重视主观要素不同以外，还导致许多问题的对立，以致难以甚至不可能把两者完全统一起来。过于追求调和与折中，必然导致将旧派和新派当中非此即彼、截然对立的两种学说也进行调和与折中，通说就是如此。事实上，凡是可能调和与折中的，国外的刑法学者都进行了调和与折中，但从来没有听说国外的刑法学者在客观主义和主观主义之间进行调和与折中，因为这种调和与折中是根本不可能的。我国刑法理论的通说虽然声称坚持主客观相统一的原则，但事实上是重视主观要素，忽视客观要素。尽管如此，通说也并非完完全全、彻彻底底地提倡主观要素，而是将客观要素和主观要素纠缠在一起，以一种全面的公正的面目出现，但通说在分析问题时却站在主观主义的犯罪论立场上面。针对我国刑法理论研究和审判实践的现状，提出客观主义的犯罪论立场，对于改变我国刑法理论研究当中“主客观相统一”这种模棱两可的观点有着积极的意义，也有利于保护社会利益和个人利益、贯彻罪刑法定原则、发挥刑法机能、实现刑法理念和建设法治国家。

2．在违法性论方面，主张结果无价值论的立场

违法性具有二重含义：违反国家的规范即法秩序命令、禁止的行为，是形式的违法；具有社会危害性即反社会的或非社会的行为，是实质的违法。关于实质的违法性的理解，主要存在着法益侵害说与规范违反说的争论。法益侵害说认为，违法性的实质是对法益的侵害或者威胁。法益侵害说论者一般赞成结果无价值论，在判断行为是否具有违法性、行为是否属于违法阻却事由时，最基本的是考虑行为是否侵害或者威胁了法益。没有侵害或威胁法益的行为，不管其行为样态如何，即使行为人的内心再恶，行为本身对社会伦理秩序的违反再严重，也不具有违法性。换言之，结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或者威胁的结果，即结果恶才是违法性的根据。规范违法说则认为，违法性的实质是违反法规范或者违反法秩序。规范违反说论者一般赞成行为无价值论，因为违法性的实质是违反国家法秩序的精神、目的，违反作为法秩序基础的社会伦理规范，故在违法性判断上必然重视行为本身的反伦理性，而伦理主要支配人们的内心生活与动机，关注的是内在性，故行为是否违法取决于行为人内心的恶性与行为本身的反伦理性。换言之，行为无价值论认为，违法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身恶是违法性的根据。

我国刑法理论的通说主张行为无价值论的立场，认为刑法的目的是保护社会伦理秩序，因此违法性就是对作为秩序基础的社会伦理秩序的违反，如果行为具有反伦理性、义务违反性，即使没有侵害法益的危险，也要以犯罪论处。同时主张，判断行为是否违法，不能仅仅以行为的客观面为根据，而应当同时考虑行为人的主观能力与意识内容，以行为为中心，以行为时为基点判断行为的违法性。但是，以行为无价值论为根据的通说存在以下缺陷：首先，行为无价值论把行为本身的反伦理道德性作为违法性的根据，容易形成凡是违反伦理道德的行为都作为犯罪处罚的倾向。其次，行为无价值论在某些情况下也存在不当缩小处罚范围的现象，例如，某些行为本身严重侵害或者威胁了法益，但由于其行为的反伦理性不明显（如行为人出于善良动机、不是为了私利等等），而不以犯罪论处，于是，当行为具有了结果无价值而行为人不具有故意、过失之外的某种特定心理要素时，行为无价值论又会不当缩小处罚范围，从而不利于保护法益。再次，行为无价值论不利于发挥刑法的法益保护机能和自由保障机能。行为无价值论以行为的反伦理性作为违法性的根据，一方面，这对于法益保护并没有多大的意义，另一方面，也过于限制公民的自由。就法益保护而言，行为无价值论可能只因为行为违反了社会伦理秩序而将其认定为犯罪，但这并没有起到保护法益的作用，行为无价值论也可能因为行为没有违反社会伦理秩序而将客观上侵害了法益的行为排除在犯罪之外，这也不利于保护法益。我国司法实践也历来是采取行为无价值论的立场和观点来分析和处理问题的。这也是导致我国司法实践中的刑讯逼供屡禁不止的原因之一。对于司法工作人员出于尽快破案、尽快结案等“良好”动机实施的刑讯逼供行为，一般认为其没有主观恶性，故不宜作为犯罪处理。只有当行为人出于报复等卑鄙动机时，行为人具有主观恶性，在这种情况下，才能认定为犯罪。

宪败经典

普通法与自由主义理论

〔美〕小詹姆斯·R．斯托纳 著

姚中秋 译

北京大学出版社2005年出版

结果无价值论认为，刑法的目的应当理解为保护法益，所以违法性就是对法益的侵害或者威胁，现实产生的对法益的侵害或者威胁就成为违法性的根据，如果行为没有侵害法益的危险性时，不管行为如何具有反伦理性和义务违反性，也不能以犯罪处罚。判断行为是否违法，只能以行为的客观面为根据，不论行为人的主观能力和意识内容如何，只要客观上违反法律，就具有违法性，应当以结果为中心，对违法性的有无进行事后判断。上述刑讯逼供的例子当中，如果从刑法的目的和犯罪的本质考虑，如果稍微重视客观行为对他人人身权利的侵犯性，就会发现出于任何动机的刑讯逼供都是犯罪行为，因为不论刑讯逼供的行为人主观上出于何种动机，被害人的人身权利受到的侵害并没有变化。由此可见，对行为无价值论进行批判，提倡和贯彻结果无价值论是具有一定的现实意义和积极意义的。

3．在刑罚论方面，主张并合主义的立场

旧派和新派在刑罚论领域表现为绝对主义与相对主义之争。旧派主张绝对主义，以绝对的报应刑论为内容，将刑罚理解为对犯罪的报应，即刑罚是针对恶行的恶报，恶报的内容必须是恶害，恶报必须与恶行相均衡。新派主张相对主义，以目的刑论为内容，认为刑罚本身并没有什么意义，只有在为了实现一定目的即预防犯罪的意义上才具有价值，因此，在预防犯罪所必要而且有效的限度内，刑罚才是正当的。具体到量刑根据以及刑罚制度的取舍问题上来，就会发现绝对主义和相对主义各有利弊，并合主义则可以使两者优势互补、弊害互克。并合主义是一种折中的观点，以相对报应刑论为内容，认为刑罚的正当化根据一方面是为了满足善有善报、恶有恶报的正义要求，同时也必须是防止犯罪所必须的且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防的目的。在犯罪论方面主张客观主义的立场必然导致在刑罚论方面主张并合主义的立场，新刑法若干条文的修订也说明了新刑法采取并合主义的立场。并合主义的刑罚论立场为我们在适用刑罚时提供了启发性的参考。并合主义要求刑罚必须处于整体适当程度，在量刑时，必须同时以犯罪本身的危害程度与犯罪人的性格危险程度为基准，在报应的范围内实现预防，在预防所必要的限度内实现罪刑均衡。根据我国现阶段的国情和我国公民的平均价值观念进行考虑，我国目前既要反对重刑优于轻刑的观念和做法，又要反对盲目推崇轻刑化的观念和做法。

三

当然，本书也有一些不足和值得商榷之处。

客观主义的犯罪论、结果无价值论的违法性论和法益侵害说的基本价值观、国家观与刑法观立足于个人主义和自由主义的观点，认为世界是以人为基础而存在的，人的存在本身就是目的，为了个人的生存和发展，就必须对个人自由尽可能少的限制，对国家权力尽可能多的限制，代表国家权威与规制的刑法，也应当限制处罚范围。因为刑法并非目的而是手段，刑法不能处罚单纯违反伦理秩序而没有侵害法益的人，伦理秩序的维持应当依靠刑法以外的其他社会机制。换句话说，刑法是法益保护法而不是社会秩序维护法。我国《刑法》第2条规定刑法的任务之一是“维护社会秩序、经济秩序”，同时《刑法》第13条规定：“一切……破坏社会秩序和经济秩序……以及其他危害社会的行为……都是犯罪。”客观主义、结果无价值论和法益侵害说的观念与我国刑法的上述规定如何协调，以及与我国宪法规定的国家利益、集体利益高于个人利益的基本价值观和国家观又该如何协调，这些问题都是值得研究的。

法益侵害说认为，在判断行为的违法性时，只要考虑行为是否侵害或者威胁了法益，而不管行为是否具有反伦理性和义务违反性。但是，笔者认为，在违法性的判断上，即使全面提倡和贯彻法益侵害说，也还是要考虑法益之外的其他因素。例如，抢劫价值极其微薄之物且没有造成被害人的人身伤害，这显然侵害了法益，若严格按照法益侵害说就具有违法性，应以犯罪论处，但这显然处罚过重。可见，完全凭借行为是否侵害或者威胁了法益是不能对实质的违法性（社会危害性）进行说明的。适用法益侵害说时，不能把任何细微的侵害法益的行为都认定为违法，而应当将其限定在从一般公民看来应当处罚的行为的限度之内。

（张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版）

异域书品