第一编 财产法总论

第一章 财产权限制的意义

张平华

一、权利限制的理论基石

权利边界是经过限制之后而产生的，抑或未经限制就存在权利的边界呢？权利冲突中的权利是未受限制的权利，还是已受限制的权利？如果权利边界本身包含限制，则限制无疑可达到消除权利冲突的目的，也就不可能存在权利冲突；如果权利边界本身不包含限制，则主体行使权利时必存在与他人的权利相冲突的可能，权利限制主要是化解权利冲突的对策而已。

（一）关于权利限制的两种理论

1．外在理论（external theory）

德国学者科恩（Friedrich Kein）认为，权利是一种先于国家而存在的固有事物，由此固有本性反映出的权利范围就是权利边界，国家法律可以在权利外部设置限制。权利限制意味着存在两个事物：权利、限制，所谓权利指本义上的权利（right in itself），这项权利是没有限制的。接着，存在一个经限制后而存在权利，这个权利可被称为受限制后的权利（right as limited），外在理论由此而得名。尽管从一般意义上讲，权利是应该受限制的，但权利本身完全可以无限制的状态（本义上的权利）而存在，限制与权利并无必然的联系，只有当要求权利与其他个人的权利或者公共利益和谐相处时，这种联系才凸现出来。

外在理论以“形式抽象思考”的方法定义所有权，此方法认为，所有权先于国家而产生，国家系为保护权利而存在；所有权的边界可以在所有权的定义中体现出来，这一定义应着眼于对物全面支配性，至于法令限制系来自于外部，并非所有权的本质要求。外在理论下的所有权，并不排除基于保护他人正当利益或公共利益而对所有权为必要的限制。而在现代社会里，日益增加的权利限制只是反映了所有权自由、利益量上的变化，不能由量上的变动而导出概念本质：权利限制绝非权利的本质属性。如若将法令限制纳入所有权概念，将使公权力过分介入所有权之私的领域。

2．内在理论（internal theory）

该理论反对存在一个先于法律而存在的权利，认为权利必内含限制。权利依法享有一个确定、唯一的内容，权利限制只是确定权利的延伸范围（extent）或者权利的内容（content）的方法。所谓基于公共利益、国家法秩序要求对权利的限制，也只是从权利的内部进行的必要的“限制”，故这种限制应被称作内部限制（immanent limit）。权利的内在限制只是在已经确定的主体自由范围内部，对权利行使方式的限制。

内在理论采用“所有权本质蕴涵权利义务”的方法界定所有权，认为法令限制及由此产生的义务应该纳入所有权的概念，所有权必蕴含义务，而只有如此定义才能符合社会经济及所有权法秩序的发展需要。基尔克认为，私的所有权依其概念本身并非绝对，基于公共利益的限制包括征收的可能性均寓于所有权本身，源自最深处的本质。所有权兼括权能和义务，限制及拘束乃所有权的本质内容。此种应受合理规范的所有权将使私的所有权更具存在的依据，而发挥其功能。内在理论强调对所有权的限制为共同决定着所有权的因素，更有甚者将财产权边界划归为因强弱对比而灵动可变的事物。例如，贝登考夫（Kurt Biedenkopf）教授认为，财产权的大小应视当事人市场地位强弱而定，市场地位越强者，其财产权越要受限制。

我国学者对权利限制与权利边界的关系，存在一定程度的混淆或误解。例如，梁慧星教授认为，权利的内部限制指权利本身负有义务，权利应为社会目的而行使，目的在于实践公益优先原则，必要时牺牲个人利益以维护社会公益。权利之外部限制是在承认权利之不可侵性、权利行使之自由性的前提下，以公法的措施适当限制权利之不可侵性，以民法上的诚实信用原则、权利滥用之禁止原则及公序良俗原则限制权利的自由性。有的学者批判了这种将权利限制区分为内部限制、外部限制的学说，认为梁教授所言的内部限制、外部限制无非是多项制度的集合：公益优先原则（所谓权利的社会性）、公法限制、一般原则限制。而这些制度均可划归到公共利益优先这一大原则之下，诚信原则、禁止权利滥用原则、公序良俗原则无非是社会公共利益原则的不同法律表达，因此，理论上并无区分内部限制、外部限制的必要。我们认为，批判者忽视了这样一个问题，梁教授的内部限制、外部限制理论实际上是混合采用内在限制说、外在限制说，同时采用两种角度论证权利限制问题的结果。其理论进路为：如果对权利限制问题采用内在理论（internal theory），那么权利本身要反映公益的要求，权利附义务就是权利内在属性之必然，此时依社会公共利益限制权利当属内部限制；如果对权利限制采用外在理论（external theory），承认权利绝对性、不可侵犯性，那么权利本身是不应附义务，则国家法律可以依民法基本原则对权利进行限制，这种限制可称为外部限制。批判者则持内在理论，认为权利的限制应是权利内在属性的必然要求，内部限制、外部限制的理论根据大同小异，因此得出内部限制、外部限制没有必要区分的结论。

（二）外在理论是坚持权利本位的必然要求

阿历克西教授（Alexy）指出，如果人们持个人主义立场，则会倾向于外在理论；如果人们更多关注社会本位，则倾向于内部理论。这里的个人主义立场即民法上的权利本位。一般地认为，权利本位与社会本位存在如下区别：权利本位是自由竞争的市场经济的必然要求，自由经济必然要求以个人主义与权利的绝对化为基础。权利本位承认公、私法分立，在此背景下，权利是主体自由、主体人格的具体化、客体化的体现，对权利的侵害就意味着对主体人格和自由的侵害。社会本位要求国家积极干预自由经济，以实现社会福利目标。权利制度的基点不再仅是个人，公益性也成为权利的另外一面。在社会本位下，私法、公法的界限并不清晰，权利社会化成为法律社会化的当然结论，权利必须从法律所认定之旨趣而行使。若权利人反于其趣旨而“为”或“不为”，则可构成不法行为，故“权利实同时伴有适当行使之义务也”。

当前，在民事立法中，有的学者主张民法应该采用社会本位；有的学者主张应该采用“权利本位兼社会本位，但以权利本位为主，社会本位为辅”；有的学者主张中国民法应该坚持权利本位。我们认为，中国民法应坚持权利本位而不应采用社会本位或权利本位兼社会本位，应采用外在理论作为权利限制的理论基础。理由如下：

1．坚持权利本位是计划经济转轨到市场经济的需要

社会本位为消除自由经济带来的环境污染、强弱对比悬殊、社会不公正等负面现象而设，是修正权利本位的产物。与资本主义民法后天形成社会本位相反，中国长期奉行高度集中的计划经济，而计划经济先天就是“极端的社会本位”或“国家本位”。计划经济下的民事权利，其公益性成为权利的固有、本质属性。我国《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。禁止权利滥用原则也就名正言顺地成为维护社会公益、计划经济秩序的工具。我国尚未完成计划经济转轨到市场经济的任务，极端社会本位的思维惯性依旧强大，在经济社会各个领域均有明显体现，并严重侵蚀着市场经济的制度基础——权利本位。为此，我国民法应旗帜鲜明地采取权利本位，以削弱、抵制极端社会本位的习惯影响，培育市民的权利意识，通过权利实践，推动市场经济体制的建立。我们也应以外在限制理论作为权利限制的基础，承认义务绝非所有权的固有本质。其实，我国学者早已注意到这一问题，他们认为，“所有权承担义务”的说法在我国这样一个所有权观念淡薄的国度里不宜采用。

2．坚持权利本位是公、私法分离的需要

社会本位引发了“私法公法化”的浪潮，以公法控制私法自由或私法在公法可容忍的框架下自治，这是西方民法为解决私法过度自治开出的药方。然而，此一药方不适合中国之国情。

即使在社会本位下，“维护私法自治原则并不断扩大其范围也是社会政策方面的一项重大的任务”。受前苏联法律思想影响，长期以来我国民法不被视为私法。时至今日，公法干预私法现象依然严重，建树私法自治原则更任重而道远。不坚持公、私法之分离，盲目跟从“私法公法化”之风，就无法在制度上排除公法对私法的肆意干预。我国民事立法仍受制于国家利益、社会公共利益至上的理念，仍为公权力侵害私权利预留了合法的通道。例如，立法者不顾学者的反对在最后通过的《合同法》中仍然保留了合同管理的相关内容。当前，我国行政权力以社会公共利益为据侵害私权的现象严重。例如，在城市房屋拆迁中，“私权保护理念严重缺位”：行政管理观念取代了私权保护应有的地位；公权力任意干涉私房所有权人的权利行使；私房所有权人的利益被虚假公益目的所侵害却难以获得法律救济等。城市私房拆迁往往超出公共利益的目的，甚至以公共利益做幌子，实际是为某些团体甚至是个人获得盈利而滥用房屋拆迁权力，严重侵害了民众的财产私权。为了进行土地市场的开发、为了房产市场的开发、为了建成一个获得更大利润的商业区、为了提高某一企业的生产能力而进行厂区扩建等等，或者为了将土地作为资本进行运作之人看中了一个地区所具有的历经百年而形成的重大商业价值，虽然是非直接以公共利益为目的，但却通过城市房屋拆迁的途径，迫使已经在这个地区居住已久的人们“服从”私房拆迁的安排。他们所获得的补偿，与商事目的的拆迁人因拆迁所获得的利益相比，可能是天壤之别。可见，不坚持公私法的分离、维持民法的私法本质，难以从根本上坚持“权利本位”，无法在私权、公权间设置有效的屏障，也难以最大限度地“实现保障人权和自由，促进社会进步与发展这一首要的或根本的价值”。

坚持私法公法的分离，也是制定民法典的需要。民法法典化是当代法律人的历史使命，这一使命决定今天的中国应以摆脱公私法不分的历史影响，建立、完善私法体系为目的，而不能再重回私法公法化的旧路。通过公、私法分离，立法者才能纯化“法的内在结构，以利于建立科学的立法体系”，真正实现民法典不必随着公法的左右摇荡而起舞，并使之持久的目的。也只有通过制定一部排斥公法肆意干预的民法典才有助于“法律体系的条理化，可以减少法律制度之间的矛盾与冲突，降低法律运行的成本”。

综上所述，与国外民法从权利本位过渡到社会本位不同，中国民法的紧迫任务是削弱“极端社会本位”的影响，坚守公私法分离，重建权利本位。民法既然应坚持权利本位，也就必须以外在理论为权利限制的理论基础。

在权利本位视野里，尊重个人意愿、保护个人利益需求的做法虽会产生权利绝对化的倾向，而这种倾向受制于他人绝对化的权利而不至于偏斜。换言之，对任何权利起码要以他人持有同样的权利为限，因此当事人之间的基础关系应是平等关系而非劣势对优势的服从关系。这就将权利话语（right talks）与各种社会冲突直接相勾连，体现了权利本身就是“协调不同主体之间的自由、利益关系的产物”这一根本特质。其一，权利具备最大限度实现当事人的自由的功能，而这一功能是在权利冲突关系中实现的。诚如康德所言：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存。”“权利可以被理解为人的行为的全部条件。根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调。”其二，权利是主体追逐特定利益的工具，然而“利益只是在有对立的地方才存在”，利益之合法性也是在权利冲突关系中判定的。马克思指出：“利益就其本性来说，是盲目的、无止境的、片面的，一句话，它具有不法的本能，难道不法可以颁布法律吗？”为有效抑制利益的不法倾向，避免权利成为追求不法利益的工具，必须确定何为合法利益而给以法律上的支持与保护。而欲确定合法利益的方式不能仅靠法律上的权利确认或权利保护，必须借助于不同主体之间的利益冲突与平衡而实现。

（三）外在理论是权利概念科学化的必然要求

法律概念有两种界定方式，其一为“穷尽地列举所描述对象的特征”，其二为“不要求概念设计者已掌握对象之一切重要的特征，而在于基于某种目的性的考虑（规范意旨），就其对该对象所已认知之特征加以取舍，并将保留下的特征设定为充分而且必要，同时再将事实涵摄于概念之运作中把其余之特征一概视为不重要”。如按照第一种界定方式界定民事权利，立法者就需全面地描述权利的所有属性，似乎也应该按照内在理论的要求以“所有权蕴含权利义务”的方法定义所有权。由此却势必产生“所有权包含义务”（Eigentum-verpflichtet），“自由与义务是所有权的双重属性”等论调，或者出现“权利附条件”的现象。这会直接混淆权利与义务的界线，进而危及权利体系之整体严密性。有的学者正确地指出：“所有权本身包含义务这种说法让人感觉到把辩证法运用得有点像变戏法。”“在所有权法律关系之中，权利人，即所有人是特定的人，义务人则是所有人之外不特定的人。其中，应当承担义务的不是所有人，而是除他之外的所有其他的人。如果所有权本身包含义务的话，那么整个财产法乃至整个法学的大厦都要被推倒重构了。”由是以观，为形成科学的权利概念，我们不应采用第一种方式定义权利，也只有采用外在理论，权利与义务的界线才不至于被混淆。

按照第二种方式界定权利，立法者需依规范意旨将法律概念所涵摄的对象区分为一般与例外。法律概念只反映一般的情形，排除例外，只有“一般”才能成为权利的本质属性。由此路径界定民事权利，我们就应该将权利限制界定为权利的非本质事物，属于权利概念中应舍弃的部分。直言之，我们也必须按外在理论的要求界定权利，以“形式抽象思考”方式界定所有权。权利限制无非是从私人生活的外部，根据当事人的自愿、客观法秩序、社会公共利益的要求而不得不进行的设置。权利边界是权利应当固有的本质属性的体现，有权利必然有边界；权利限制则是对于权利固有边界的压缩，权利限制并非权利之必然，而为临时性的手段，是针对特定情景采用的衡平措施。权利边界是较为固定的事物、是对权利内涵的保障；权利限制则是可变的、不确定的事物、是对权利外延的削减。在外在理论视野里，每一种权利都应具备弹力性：权利限制消灭后，被限制的权利均应回复到其应有的状态。

也只有按照第二种方式定义权利，我们才能以私权为基准点建立讨论问题的参考坐标（reference framework）。其实，人们耳熟能详的“权利滥用”、“权利限制”等都是采用外在理论的结果。试想，如果权利本身已经包含限制，怎么会出现权利滥用呢？如果权利本身已经存在限制，还需再有“权利限制”吗？也正是因为如此，梅迪库斯教授警告我们，“所有权负有义务”已成为内容空洞的的套话……人们对权利的侵蚀，已经得到了苦涩的报复。

外在理论对于权利冲突研究具备重要的意义。所谓权利冲突均是以无限制的权利为基础发生的冲突，权利限制则可成为消灭权利冲突的手段。很多权利冲突否定论者遵循内在理论，认为未重新配置义务的权利尚不称其为权利，而尚未成为“权利”的事物，固然不会存在权利冲突；而经过重新配置权利义务，尤其是给权利人设定义务后，权利才名有其实，“权利冲突”也将从根本上被消除。因此，采内在理论者势必持“权利冲突否定论”。

总之，如果将理想状态下主体享有的权利称为权利的应然状态，而经过权利限制后的权利称为权利的实然状态，从应然的权利到实然的权利的转化就是在权利冲突、权利限制的交错变奏中实现的。

二、权利限制的效力

权利限制的类型不同，其具体效力也各异。关于权利限制的类型，理论上并无通说。为研究具体效力之便，权利限制似可作如下分类。

（一）权利限制的具体效力

1．权利限制可分为自愿限制与强制限制

（1）自愿限制是权利冲突的原因并内含化解权利冲突的机制。自愿限制是指，权利人以单方同意或者与他人订立协议的方式承受他人在自己的权利上设置的负担。自愿限制以合同或单方行为为法律形式，本身属于权利行使的方式，实为民法上的普遍现象。例如，在自己土地上为他人设定他物权的行为既属于所有权的行使方式，也构成对所有权的自愿限制。显然，自愿限制具备创设权利的功能。而新生权利又可以与原权利形成冲突，化解这种冲突的首要依据就是自愿限制的法律形式：合同或单方行为。这就涉及到如何对自愿限制中的意思表示进行解释的问题。以创设他物权的自愿限制为例，通说认为，自愿限制的解释必须坚持如下原则：为私益目的之地役及拘束约款应被理解为仅包括为其目的所必需之事项，且仅在财产的合理使用所必需场合方应被默示或认作为与土地附着。

（2）强制限制是化解权利冲突的措施。强制限制是指不顾及权利人的意愿而依法要求权利人必须承受某种负担。强制限制往往以保障社会公共利益、第三人的利益为目的，是对权利行使可能造成的负面影响的强制消除或减弱。与自愿限制不同，强制限制并无新权利之创设，也不新生权利冲突，但却以权利冲突已发生为前提，是对于权利冲突的化解措施。在现代民法中，强制限制经历了从行为控制到结果控制的过程：从对当事人主观上具备恶意的行使权利行为的惩戒转化为对双方权利进行客观的利益平衡。强制限制主要依靠以下机制实现：禁止权利滥用原则、诚实信用原则、公共利益原则。在工业化社会，权利滥用现象日趋普遍，禁止权利滥用原则已经成为限制权利的主要手段，并实质上包含了诚实信用原则和公共利益原则的相关内容。由于在权利冲突中，法律对当事人行为限制必须符合外在的权威所约束，而这种外在权威无疑以超越当事人利益纷争之外的公共利益最具说服力，因此，强制限制的核心问题是如何利用社会公共利益限制当事人的权利。

以下本文如未特别指出，均以强制限制为研究对象。

2．权利限制可分为紧急情况下的限制与一般情形下的限制

按照权利限制是否适用于紧急情形，权利限制可分为一般情形下的权利限制与紧急情形下的权利限制。其中，紧急情形下的权利限制又可分两类。其一，国家遭遇紧急状态时的权利限制。国家权力是实现公民权利的工具，本不具备优先于公民权利的地位。但在国家遇到公共紧急状态、国家灾害或战争的条件下，国家可行使自卫权，国家权力具备绝对优先于公民权利的地位，这被称为“权利克减”（derogation）或“紧急失权”。关于权利克减的效力，存在权利效力中止（suspension）与权利效力限制（restriction）之争。所谓权利效力中止，是指整体上否定权利效力的发挥，如法律规定在公共卫生出现紧急状态下（例如出现SARS疫情时），公民的部分人身自由权被中止，完全停止效力；所谓权利效力限制，则是一定程度上限制权利效力的发挥而并非完全中止权利效力。我们认为，无论是对权利的整体中止还是对权利的限制，都不是对权利的完全否定，而是指国家可以对公民的自由权进行较大程度的限制。其二，私主体遭遇紧急状态（例如紧急避险）的权利限制。在正常情形下，自然人的生命、身体、财产权并无优于他人的身体、财产的效力，但在紧急状态下，法律允许自然人为保全自身的生命、身体、财产而“合法侵犯”他人的人身、财产。能否将非正常情形下的权利限制普遍适用于正常情形呢？以紧急避险为例，有的学者认为，紧急避险能够成为一个基石概念（a conceptual touchstone）用来对我们的法律价值的基本框架进行了检测。准以此言，我们似乎也可根据紧急状态下的权利限制来处理一般情况下的权利冲突。对此，丹宁勋爵反驳道，紧急状态可能会开启一扇无法关闭的门……乞求可能是一切侵权行为的借口。因此，“基于紧急状态而存在的现象并不能导入非紧急状态”（Quod est ex necessitate nunquam introducitur, nisi quando necessarium）。申言之，紧急情况下的权利限制都有着特定的立法目的（如人道主义关怀）与条件（紧急情况）。离开这些目的、条件，不得扩张权利限制规则的适用。

（二）权利限制的共同效力

权利限制的具体效力因类型不同而各异，不过，也有一些效力是各种权利限制所共同享有的，此即权利限制的共同效力。

1．容忍“义务”

权利限制导致受限制权利对他人行使权利的容忍，这种容忍是否应称为义务？答案有肯定、否定两说。肯定论者认为，权利限制采用了设定义务的方式，成为权利冲突的解决模式之一。否定论者认为，对宪法权利的限制仍然不宜以义务的方式出现，因为限制宪法权利的最终目的还是为了保障所有人的权利。由于社会生活的基本事实就是人与人之间的权利经常会发生冲突，对权利的限制是为了所有人的权利可以和谐共处。但如果因此而规定公民义务将容易产生误导，将宪法降低到和私法同样的地位。界定权利是为了实现一种平衡，但严格地说，这其实并不是某个人的权利与义务之平衡，而是不同人权利与权利之间的平衡。因此，为了彰显宪法的首要目的，宪法仍应然仅限于规定权利，并在不同的宪法权利发生冲突时界定权利的范围。

我们基本赞成否定说，并认为，即便在民法上，在对权利边界采外在限制说的前提下，我们也不应将权利边界外的限制称为义务，而应称之为法律上的拘束。冯·图尔教授认为，容忍义务，在概念上只是说，某人有义务不提反对或异议，这种反对或异议他本来是有权提出的；对一个行为，本来就不能或不可阻止，就无所谓容忍了。为此，这种容忍义务不同于法律义务，应被称作法律上的拘束。平托教授认为，由于容忍义务意味着义务方必须承受权利人行使权利后强加于其权利义务范围的后果，而不能反抗，因此有的学者也将此类容忍义务称为屈从。法律上的拘束是多样的。王泽鉴教授认为，所有权因法令受限制，所有权应负何种拘束（义务），视法令的内容而定，有的为容忍他人干涉或侵害的拘束（义务），有的为负有一定的不作为拘束，有的应负一定的作为拘束。所谓容忍拘束（或义务），是指对损害的克制，即容忍与接受他人的合法行为所导致的自身利益损害。为尽可能地同时实现双方的权利，法律应将这种容忍拘束限定在合理的范围内。何谓合理的范围，须按照比例原则加以确定，对此后文会有专论。此处需要强调的是，合理的容忍并不等于损害的轻微性，而是一个比较概念：轻微损害有可能是合理的，也有可能是不合理的；而严重的损害既可能是不合理的，也有可能是合理的。权利限制既然可产生拘束，而拘束旨在使权利人容忍或克制。因而，权利限制即便导致行为人给权利人造成损害，行为人也可以免责。诚如郑成思教授所言，权利限制是指有的行为本来应属侵犯了他人的权利，但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”，从而不再属于侵权。

2．优先效力

权利限制打破了权利人间的平等局面，制造了合法的不平等格局，体现了相互冲突的权利间的效力高低、强弱之差异，其中居于强势地位的权利便是优先权（priority）。优先权与作为法定担保物权之一的“优先权”不同，前者是对在权利位阶中居于优位的权利的统称；后者则属于为实现特定目的依法创设的与抵押权、质权、留置权并列的法定担保物权。优先权是指在时间上先于他人的地位，或者指享有比他人更高的地位。据此，权利限制中的优先权具备两种效力：其一，在实现时间上，优先于劣势地位的权利；其二，优势地位权利效力压制劣势地位权利效力，或者劣势地位权利的效力应服从优势地位的权利效力的压制。应该指出，劣势地位的权利服从优势地位权利的结果可以表现为实现时间上的先后顺位，但我们却不能用实现时间上的顺位代替劣势地位的权利对优势地位权利的服从地位之全部。

因法律效力差异而产生的优先效力并不意味着对居于劣势地位的权利的消灭，或者对劣势地位权利的全部否定，而只是针对于特定领域内优位的权利可以压制居于劣位的权利的相关效力。例如，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。上述权利位阶只是涉及不同的担保物权冲突时，何者优先受偿的问题，而并不意味着有抵押权，则质权、留置权消灭。

在物权法上，学者通常将物权具备的优位于其他权利的效力称为物权的优先效力。德国法上关于物权的优先效力的性质（以物权顺位制度为例），曾颇有争议，形成了“权利的内容说”（或内容中的一项要素）、“权利的特性说”两说。前者认为，物权的优先效力是物权的本质属性；后者认为，物权的优先效力并非物权的本质属性，而仅仅在有权利存在竞争关系时，提供自优势地位中所产生出请求权。对以上争论，鲍尔与施蒂尔纳教授评论道：“实质上仅仅是表述上的差异，并不能由此而推导出具有实质意义的结论”。我们不赞成鲍尔与施蒂尔纳教授的观点，并基本赞成“权利的特性说”。因为，物权的优先效力将产生对居于弱势地位的权利效力的压制，而这种压制可以视为对居于弱势地位的权利的限制。由于我们坚持权利限制外在理论说，依此理论，能够产生权利限制效果的优先效力也不应该成为物权的本质属性。还须注意，优先效力并不产生请求权，因为请求权是需要对方履行行为才能获得满足的权利；依优先效力产生了对弱势权利的压制，而这种压制是弱势权利必须容忍的负担，并不需要经请求之后才发生优先效力。

3．免责效力

权利限制要求被限制权利容忍他方权利的行使，因此所谓因他方权利之行使造成的权利损害就是不具备可补救性的，相应地，他方以“权利行使”构成免责事由。基于此，有的学者认为，高位阶权利优先于低位阶权利而获得保护，低位阶权利必须容忍高位阶权利对其的损害与“侵犯”。例如，依照“物权优先于债权”这一权利位阶，债权人不能认为物权的优先实现是对自己权利的侵害。

应该指出，侵权法上的免责事由大多为内化权利冲突的制度设计，通常是将相互冲突的权利互相比较进行权衡的过程，而权衡的结果不一定完全、绝对免除优位权利的责任。例如，紧急避险中生命权应优位于他人的财产权，财产权应受生命权的限制，但为了保全生命权并不意味着避险人的任何避险行为都会导致完全免责。再如，超出征收范围对公民财产权的侵害，公民不再负有容忍义务，而享有“特别牺牲请求权”。对此，我国台湾地区“司法院”大法官释字第440号解释实值借鉴，其认为，“人民之财产权应予保障，‘宪法’第15条设有明文，主管机关依法行使公权力致人民之财产遭受损失，若逾其社会责任所应忍受之范围，形成个人之特别牺牲者，应予合理补偿。主管机关对于既成道路或都市计划道路用地，在依法征收或价购以前埋设地下设施物妨碍土地权利人对其权利之行使，致生损失，形成其个人特别之牺牲，自应享有相当补偿之权利。”

4．权利限制与权属变动

权利限制本应以相互冲突的权利作内容上的变更，并以维持权利本体不消灭为前提，自然也就不存在因权利限制而引发权属变动问题。然而，量变与质变并非泾渭分明，尤其是为达到消灭权利冲突的目的，特定情况下，权利限制也会导致权属变动。

（1）法律可允许相互冲突的权利人共有权利客体。在相邻关系中，为解决相邻当事人对分界标的物的权利间的冲突，法律一般规定相邻关系人应共有“两个不动产之间用作分界的围墙或墙壁、壕沟和圈围物”。为解决知识产权冲突问题，避免单纯规定在先权利保护对在后权利人造成的损害，有的国家规定在特定情形下冲突关系人可以共有权利。例如，《日本商标法》第29条规定，如果权利人所有的商标权与他人在其商标申请日前递交的发明、实用新型、外观设计构成冲突，或者与他人在其申请日前生效的版权构成冲突的，该权利人或其许可人不得在相冲突的商品或服务项目上行使其商标权。这表明日本在处理权利冲突时，并未排斥在后权利，只是排斥在后权利与在先权利在相同领域内竞争。《日本外观设计法》第26条规定，如果权利人所有的外观设计专利权与他人在其外观设计专利申请日前递交的专利、实用新型、商标申请构成冲突，或者与他人在其申请日前生效的版权构成冲突的，该权利人或者其许可人不得以商业化的方式实施该项外观设计专利权。

（2）特定情形下法律应承认可以通过有偿剥夺一方权利的方式消灭权利冲突关系。以越界建筑为例，传统的一般侵权责任理论认为，逾界建筑人于邻地权人土地上建筑房屋，无疑侵害了邻地权人的土地所有权、土地使用权或者其他土地权利，邻地权人有权请求逾界建筑人停止侵害、拆除逾界建筑并损害赔偿，以达保护邻地权人个体利益之目的，自无不当。现在各国民法常以善意为原则，倾向于把社会整体利益放在首位，保全逾界建筑，充分发挥其利用价值，同时兼顾协调逾界建筑人和邻地权人之间的利益关系。为协调越界建筑物所有权与被越界建筑物所有权间的冲突，现代法律采取了以下措施：越界建筑人享有购买请求权以获得土地权利，而被越界的邻地权人则享有相应的损害赔偿请求权。为解决知识产权冲突，有的学者也主张“在先权利”与“在后权利”发生冲突时，法官可以按照权利的价值比重，参照添附规则，确定权利的归属，而被剥夺权利一方有权按照不当得利或侵权法则请求赔偿。

（3）为化解私人所有权与社会公共利益的冲突，私人权利在特定情形下需要让位于社会公共利益而被消灭。对此，各国物权法普遍承认在符合公共利益的条件下，国家可以合法地征用或征收个人的财产所有权，并同时规定必须通过或者根据一部具体规定赔偿形式和赔偿范围的法律来进行。此外，在比较法上，各国最初均只承认对财产权予以剥夺的征收，但随着时代的进步，各国目前均承认了因财产权过度限制而产生的征收，即公用征收。对于因公共利益而对财产权的过度限制，可能使财产权“掏空”并丧失价值。在此情况下，世界各国一般均将其作为公用征收对待，对财产权人予以合理补偿。

三、权利限制的限制

民法“应当为自身设立某种纠偏机制”，权利限制就是法律为权利冲突预设的纠偏机制。这一纠偏机制将双方权利的均势、平等地位转化为劣势对优势的服从关系，这种“合法的不平等”与平等原则、人权保障存在一定的紧张关系。可见，所谓限制亦不得漫无边际，否则势必矫枉过正；再者，由于权利限制往往是适用一般条款的结果（例如禁止权利滥用原则、诚实信用原则），这就使权利限制具备不确定特点。因此，“虽有立法将模糊的限制明确化也时有不足，而更为重要的是对权利限制措施这样一种矫正措施必然要加以限制。否则法官会滥用对矫正措施的解释权，矫正措施也将会大大增加裁判的不确定性”。一言以蔽之，权利限制也须接受限制，这就是权利限制的限制或反限制。从权利冲突发展到权利之间的衡平的过程是通过限制与反限制的动态博弈而实现的，也正是这种博弈造就了很多定型化的制度，如知识产权法领域的著作权合理使用制度、法定许可、强制许可、权利穷竭等；物权法上的相邻关系制度等。

民法基本原则是普适于民法各个领域的原则，权利限制当然也不得违背之。除了基本原则，权利限制还应遵守一些具体的法律原则，其要者包括遵守权利位阶的原则、法律保留原则、比例原则等。

（一）遵守权利位阶的原则

一般认为，权利能否受限制，取决于有没有高于权利的价值以及能否援用那些可能高于权利的价值来压倒权利。只能为了满足高位阶权利的需要而限制低位阶权利，不能为保全低位阶权利而限制高位阶权利。依权利的价值高低形成的序列可称为权利位阶，这种权利位阶是权利限制必须遵守的原则。例如，为避免公共利益过分限制私权，立法者必须判断出“在何等范围里，个人权利应具有优越地位？在何等范围里，公共利益应具有优越地位？”一般而言，政府削减公民自由必须令人信服地援用重要社会利益。要侵犯核心的宪法价值，政府一方应该有更重要的价值保护。

权利位阶可表现为制定法规范，如《担保法解释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

更多的权利位阶表现为超越制定法的原则或基本法理，是权利间实质不平等的体现，是民众价值共识的体现。德国法认为，在基本法价值序列中有的价值具备明显的、结构性的优越性，相较于其他法益（尤其是财产性的利益），人的性命或人性尊严有较高的位阶。因为言论自由权及资讯自由权对民主社会具有“结构性的意义”，联邦宪法法院明白赋予两者——较其他基本权——更崇高的地位。这就表明，一般情况下，当言论自由权、生命权及人格尊严权与其他权利冲突时，前者应居于优先地位，从而只能限制居于弱势地位的权利，而不能限制居于强制地位的权利。

权利位阶原则是符合当时社会经济需要的产物，是长期法律实践与法文化积累的产物。因而，大多数权利位阶原则能兼顾法律所追求的多元价值目标，如自由、平等；公正、效率。当然，这种兼顾并不意味着不同的价值目标间没有权重差异。例如，通说认为，政府并不能以为增进大多数人的利益之目的为理由限制言论自由，即使经过功利主义之成本效益分析确能证明政府之衡量，亦不足够。这表明，当言论自由与多数人的利益相冲突时，如果单单顾及效率，显然应该限制言论自由。但是，实际上权利位阶原则却考虑到言论自由在民主社会的结构意义及实现个人自主尊严上不可替代的作用，使之居于超越多数人利益的优越地位，因此应该被限制的反而是多数人的利益。即，有时为了维护个人的言论自由权，必须要忍痛牺牲一般社会利益。

最后须指出，权利位阶原则可以决定权利限制的程度，高位阶的权利被限制的程度须低于低位阶的权利。德国联邦宪法法院认为，法律不是无限制地允许以社会约束来限制所有权，而是使它取决于限制在合理性原则下通过客观原因的合法化。约束的合法化有不同的层次。这就必须考虑作为人身所有权的客体，如保障个人人身自由的所有权，比与社会和经济的整体联系结合更紧密的所有权的客体如生产资料的所有权，受到更强的保护。由于后者具有的总体经济责任，它更多地受到《基本法》第14条第2款所规定的社会约束的限制。

（二）法律保留原则

法律保留原则要求一般情况下，限制权利的方式或内容须以法律明确授权为前提。法律保留原则为法治国家的一条基本原则，是私权神圣原则的必然产物，并以维护权利神圣为终极目的。

首先，法律保留原则尤能成为限制公权力的利器。为化解公权力私权利冲突——这一当前我国社会中比较突出的问题，我国法必须明确承认法律保留原则。法律保留原则赋予了权利限制的正当依据（如公共利益需要）；权利限制不是如政治理论家所言的“有权利就必有限制”，而应当成为权利现象中的例外，须有法律规定才得以进行权利限制：权利一旦被国家法律所确认后，就不得被国家、政府、法官以及普通民众随意限缩（curtail）；当政府不得不限制权利的时候，必须严格依照法定程序，符合法律的规定，并承担对限制的正当性的举证责任。如德沃金所言：“一个负责任的政府必须准备证明它所做的任何事情的正当性，特别是当它限制公民自由的时候。”

其次，法律保留原则表明在一定意义上权利限制应是立法行为。一般情况下，权利限制的实体内容只能由“法律”规定，所谓法律特指全国人大及其常务委员会制定的法律。由于“法律”不可能对权利限制规定得事无巨细，故特殊情况下立法者可授权有关机关（如国务院）制定非基本法律限制权利。这就是说，授权立法仅限于对权利限制的“细节性、技术性”内容进行规定，属于权利限制的具体细则。行政机关基于授权制定的法规、命令，其内容不得逾越授权范围，并符合授权目的。授权目的除了须遵照授权行为本身规定外，还须以保护私权利为最终目的、以合理限制（即符合下文研究的比例原则）为目的，违反授权目的的立法是无效的。当授权立法涉及到多种解释时，法官应该采取最有利于公民权利之方式进行解释。

最后，法律保留原则是违宪审查的根据。法律保留原则意味着权利限制问题必须有法律明文规定，而法律本身是有效力层次的，下位法律是否有效取决于上位法的规定，由于宪法是效力层次中的最高层，因此法律规定的权利限制条文必须能经受得住违宪审查。当前，我国还没有专门的宪法诉讼机构；一般情况下，宪法也不能直接为司法适用。对于法律、行政法规违宪干预公民权利的规定，公民也难以发动违宪审查诉讼。从权利冲突与权利限制的角度看，此一问题无疑到了必须解决的时候了。

（三）比例原则

比例原则的核心是手段、目的之间的衡量。比例原则可溯及亚里士多德的正义观，在《尼各马可伦理学》中，他将正义分为普遍的正义和特殊的正义，后者又分为分配正义和校正正义。分配正义是表现在社会共同体成员间分配名誉、金钱或其他财产时的正义，其中包含一种几何比例；校正正义是指收益与损失之间的平等值，是一种算术比例，意味着尽量使不平等状态中实施非正义的一方收益减少，遭受非正义的一方损失减少。比例原则首为德国公法承认，随之各国纷纷效仿，时至今日，“比例原则如民法之‘诚信原则’一般，以帝王条款的姿态，君临公法学界，成为公法学上最重要的原则之一”。其在解释具体行政行为、添补法律漏洞等方面发挥着重要的作用。

比例原则能否适用于民法，学者间有不同的看法。

否定说认为，在我国，法律不宜将比例原则定位为宪法性原则，不宜将其扩大适用于立法领域、刑法及私法领域。应将比例原则定位于行政法基本原则，这意味着比例原则应适用于传统的权力色彩较浓的干预（侵害）行政领域，而且特别适用于给付行政领域。

肯定说将比例原则直接定位为宪法性原则，其不仅适用于行政法领域，而且应适用于刑法、民法领域。而在私法领域中运用比例原则，是把比例原则作为宪法性原则国家的必然做法。在德国，比例原则也被应用于私法领域，德国联邦最高法院多把比例原则作为利益衡量标准。在适用“诚实信用”、“善良风俗”原则时，参考比例原则进行法律解释或补充法律漏洞。例如，运用狭义比例原则来解释违反善良风俗：假如对方的不利因素的增长与己方所追求的利益根本不成比例，那么己方为此所使用的手段，就是违反善良风俗。在有关损害赔偿案件中，民事庭重复了与此原则相似的“最大可能程度的保护”的思维方式，以此评判第三者对正在运行的企业的侵犯以及此侵权产生的损害赔偿的平衡问题。日本法上的利益衡量论多依照比例原则进行，长期以来，比例原则已成为日本法上“一般条理”。

我们认为，比例原则应该适用于民法，在权利限制中自然具有适用效力。理由如下：

首先，比例原则为正义思想的载体，是宪法的基本原则，作为宪法下位法的民法自然应适用比例原则。

其次，比例原则以保障人权为终极目标。比例原则的各项具体原则（妥当原则、必要性原则、狭义比例原则）无不以人权作为参照标准，均将人权保障作为首要目标。在比例原则的精神家园中，我们始终感觉到人的尊严和权利一直处于核心地位，人在比例原则之下获得了全方位的尊重和呵护，这也正是比例原则的旺盛生命力之所在。权利限制旨在调整民事权利与民事权利、民事权利与公权利之间的冲突关系，其根本目的在于通过各种限制措施实现对民事权利的最大限度保护，权利限制的这一目的完全符合比例原则的要求。

再次，比例原则是民法基本原则的下位原则。有的学者认为，如果将比例原则引入私法领域，那将难免遇到如何协调比例原则与民法基本原则间的关系的问题。我们不赞成这一观点，比例原则不存在与民法基本原则相协调的问题，其应为民法基本原则的具体化、属基本原则的下位原则。民法基本原则中大都包含比例原则的精神，也正是因此，很多国家（如德国、日本）直接将“比例原则”作为法律基本原则来运用。具体而言，平等有完全平等与比例平等之分，其中完全平等相当于形式平等，而比例平等则意味着对可以接受的差别给予不平等的份额；按照每个人的品德或能力分配份额；按照每个人的需要分配份额等。公平则指不违背比例相称的可能性之间的中部，“因为成比例就是中部，公平就是比例相称”。公平还意味着“于利益不自取过多而与人过少，于损害亦不自取过少而与人太多”，公平原则实际上体现了“比例”观念。正义在功能与内涵上已覆盖了比例原则的内涵，即通过调节目的手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡。诚信原则的目的旨在平衡当事人双方的利益，这种平衡当然也不得违反比例原则。

最后，比例原则包括三个具体原则：妥当性原则、必要性原则、狭义比例原则，这些具体原则具备“明确性、可操作性”，是对民法抽象基本原则的具体化，其在法律适用时更具备优势。

（1）妥当性原则又称适应性原则，它要求限制措施必须有合法的目的：法律控制个人的行为在这样一个方式，当个人的意愿相矛盾冲突时，他们将会被限制并被外在的、有能力的权威所约束。这个外在的、有能力的权威就是合法的目的。限制权利的目的只能是保护社会公共利益与第三人的权利，同时也要尽可能地实现被限制的权利，也就是要符合利益兼顾原则。违反了这一目的而限制权利，其限制措施无效，且可构成对被限制权利的侵害；限制手段必须符合目的要求；限制手段必须合法、正确、有效、可行、适合目的。手段应以目的为导向，目的与手段之间应有必然联系。当有多种限制权利的措施时，仅得择取可达到所欲求之目的之方法而为之。由于限制的目的具有一定的抽象性，比如社会公共利益，这样的目的往往会被行政部门用来作为侵害私权利的幌子，故对目的的审查便十分重要，而在具体审查时，又可以参照下面两个具体原则。

（2）必要性原则又称最温和方式原则、手段所造成的损害最小的必要性原则。必要性原则以“相同有效性”和“最少侵害性”为要素。“相同有效性”是指当其他手段与已采取的限制权利的手段都可以达成相同的目的，但在达成相同目的所产生的效果上其他手段较之所采用的手段逊色时，则已采用的限制手段是可行的。“最少侵害性”是指为实现权利目的（例如公益）而行使权利可产生对他方权利的侵害，也就是产生一定的副作用，限制措施须将此副作用降低至最低限度。当面对多数可选方法，应尽可能选择最少不良作用者，“不可以用大炮打小鸟”。对于最少侵害性的判断，一般采用“经验因果律”判断。

必要性原则中值得探讨的问题是，对权利限制能否限制权利的核心或者本质，甚至能否消灭权利。否定说认为，为了实施具有宪法价值的目标而对所有权进行必要的限制是可行的，但这种限制不能严重到“具有扭曲所有权意义与范围的性质”。肯定说，如物权社会化理论者主张，对私人财产权为公共利益进行限制可至于剥夺的地步；再如环境主义者主张，政府对私人财产权进行限制，以维持环境，甚至可以达到完全剥夺私人财产权的程度。我们赞成肯定说，此点在前文对权利限制与权利变动的关系研究中已得到印证。

（3）狭义比例原则又称均衡原则、平衡原则、相称性原则、合宜性原则、禁止过分原则、法益相称性原则、均衡原则、手段对个人的损害与产出相均衡的原则。该原则要求在目的所欲达到的利益与侵及相对人的权益二者之间衡量孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。狭义比例原则在权利限制中的作用是，控制限制措施的程度，要求权利限制不得过分干预当事人的自由。狭义比例原则可看作是投入成本与产出利益之间的关系，体现了限制权利措施对效率的追求。值得注意的是，这里的效率不仅意味着经济效益，还包括社会效益，是一种综合性的“利益衡量”，是从全局考虑，兼顾私益与公益的方法。

四、结语

“对自由的限制换得了对自由的保障”。权利限制的意义在于限制冲突中的权利，使多种权利得以共处。权利限制并不等于权利边界，从权利本位立场出发，权利限制只能采用外在理论，即先有权利边界，再有权利限制，而不是限制成为权利内在的必然。这一理论可以使权利概念科学化，甚至是“权利冲突”一说得以成立的前提。从应然的未受限制的权利到实然的受限制的权利的过程是融合着权利冲突与权利限制的双重变奏，也是在权利限制与反限制的相互作用的结果。在实证主义者看来，“应然”世界属于法学的理想，是超越现实的“自然法”与冷漠无情的法律推理、法律裁判无涉。因而将权利边界作应然、实然之区分，就是大逆不道的。其实不然，自然法的观念产生以来，就一直未脱离实证法，成为基本法理念的守护神，拒斥自然法的德国纳粹法学为“民族社会主义”提供了合法性依据；远离自然法的“文化大革命”时代，“三面红旗”、革命、造反之辞也堂而皇之地写进宪法。生活现实离不开理想的感召，法律现实同样离不开对理想的追求。也正是对理想的追求，对应然之理的无穷接近，才赋予了制度创新无穷的动力。