第一章 房屋拆迁总论

第一节 房屋拆迁与征收的关系

一、概述

（一）房屋拆迁

房屋拆迁，望文生义，是指有关主体将既有的建筑物、构筑物及其附属设施（以下简称为房屋）拆除，把房屋所有权人安置在另外的房屋中生活或生产的现象。在国务院于2001年修订颁布的《城市房屋拆迁管理条例》中，房屋拆迁是一项独立的法律制度，开发商等单位取得房屋拆迁许可证后成为拆迁人，房屋所有权人为被拆迁人，他们之间形成房屋拆迁的法律关系（《城市房屋拆迁管理条例》第4条、第5条）。

（二）征收

所谓征收，是指国家行政主管部门依国家权力将不动产的所有权消灭，由国家取得不动产所有权的现象。在我国现行法上，征收有两种类型：第一种，是基于社会公共利益的需要，国家行政主管部门依国家权力将不动产的所有权消灭，由国家取得不动产所有权的现象。第二种，是并非基于社会公共利益的需要，如为了商业利益的需要，国家行政主管部门依国家权力将不动产物权消灭，由国家取得不动产所有权的现象。之所以出现第二种类型的征收，是因为开发商利用集体所有的土地从事商业开发建设的场合，我国现行法不允许开发商直接与集体土地所有权人洽商，径直取得集体土地使用权后建造房屋，而是先将集体所有的土地征收为国有，然后由国土资源主管部门出让建设用地使用权给开发商，开发商才可在该建设用地上建造房屋。

第一种征收和第二种征收之间的差异在于：第一种类型的征收场合，被征收人无权拒绝国家行政主管部门依国家权力将其不动产物权消灭的行为，必须服从征收的决定，但有权就征收的补偿是否足额而讨价还价。从理论上讲，此类征收决定可以在被征收人拒不同意征收的情况下作出并公告。当然，为了便于顺利拆迁，减少纷争，在实际操作上最好是先与被征收人就足额补偿、补偿方式等有关问题协商一致，然后再颁发征收决定。第二种类型的征收场合，被征收人享有两种权利：一是可以拒绝国家行政主管部门依国家权力将其不动产物权消灭的行为，或曰有权保有其不动产物权；二是在同意征收的前提下，有权就征收的补偿是否足额而讨价还价。如此，在实际操作层面上，最好是征收主管部门先向被征收人（准确地说是未来的被征收人，或意向被征收人，下同）。表达征收意向，待就征收补偿等必要事项达成一致后再颁发征收决定，效果最佳。反之，在被征收人拒不同意其财产被征收或不同意征收补偿数额或不同意补偿方式的情况下，贸然发布征收公告，一是给漫天要价者创造了可乘之机，二是陷入征收僵局时有损政府的权威性。

至于征收的对象，在我国现行法上，应为集体土地所有权、房屋所有权、动产所有权，而不包括国有土地的建设用地使用权、集体土地的建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权。之所以如此界定，是因为我国现行法上的征收概念为消灭被征收对象的所有权，国家原始取得所有权，以此区别于仅仅移转标的物使用权的征用。这与美国等国家不特意区分征收和征用的模式有别。此其一。《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）的有关规定未将国家行政主管机关依国家权力消灭建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权作为征收对待。例如，《物权法》第42条第1款的表述为“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。强调的是“集体所有的土地”，而非主体使用的土地。所谓“单位、个人的房屋”，房屋与所有权在实质上具有同一性，房屋与房屋使用权不具有同一性。可见，该条款的规定是将征收所消灭的权利限定于所有权。再如，《物权法》第42条第2款关于“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”的表述，第121条关于“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第42条、第44条的规定获得相应补偿”的表述，都折射出农民的土地承包经营权、宅基地使用权、其他用益物权都是随着被征收不动产的所有权消灭时才消灭，而非直接为征收的对象。此其二。《物权法》第148条关于“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第42条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金”的表述，是“因公共利益需要提前收回该土地的”，而没有使用“因公共利益需要征收该土地使用权”，也表明建设用地使用权不是征收的对象。之所以如此设计，是因为征收乃国家把集体所有的土地和单位、个人的不动产变为国有的财产，是一种改变所有权的法律行为，我国城市的土地属于国家所有，建设用地使用权人取得的是对土地使用的权利，国家收回本来就属于自己的建设用地，不适用有关征收的规定。此其三。在被征收的集体土地所有权消灭时，以该所有权为母权的土地承包经营权、宅基地使用权等子权消灭，完全可以按照母权消灭子权随之消灭的原理解释，无需向征收制度求援。在宅基地使用权消灭时，宅基地上的住宅所有权消灭；在基地的建设用地使用权消灭时，商品房所有权消灭，完全可以按照《物权法》第142条前段关于房地权属一体的规定及相应的理论加以说明，无需由征收制度解决。此其四。

二、房屋拆迁应纳入征收制度之中

《物权法》将房屋拆迁纳入征收制度之中（第42条、第121条、第132条等）。正值国务院法制办着手修订《城市房屋拆迁管理条例》之际，本书作者不揣冒昧，就我国房屋拆迁制度的重构提出意见，仅供读者参考。

（一）建设行政主管部门应是房屋拆迁的火车头

房屋拆迁纳入征收制度中，建设行政主管部门理应成为征收房屋法律关系的中坚，是推动房屋征收（含拆迁）的火车头。可是按照《城市房屋拆迁管理条例》第4条和第5条的规定，建设行政主管部门却置身于房屋拆迁关系之外，开发商等单位取得房屋拆迁许可证后成为拆迁人，房屋所有权人为被拆迁人，他们之间形成法律关系，使建设行政主管部门处于尴尬的境地。如此一来，产生了如下问题：

（1）被拆迁人的房屋未被征为国有，国土资源管理部门未将建设用地使用权从被拆迁人处收归国家，未将它出让给开发商，开发商等拆迁人就将房屋拆迁，是对被拆迁人的房屋所有权的漠视。

（2）这也违反了房屋所有权以建设用地使用权为正当根据的原则。被拆迁人只享有房屋所有权，而无建设用地使用权，违反了《物权法》第142条前段关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定。

（3）房屋拆迁涉及方方面面的问题，不少事情至少需要建设行政主管部门进行“媒介”甚至出面“协调”，可是按照《城市房屋拆迁管理条例》的第4条和第5条的规定，建设行政主管部门反倒无权参与其中了，有劲使不上。

事实上，建设行政主管部门必然是要参与其中的。对此，《城市房屋拆迁管理条例》已经意识到了，于第16条规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内作出”（第1款）。“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行”（第2款）。于第17条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁”（第1款）。“实施强制拆迁前，拆迁人应当就被拆除房屋的有关事项，向公证机关办理证据保全”（第2款）。

在笔者看来，基于社会公共利益的需要而征收房屋，正是事物的本来面貌，把建设行政主管部门置于中坚地位，使之成为房屋征收的发动机，用国家公权力统一处理房屋征收问题，符合公法私法/公权私权之间的相互关系。

（二）开发商等所谓“拆迁人”不应是征收的当事人

《城市房屋拆迁管理条例》将开发商等作为拆迁人，成为所谓拆迁法律关系的当事人，产生了如下问题：

1．建设用地使用权由谁享有

不按照征收房屋处理，开发商等所谓拆迁人先行拆房，如何取得建设用地使用权？要取得该权，开发商还得与国土资源管理部门签订建设用地使用权出让合同。与其如此，不如先签订建设用地使用权出让合同，取得建设用地使用权。如此，依照《物权法》第142条前段的规定，开发商便取得了被拆迁房屋的所有权，于此场合要拆的，是开发商自己所有的房屋。

其实，《城市房屋拆迁管理条例》也隐隐约约地意识到了作为拆迁人的开发商业已取得建设用地使用权。例如，其第6条规定：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”第7条规定：“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：（一）建设项目批准文件；（二）建设用地规划许可证；（三）国有土地使用权批准文件；（四）拆迁计划和拆迁方案；（五）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。……”这些规定若变为现实，必须以已经将房屋征收为国有为前提，因为只有将房屋征收为国有，才会导致国土管理部门将基地的建设用地使用权收回。否则，在尚未将房屋征收为国有的情况下，收回建设用地使用权，会导致房屋所有权悬空存在，违反《物权法》第142条前段的规定。接下来，悖论产生了：既然按照《城市房屋拆迁管理条例》第7条等规定，开发商等拆迁人已经拥有了建设用地使用权，依据《物权法》第142条前段的规定，基地上的房屋就已经归开发商所有，此时的所谓拆迁，就是开发商等拆迁人在拆自己所有的房屋，还用得着费那么大的力气吗？

《城市房屋拆迁管理条例》第19条关于“尚未完成拆迁补偿安置的建设项目转让的，应当经房屋拆迁管理部门同意，原拆迁补偿安置协议中有关权利、义务随之转移给受让人。项目转让人和受让人应当书面通知被拆迁人，并自转让合同签订之日起30日内予以公告”的规定，再次证明了开发商成为拆迁人时已经取得了建设用地使用权。

2．谈判难度增加

《城市房屋拆迁管理条例》第13条规定：“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议”（第1款）。“拆迁租赁房屋的，拆迁人应当与被拆迁人、房屋承租人订立拆迁补偿安置协议”（第2款）。

在笔者看来，开发商直接与被拆迁人谈判拆迁补偿，系平等主体之间的对话。这增加了谈判成功的难度，至少会增加开发商的成本。就所掌握的情况看，的确如此。如果按照征收处理，这些弊端就会消失。

3．开发商等拆迁人居于何种法律地位？

房屋拆迁的实际情况表明，开发商等拆迁人与被拆迁人之间在实际上并非为平等主体之间的关系，而是开发商等拆迁人在“代行”建设行政主管部门的某些行政权力。如此，开发商等拆迁人居于何种法律地位，有拆迁人说、受托人说、代理人说、履行辅助人说等观点，需要辨析。

拆迁人说为《城市房屋拆迁管理条例》所持的思想，其不足已如上述，下文还要继续分析，暂且不论。受托人说难以令人信服地证成开发商这个民事主体何以能够接受委托而处理行政事务。代理人说的缺点在于，所谓房屋拆迁系复杂的事务综合体，包括占有、拆除房屋的事实行为等。众所周知，代理发生在法律行为领域，不得成立于占有和拆除房屋场合。再者，受托人说的不足同时就是代理人说的缺点。履行辅助人说也不可取，因为其前提是建设行政主管部门与被拆迁人之间存在着债权债务关系，开发商作为建设行政主管部门的履行辅助人出现在其中，开发商的人格被建设行政部门所吸收，开发商拆迁房屋的行为视为建设行政主管部门的行为。可是，按照《城市房屋拆迁管理条例》第4条和第5条的规定，建设行政主管部门置身事外，开发商辅助谁履行债务？若按照征收制度审视，拆迁房屋属于行政事务范畴，而非债务，亦无履行辅助的余地。

按照征收制度处理房屋拆迁，建设行政主管部门与被拆迁人之间形成行政法律关系，上述障碍便不复存在。

（三）从法律关系看《城市房屋拆迁管理条例》的不足

按照《城市房屋拆迁管理条例》第4条和第5条等规定，房屋拆迁关系的当事人是拆迁人（开发商）与被拆迁人。这种房屋拆迁合同关系的性质和种类如何，颇费思量：是房屋买卖合同关系？还是无名合同关系？

若作为房屋买卖合同关系，会有如下缺点：（1）双方当事人欠缺房屋买卖的效果意思。双方当事人的效果意思是消灭被拆迁房屋的所有权、补偿被拆迁人的房屋所有权灭失的损失，而非房屋买卖。（2）房屋买卖得向国家纳税，但实务中没有如此处理。（3）房屋买卖得办理过户手续，包括房屋所有权的移转登记、建设用地使用权的移转登记（《物权法》第9条第1款、第14条等），但事实上没有如此办理，反倒是应当办理注销登记。（4）被拆迁人不同意时，应否强制其缔约？能否适用平等主体利用社会公共利益条款？现行法尚无明文规定。

若作为房屋拆迁合同这种无名合同，也有难办之事：（1）法律适用方面困难较大。（2）不按征收处理，房屋所有权仍然属于被拆迁人。被拆迁人不同意拆迁时，开发商等拆迁人拆迁被拆迁人的房屋，构成侵权行为；被拆迁人同意拆迁时，掩盖了房屋拆迁的真实的法律根据。按照征收处理，这些问题都迎刃而解。