第二节 集体土地所有权的法律性质

一、集体土地所有权法律性质观点比较述评

《物权法》对集体土地所有权的规定仍然比较模糊。众所周知，我国土地实行公有制，即全民所有制和集体所有制。《物权法》中对农村集体土地所有权的规定基本沿袭了过去的立法规定，集体土地所有权性质模糊、主体不明等弊端依旧。集体土地所有权作为一种物权，其法律性质如何界定，目前尚有争论。概而言之，有以下几种。

其一，认为集体所有权在性质上为公有，而非一般的共同共有，同时集体财产又是一种公有程度较低的财产形式，它和集体成员的个人利益又是密切联系在一起的，这就意味着在确定集体所有权主体和内容时，也必须承认集体组织成员对集体财产共同地享有（但不能具体量化为个人的）财产权，农村土地集体所有权是农村村民小组享有的土地所有权。其二，认为总有之法理对我国农村集体土地所有权制度极具价值，有学者认为实行总有远远优越于其他的制度形式。对这种观点，一些学者还将总有进行历史地分析，区分除了传统的总有和新型的总有两种。有观点认为集体土地所有权是传统的总有。渠涛指出：“学界和实务界的共识是集体所有权属于日耳曼法上的总有，这一点已经没有更多的歧义。”新型总有说认为集体所有权与总有极为类似，但是显然已经不是传统意义上的总有，它是一种新型的总有。这种“总有”表现在集体成员对集体土地享有占有、使用和收益权，并且依法按照平等、自愿原则来行使对集体土地的所有权，“把这种新型总有称为‘总同共有’，这样，按份共有、共同共有、总同共有将成为我国民法上的三种共有形式”。其三，认为集体所有权是法人和个人共同所有，是“个人化和法人化的契合”，集体土地应该为集体组织法人所有，而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。其四，认为集体土地所有权是一种由“集体经济组织”享有的单独所有权。其五，认为考虑到目前我国农村土地现实状况，立法方面客观困难，以及制度转化成本，农村土地所有权制度改革方向应是体现集体所有制的土地法人所有权制度。其六，认为集体土地所有权应该为一定社区范围内的农民共同共有。其七，认为其应该是社区农民集体所有权。其八，认为集体所有权是一种社区所有权。该观点认为，现行的集体所有权具有以下特征：（1）集体所有权的主体具有群体性，集体所有权的所有者是若干个体成员的集合，集体经济组织无论是否具有法人资格，并非农村集体土地所有权的主体。（2）集体所有权占有的无差异性。集体成员对土地所有权享有平等的权利。这就决定了社区内成员无论其年龄、精神状态、生产技能上的差别都享有平等权利，并且土地使用权的公平分配是构成现有农地制度稳定的基础和有效性的重要因素。（3）取得或丧失农村集体土地权利的无偿性。首先，社区成员取得农地权利一般都是无偿的，这不但表现在社区成员几乎以无偿方式取得农地使用权（过去的集体提留征收严格意义上说并不是依据农地集体使用关系产生，而是根据社区经济、社区发展及社区管理的需要产生），而且表现为因婚姻、生育而新加入的社区成员无需支付任何费用就可以自然取得社区成员资格，并与其他社区成员享有同等的权利。其次，在广大农民社区，成员一旦退出社区，一般得不到任何补偿。在承认集体土地所有权是一种社区所有权的基础上，有观点进一步指出需要在建立社员大会与董事会的基础上将这一所有权设定为一种社区法人所有权，以便使这一所有权的得到有效的运作。另外还有村民委员会所有、创办人所有之观点。村民委员会所有说认为村民委员相对于乡、镇和村民小组而言既不是行政机构，也不是最基层经济组织，由村民委员会来管理可以有效地协调各个村民小组之间的利益。而且，其立法根据是《村民委员会组织法（试行）》第4条第3款规定：“村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育农民合理利用资源，保护和改善生态环境。”创办人所有说认为集体所有权的主体为创办人本人，这实际上是否认了集体所有权，该观点多为学界否定，因此笔者对此不予讨论。

综观上述观点，各有其合理性因素，并且都能合乎逻辑地自圆其说，但是都存在着一定的局限性。

总体而言，对集体土地所有权性质地位，在我国不仅仅是理论问题，更是一个关涉我国农村经济体制改革成败的实践问题，要解决我国集体土地所有权制度设计缺陷这一实然问题，在市场经济条件下，集体土地所有权制度设计要更多考虑是否能够解放和发展农村的生产力，而不是，至少不仅仅是政治。它的成功定位至少要解决以下几个方面的问题：（1）集体土地所有权主体缺位；（2）改变过去对集体组织成员权利保护薄弱之弊；（3）改变过去农村土地改革的大起大落，要注意继承和发展，循序渐进，注意改革成本和效益关系；（4）减少甚至消除农村土地产权设计中的政治因素，符合市场经济规律；（5）符合物权法的平等保护法理和物权法基本原理；（6）符合我国现实的集体土地所有权实际。总之，对其性质定位，在考虑符合法律本身的逻辑规则同时，又要考量其社会效果，考虑有效保护集体组织及其成员利益，维护社会稳定，促进社会发展。

具体来说，公有说体现了局部范围全体集体成员在占有和使用生产资料的共同性，产品分配的共同性，它排除国家、其他集体及私人对其财产的占有。但是，这种认为集体所有权就是集体所有制在法律上的体现的观点，其本身合理性还有待进一步论证；这种立论对解决前述的主体缺位并无改进；对国家所有权的全体人民的间接公有和集体所有权的集体成员的直接共有特征未加考察；对未来的集体土地改革市场化方向也缺乏应有预期。同时，集体土地所有权是村民小组所享有的所有权认识，于法律和现实也不相符，因为：（1）改革开放以后，“三级所有，队为基础”模式有所打破，打破后的所有主体各地基本采取所有权归村的思路; （2）村的机构建制健全，而生产小队现在根本就没有机构，连生产队长现在也被村民代表所代替，不再单独设置；（3）农村截留的机动地也掌握在村委手中，并由其管理，生产小队并不能控制；（4）在农村捐税未免除前的“三提五统”，其管理权和支配权也掌握在村委手中; （5）按照农村土地调整政策，调整土地时的组织者和管理者是村里牵头，小队村民代表参与，而不是其他主体。

总有说和总同共有说都强调了集体组织全体成员的团体性，突出团体规则对个人意志和自由的约束，但其不足也很明显：（1）尽管多数人形成了一个相比共有人数为众的团体，然而并无独立人格，这对维护集体和集体组织成员利益不利。（2）权利分割行使理论存废及不足。在总有说，对所有权进行质的分割，管理权和处分权由总有人行使，使用权和收益权由成员行使，而集体所有权主体对集体所有权享有和行使并无分割，与现实差距甚大；同时，按照传统总有说的观点，集体所有权在性质上为总有，该种观点说明了我国集体土地所有权与总有这一所有权形态之间存在着很大的类似性，有一定的合理性，但是该观点并没有解释集体土地所有权与总有这一所有形态之间差异性。新型总有说在扬弃传统总有说的基础上将对集体土地所有权的认识进一步向前推进了一步，已经基本上揭示了集体土地所有权的本质规定性。在总同共有说，与传统总有所不同者，总有成员团体对总有财产具有抽象统一支配权，总有成员团体不是独立法人团体，而是成员的集体，全体成员以其集体意志对集体财产抽象地统一支配。“新型总有的所有权的核心已不再是简单目的——实现其成员对物的具体利用，不再是团体的管理处分权和其成员的使用、收益权的简单相加，而首先是全体所有者联合实现对物的抽象统一支配，即总有成员集体按平等自愿民主议决的原则统一支配集体财产，统一决定对集体财产的占有、使用、收益和处分。各个成员的所有者身份体现在对集体财产的抽象支配意义上，不再主要体现在他分别享有的使用、收益权能上。成员个人不占有使用集体的土地等财产不丧失其所有者身份，成员个人占有使用集体土地财产并不是其所有权内容的体现，只是成员个人对集体财产的他物权，其总有成员的资格体现在抽象支配意义上而不在具体利用上。”这一抽象支配权的改造基本改变了总有性质，同时制度变革成本也很高。（3）总有制度的集体土地产权权能不能流转，其不能通过交易由最需要者使用，这跟我们现在土地资源市场化配置改革方向不符，也不能提高土地利用效率。事实上，针对我国集体建设用地隐形市场的禁而不止，在1999年到2000年，国土资源部就集体建设用地使用权流转问题先后在安徽的芜湖、江苏苏州、浙江湖州、河南安阳、广东南海等地调研。而2005年广东省《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》之立法，可谓开农村集体建设用地使用权直接入市的立法先河。本书认为，未来农村生产力的大力发展，经济活力的焕发，有赖于农村集体土地产权进行市场化改革。（4）总有制度之设计，毕竟为舶来品，而法律制度本身之生产乃寄生性生产，尤其对物权法来说其具有本土性和固有性，是否为国民所接受，有待实践。总之，正如有学者所指出：“当现在的身份关系变得无足轻重时，总有这种产权关系存在的必要性远不如从前。”

法人和个人共有说将利用现代企业制度改组现有城乡集体企业的成果直接套用于农村集体土地所有权，因为公司制模式除财产上的双重所有制，产权明晰，管理分工明确，权力制衡等特点外，更不会改变集体土地的公有性。但是该理论存在漏洞：法人和个人共有之说违反物权的一物一权原则；集体土地所有权有很多种形式，并存在社会保障功能，法人的一些制度比如破产规则根本不能运用其上；同时，集体土地所有权有很复杂的样态，有农民集体土地所有权，有城镇集体土地所有权等，其不可能都采用法人形式。

法人所有权说之弊端除了上述内容之外，还存在以下问题：（1）与我国现实不符。现实集体土地所有权是以社区范围为基础，一定范围内的劳动群众共同享有之权利，该共同享有之团体性并未凝聚到足以产生一个具有独立法律人格的法人层面，而且公司的财产也只是由公司法人单独享有。（2）会形成法人专横。根据笔者对农村集体经济组织的管理情况调查得知，集体土地所有权和经济权利实际上演化成为集体经济组织内的干部特权，主要因为农村法治意识淡薄，集体所有权享有主体缺位。（3）农村集体社区成员和该集体之间没有出资权或股权法律关系，农村集体成员权与是否是该组织劳动者也无直接关系，这跟法人理论存在难以弥合的缺口。（4）集体土地所有权是集经济权和成员权于一体的权利，是全体成员不分份额大小、不可分割地共同对集体所有的生产资料享有的所有权，不可能采用股份制。

集体经济组织单独所有权说或农民集体单独所有权说反映了集体所有权的表面特征，但是集体经济组织和农民集体的概念严格意义上说都不够明确、科学；同时，按照我国现行法律规定，集体经济组织或农民集体并非独立民事主体，在立法、理论和实践上都很难成立；最后，集体经济组织单独所有权说排斥集体成员的所有权主体资格，集体经济组织成员对土地所有权只能是一种间接所有权，这与集体经济组织内的成员直接占有生产资料，享有所有权相互抵牾。

“社区所有权说”某种程度上与集体土地所有权现实实践十分相似，但是由于它们在对集体土地所有权的历史与运作机制的认识上仍然存在着偏差，所以没有达到完全揭示集体所有权的本质规定性的程度。

二、对集体土地所有权性质的分析

笔者认为，集体土地所有权主体的确定、集体土地所有权的功能和集体土地所有权行使是三位一体的问题，集体土地的所有关系为共有关系，集体所有权应该是一种具有集体成员身份性质的财产权利。同时，农村村集体经济组织本质上是一个生存共同体，是基于生存需要而自然形成的团体，集体所有权不过是一种生存的权利。三者之中单独讨论任何一个问题都将使其讨论泛化、失去意义。有鉴于此，笔者认为上述一定社区范围内集体组织成员共同共有观点更为妥帖，但是应该加以改进：

集体土地所有是以村为单位的集体成员共同共有，这样比《物权法》第59条的“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”更为明确。因为除了前述分析，还有以下原因：（1）“三级所有”体制早已过时，乡（镇）和生产小队农民集体所有大多名存实亡；（2）农民集体所有规模比较适合当前农村生产力水平和组织管理水平，村级机构又可对其进行指导、监督；（3）目前很多地方政府对《土地管理法》第10条中规定的三种农民集体所有已有所选择，在确权发证时也将所有权证发给了村民委员会，尤其是在地少人多经济比较发达的东南沿海地区，有的省份已规定集体土地统一归村农民集体所有。另外，理论界多赞同集体土地归村农民集体所有，实践中也加以采行，不会涉及土地制度改变，不会引起社会动荡，并且可以解决原来所有权主体缺位问题。

同时，农村集体土地成员共同共有还要强调其成员性，即成员权或社员权，它是一种基于农村集体经济组织成员地位而享有的总括权利，包括承包经营权、宅基地分配权、征地补偿权、集体福利分配权等经济权利和参与管理权、投票权、选举与被选举权等民主管理权利。因为：（1）成员权是一种基于团体性构成而享有的团体法上之权利，其除了具有财产上的请求权外，尚有身份法上请求权或其他特殊权利，统称为社员权，以表示成员地位。它是一种包容性极强的私权性权利，也是对过去在个人占有基础上的所有权理论的发展和扬弃，这对保护集体经济组织成员的合法权益更为有利。（2）集体经济组织成员大会是最高权力机关，通过这一机关成员可以制止、纠正社团及其部分成员违法行为，使集体这一团体行为符合社团和社员成员利益，而成员权则是前述目的实现的基本条件。（3）农村土地集体所有是劳动者共同占有生产资料，实行民主管理，实现共同致富的财产形式，在立法上明确并完善成员权，使农村集体组织成员对集体有认同感和归属感，发挥其积极性和创造性，充分行使监督权利，真正落实民主管理。值得一提的是，为了落实上述职能，物权法应该就集体成员行使成员权利程序作出明确规定，包括规定集体成员有权选举产生本集体内部组织管理机构；规定集体土地及其他财产管理会议和议事程序；规定集体土地及其他财产管理机构决议；确定农村集体成员诉讼主体资格。

笔者认为，上述立法完善有其理论依据和实践基础。

集体土地所有权不是一般意义上的共同所有权，也不是一种由单一主体享有的所有权，而是“集体成员集体所有”的所有权形态。原因是：（1）集体土地所有权不是按份共有或者共同共有的所有权形态。共有是指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权，包括按份共有和共同共有。集体土地所有权主体具有团体性特征，集体土地所有权主体对集体土地享有的权利的特殊性，决定了集体土地所有权不属于按份共有或者共同共有。（2）农民集体不是法定化的民事主体，不具有法律主体资格，农民集体土地所有权也不是农民集体享有的单独所有权。农民集体所有是一种某一特定范围内的农民共同享有的所有权。在中国，农民集体更多地指向一个政治概念而不是一个民法概念，因此，它并不能与民事主体中的自然人、法人或者其他非法人的组织相对应，不是一种独立的民事主体。农村集体土地所有权的现实实践情况也有力地印证了这一结论。

集体土地所有权是在中国所生长出来的特殊的土地所有权，具有典型的民族性特征，因此不能简单地使用外国的土地所有权制度理论加以解释。从集体土地所有权的建立与发展来看，集体土地所有权是在中国特殊的历史条件下所产生并发展起来的一种土地所有权。

集体土地所有权不同于建立在部落共有制（村落共有制）或者地域自治基础上形成的总有制度，土地总有制度是由多数人结合成的尚未形成法律人格的共同体共同享有土地的所有权的制度，欧洲中世纪日耳曼村落共同体的土地所有权形态是其典范，而近现代的总有制度也大多是在沿袭村落共同体的利用习惯而形成，中国集体土地所有权制度形成与发展与其相关甚少，且大异其趣。因为，从中国土地制度发展演进的历史来看，部落共有土地制度及其文化已经比较彻底被消解，中国存在的村落共有制经过历史演变后形成了一些异变形态，即宗族或者家族共有。在明清时代乃至民国时期，数量极少的土地共有形态已经不是部落共有制或村落共有制的残余而是家族共有制的残余，家族土地共有制是与家族宗法观念相联系的一种土地所有权形态，它与部落土地共有制以及村落土地共有制并不相同。新民主主义革命以及革命胜利后的土地改革，已经彻底消灭了农村中的一切旧的土地共有所有权形态，建立了农民个人土地所有权。新中国成立后，在“左”的情绪的影响下，农村土地制度经历过合作化运动和人民公社化运动后，集体土地所有权制度得以建立。在当时，合作化运动和人民公社运动的目的在于逐步将“私人所有、私人利用”变为“私人所有，集体使用”，并最终变为“集体所有、集体利用”，甚至是“国家控制、集体利用”的制度。合作化运动中建立的合作社是一种典型私法法人主体，而随后建立的人民公社则具有公法主体特征。所以，从集体土地所有权的建立过程来看，它不是古代的部落制共有制或者村落制共有制演变的结果，而是立足于中国当时现实情境进行创新的结果。改革开放后，农村集体土地所有权制度因为家庭联产承包责任制的实行和土地承包经营权的建立而开始了新的演进过程。

中国农村集体土地所有权制度是与农村集体土地所有制密切联系的土地物权制度。正如前文所述，新中国成立后的集体土地所有权制度的发展深受苏联土地制度中的“所有制即所有权”理论的影响，在制度设计上也未能挣脱这一理论的束缚。因此，农村集体土地所有权蕴含着维护土地公有制这一具有政治意蕴的功能，这也是中国社会主义实践过程中的意识形态所附加给集体土地所有权的一项政治内涵。集体土地所有权是伴随着中国社会主义改造的完成而建立的，也一直是作为社会主义公有制的标志而存在。虽然建立在集体土地所有权基础上的土地经营形式已经发生根本变化，但是维护集体土地所有权在维护社会主义土地公有制方面的政治内涵却丝毫未变，对其突破或者改变也必将会面临一定的政治阻力和风险。集体土地所有权这种意识形态意义的负载，一方面使其容易获得法律的认可和保护，另一方面也妨碍了其在私法领域中的科学定位与建构。

集体土地所有权是中国农村土地所有权实践中的创造，是一种独立的所有权类型，其法律属性在不断地发展和完善。虽然在形成过程中赋予了较强的政治内涵，但与国家所有权并不相同。中国农村集体土地所有权是在实现与维护新民主主义革命的理想与革命成果基础上，将马克思主义合作化理论与苏联民法理论运用到我国实践的最终结果。苏联在建国后最终建立了统一的国家土地所有权，但是，中国新民主主义革命的过程决定了要维护新生国家政权的合法性，维持巩固的工农联盟，就必须确保农村土地所有权最终属于农民，由此最终建立了一种不同于国家所有的特殊集体土地所有权制度与理论。在苏联土地集体所有权制度中，土地所有权属于国家，并没有介于国家所有权和私人所有权之间的“集体所有”形态。所以，中国在农村集体土地所有权的制度构建中，依赖于实践经验，不断赋予和更新集体土地所有权的内涵，并最终完成了不同于国家所有权的制度体系。值得注意的是，在农村经济体制改革不断深化的过程中，国家对农村土地的高度支配性已经逐步减弱，集体土地所有权逐步被还原为不受国家公权力过度束缚的真正民法意义上的土地所有权，私权性质日益强化。而随着土地承包经营制度的推行与土地承包经营权的最终建立，集体土地所有权实质上正在逐步演变为一种普遍受到农村土地承包经营权制约的一种所有权形态。

需要说明的是，自20世纪80年代中期以来，针对农村集体土地所有权问题，不断有学者提出变革主张。其中，有代表性的观点有五种：（1）完善集体所有权，确立真正意义上的集体土地所有权; （2）取消集体土地所有权，实行农村土地国有化；（3）取消集体土地所有权，实行农村土地私有化；（4）部分取消集体土地所有权，实行农村土地的国家所有、集体所有和农民私人所有三者并存；（5）保留集体土地所有权，实行农村土地使用制度改革。前四种思路均针对集体土地所有权主体缺位而提出，抓住了问题症结，第五种思路淡化土地所有权归属，强化土地使用权物权化，且该观点多为学界赞同。这也有经济学理论基础的支撑。新经济史学派认为，人类社会经济发展的历史，就是“结构变迁”的历史，而其中的关键就是产权的设置和产权的明确。反映在物权立法中，即物权法应把物的所有权置于中心地位，在物权法体系中不可能出现用益物权超越所有权而成为物权的“核心”情况。尽管加强用益物权的作用，充分发挥物的价值与使用价值是物权法制定中一个不可忽视的指导思想，但在我国当前的土地权利制度中，土地所有权以其特殊的地位统摄着土地的各种使用权，从土地所有权益流失等现实出发，当务之急是在物权法立法中明确规定并强化土地所有权的地位和法律效力。

三、集体土地所有权的私权性质

（一）现行集体土地权利理论及实践创新

如上所述，我国现行农村集体土地制度自1949年以来经历了复杂演变过程。第一阶段是在1950年6月《中华人民共和国土地改革法》中建立起农民土地所有制为主体的土地私有制度。第二阶段是变土地农民私有制为农民私有，集体统一经营使用。第三阶段是变农民私有，集体统一经营使用的土地制度为集体所有，统一经营使用的土地制度。1956年6月的《高级农业生产合作社示范章程》标志着私有土地向集体所有制转变。现在在《宪法》和法律中已经对集体土地所有制度进行明确的法律确认。笔者认为，现实的集体土地所有制度是以权利享有主体的多寡为标准，集体组织的政治组织、社会组织和经济组织合为一体为其本质、以实现农村土地社会保障功能为其根本功能的一种低个人化的农地制度，这一特色使得集体所有权的公权色彩极其浓厚，经济制度功能政治化。这与当前我国的市场经济的理论有所悖逆，成为深化农村土地市场改革的障碍。因为：

首先，集体所有制产权功能已经弱化，尤其是传统的基于成员身份而赋予的保障功能，在现有市场经济条件下基本丧失殆尽。实行集体所有制统一管理体制的农村，大都有较发达的非农业的集体所有制企业相结合，是一种农业专业化生产，以至于雇佣了外地人员或承包给了外地劳动者，这与传统的关于集体所有权和集体经济组织的生存权益息息相关，集体所有权是一种具有集体经济组织成员人身性质的财产权大异其趣。其次，实行家庭联产承包责任制后，这种制度在坚持了土地的集体所有权的前提下，农户个体具有一定的土地的占有、支配、使用权，使“四权”高度统一的所有制转化为所有权与“四权”多向分割的新型产权关系，弱化甚至消灭了所有权的制约，在有些地方集体所有权已经被异化为私有形式，传统意义的集体所有制事实上已不存在，不仅“共同劳动、按劳分配”没有了存在的基础，甚至于一部分农户基于自身利益的需要转租转包以至于雇佣劳动力。再次，“集中统一”管理模式或“统分结合”管理模式，“统”的权力本质上是跟政府权力扭结在一起，并为乡政府和村委会这些行政机构干预农业经济提供了制度基础，甚至成为其寻租的制度基础。因此，当“统”与“分”的权力设置和各方的行为规范不明确，当事实上代为行使土地集体所有权的行政性组织没有完善的民主制约和民主监督的机制，就容易发生“统”对“分”的侵权，侵犯农民利益。最后，由于农民没有对土地之完全支配权，也就限制了农民把土地作为生产要素的选择和整合权利，进而阻碍了制度进一步创新。溯源春秋时代，思想家商鞅就有“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也”之论。由此可见，我国古人早就知道所有权这一概念，并深深明白定权属，则产业得治的道理。但是，遗憾的是，由于中国传统文化中缺乏西方文化发展过程中所重视的“平等”、“自由”等真正具有权利意蕴的制度或观念，人们漠视自己作为个人的存在，以及人与人之间应该平等的意识。基于法律（权利）和政治制度的密不可分，在集权、专制的封建等级、特权社会，私权利与政治权力便也紧密联系在一起。在受传统“礼治”、“儒教”鞭挞下所产生的专制政治体制，即使存在所谓私权制度，也不稳定、不可预期。可以说，古代中国法从来就没有承认过纯粹的私人所有权以及自由契约。“按照中国人的说法，身体发肤受之父母。一个人从来到这世界上，终其一生，可以说没有任何完全属于他自己的东西，在这意义上说，古代中国文化中没有我们所说的‘个人’。”

值得一提的是，新中国成立后，根据1950年6月《土地改革法》所建立的土地私有制度，确定了农民的土地产权，这是当时广大民众举家提颅浴血奋战换来的。但是在当时政治热情高于一切的形势下，国家顺利完成了以制度远景宣传获得群众拥护的农村总动员的任务。到1958年，“政社合一”、组织军事化、生活集体化、产权公有化的人民公社，其核心思想就是国家要变革农村土地所有制，取消当时土改时期赋予农民的土地私有权和市场交易权。这给国家带来的不良后果相当严重：为了实现“一大二公”，公共财产耗费殆尽；农民承担了农村土地产权改革失误的成本和后果，合法财产遭到极大侵害；农村产权改革无法无章，国家作为权力实体，其存在的政治依据是保护国民合法权利不受违法行为侵害，其存在的经济依据是减少社会生产、交换和分配成本，并且这反过来成为认识国家制度与改革合法性、合理性的重要依据；农村土地改革实践土地产权虚拟化、非市场化的“路径依赖”仍然难以摆脱，这在我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》和正在讨论的《物权法草案》中都很明显。

因此，笔者认为，应该在坚持农村集体土地所有制的基础上，进行集体土地产权的私权化改造，其本质就是要求土地权利的保护中要体现集体土地所有权的权能分割和私权性设计。具体来说，包括以下几个方面：

第一，关于集体土地所有权的形式选择，集体土地所有形式应该是集体经济组织的成员共有形式。正如有学者认为农村集体所有权与法人所有权不可等同视之，集体所有权应该是一种具有集体成员身份性质的财产权利。

第二，法律明确规定土地承包经营权的物权性质，并使之长期化和固定化。土地承包经营权是对集体土地所有权的分割，与集体土地所有权应当平等。土地承包经营权到底为物权抑或债权，仍有争论，梁慧星教授认为其具有较强的债权性质。笔者认为，尽管从土地承包经营权的产生方式和实际运行方式来看，确实呈现出债权性特征，但债权性质定位与目前我国的土地承包经营权的立法实际不符，对承包经营者的利益保护也不利。本书认为，土地承包经营权是独立的物权类型，这既有利于对农民利益的保护，也符合我国目前关于土地承包经营权的立法实践。

第三，完善和丰富土地用益物权制度，进一步确定其可流转性。我国2002年颁布、2003年开始实施的《农村土地承包法》在第2章第5节规定了关于土地承包经营权的流转，这是对以往实践经验的立法总结。后来，农业部出台的于2005年3月1日施行的《农村土地承包经营权流转管理办法》对流转方式、流转合同的签订以及土地流转管理作出了详细、明确的规定，这是对过去土地承包经营权出现的一些问题的纠正。可以肯定地说，土地流转的核心是土地承包经营权的流转，《农村土地承包法》规定了转包、出租、互换、转让或其他流转方式，笔者认为，无论采取哪种方式，都必须尊重土地承包权人的意愿和市场价值规律，同时要注意恰当处理好农村土地的生存保障性质和农地的农业用途的限制等制度设计障碍。

第四，建立和完善集体土地共有制度中内部组成成员的社员权。农村集体组织作为农村土地的所有权主体，既有社会保障职能，又有经济职能。土地是农民就业和养老的基本物质资料，所以土地的社员权是一种人身性权利，集体的财产与集体的每个成员利益有密切联系。所以，建立和完善集体土地共有的内部成员的权利制度，有助于从法律上明确集体财产的性质，有利于农村土地生存保障功能的实现，有利于对集体财产权利的保护。完善集体组织的社员权，首先要求明确集体组织成员权的内容，其包括监督和参与对集体财产的民主管理的权利，根据章程选举集体财产的管理机构和管理者、分取收益等。只要农民不丧失某村村民（或者某社区成员）的身份，其享有的社员权就不能被剥夺。强化并保障农民社员权的意义之一是通过社员权与土地的结合使得农地使用制度具有一定的社会保障功能。其次，完善成员行使权利的程序制度，包括集体决策机制程序。另外，应该设立村集体经济组织内部监督机构。监督机构负责对集体组织的行为进行监督，包括财务管理、事务管理的合法性与合理性监督。这样既能明确集体土地所有权和经营权主体的组织形式，又能保障村民参与集体土地的民主管理。

第五，完善农村集体土地使用权，并确立所有权和使用权的平等原则。要实现农村集体土地产权私权化，必须健全农村集体土地使用权制度，使之成为私法意义上的土地权利。包括要完善集体土地所有权的使用权能，实行农村集体土地有偿使用制度，赋予集体集体土地使用权一定条件下的处分权能。

总之，农村集体土地所有权我国农村经济关系的核心，是农村社会法律秩序的基础。实现农村集体土地权利的私权化，不仅关系到我国农民基本生存问题，还关系到农村集体土地利用制度改革的顺利进行。

（二）集体土地所有权私权性质

我国集体土地所有权为公权，这曾经为学界多数学者所认同。不过，学界对此观点也多有质疑：有观点认为集体土地所有权公权论的观点是受到了计划经济的影响，并认为集体土地所有制和集体土地所有权有着严格的区分，集体土地所有制是一种经济制度模式，是一种实现社会整体发展的一种经济体制。公有制的核心不在于所有权形式。但是，在当前市场经济条件下，我们对这一结论必须重新从理论和实践上进行审视和论证。我国的土地集体所有权在某种意义上来说是非纯粹性的公有制度，并且其在后来的实现过程中被制度异化。同时，由于除了农村土地所有权由集体组织享有外，其他权利则在集体和农户之间进行了不等程度的分割，其公有性质更为势弱。集体土地所有权制度设计的核心在于如何扩散经济利益的收益面，使更多的人能享受到社会发展的好处。

有鉴于此，笔者认为，集体土地所有权性质应该为私权。因为：

第一，从我国农村集体土地所有权的发展历史上看，农村集体所有权的发展过程实际上是一个集体组织权利逐步加强、国家政权力量逐步从农地制度建设中淡出的过程。农村改革的一大特点是，国家从农村基层制度建设领域逐步退出，乡村社区权利不断加强。1984年《宪法》确定了村集体土地所有者身份，农地制度建设由国家转移到集体手中，其结果使我国农地制度发生了很大的变化，主要表现为：一是自发性的制度创新代替了原来的国家强制性制度安排，二是农地制度差异性不断加深。自发性的制度创新早在20世纪60年代就初露端倪，1978年后的土地承包制度更是自发创新之典范。这一创新所带来的结果是：其一，传统的集体所有制理论体系成为市场经济条件下农村集体经济体制改革的理论障碍；其二，改革开放以来，尽管极少数较发达的农村还基本坚持传统的集体所有制统一管理的体制，但绝大多数农村都实行了家庭联产承包责任制即所谓统分结合的双层经营管理体制。这一发展历程表明，农村集体土地所有权的发展从强政治功能向强经济功能方向发展，公法性特征日趋减弱。

第二，我们可以以农村土地承包制为例来说明我国土地集体所有权性质的私权性质。农村土地承包制的确立，并在法律上明确对土地承包经营权进行规范，是对集体土地所有权制度的一次扬弃，是一次真正意义上的制度创新。因为首先，土地承包制度的建立导致了对个人土地私权的一定意义上的承认，建立了农民的农村土地承包经营权形式。其次，孕育了农村土地使用权交易市场的关系，为形成以市场关系为基础的农村土地产权交易制度提供了制度条件。最后，社会交易成本降低，社会效率大幅提高。

究竟土地承包权实质为何？本质上讲，它是对所有权的分割。首先，承包合同越是长期化、固定化，承包权对所有权的分割程度就越高。其次，在我国现实中，土地承包权是有价格的，这个价格的存在便证明承包权对所有权的分割作用；承包权对应所有权的价格越高，承包权对所有权的分割程度也就越高。但是，我国现实所显示的所有权制度表明，所有权和其他物权制度是不平等的，所有权高于其他物权。“我们一直生活在所有权高于一切物权的理念下，自人类走进私有制，关于所有权的神话就笼罩着物权的理论和实践。”有学者甚至认为，没有所有权，无法建立人格伦理，“连市场经济的国家都不可能有”。然而，现代社会所发生的一切，并不是财产所有权所能容纳和解释的，从而学界提出的更加强调物权平等、独立，提出自物权和他物权都具有市场价值，原有财产所有权不再是确认和分配新的财产利益的唯一依据等思想，这些都从一定程度上论证了我国在市场经济建设的进程中，他物权和所有权的发展呈现了分道扬镳之趋势，其表明，只要使用权与所有权发生分离，就有使用权“蚕食”所有权的可能性，甚至使所有权功能退化丧失。有学者近期研究证明，在现有中国农地承包制下，土地承包权越稳定，农户的收益越高。实际上，土地承包权越稳定，土地公有制越接近名义化，土地私有的意义越强。“其实，我国的土地使用权除了有期限这一点之外，与国外的土地私有权已无区别。”

第三，应该区分私权和私有两个概念。私有首先是经济学的概念，其与所有制密切相关，而所有制属于强政治范畴的概念，但是私权是与所有权紧密联系在一起的，所有权是属于法律范畴的概念。公有是指为特定范围内的人们“共同”所有，但每个人又都没有排他利用权和处分权；因此，公有财产具有不可交易或流通特性。而私有指所有者可以自由处分其所拥有的财产，是所有者对客体物享有完全所有权的权利，而不是归于某类或者一定群体性范围主体的财产；因而私有财产是可以自由交易或流通的财产，是可为任何主体获得的财产。

第四，从公权和私权的划分标准来分析。关于公权和私权的划分，仍为学界存疑的基本问题之一，一为法律根据说。“凡根据公法规定的权利为公权，凡根据私法规定的权利为私权。”换言之，公权与私权的界分标志之一，为权利创设所直接依据的法律的性质。“利益说”则认为，凡关涉私人利益者为私权，关涉公共利益者则为公权。史尚宽在《民法总论》中考察了公权与私权的差异，认为“权利与公法、私法相对应，可分为公权与私权。即以政府生活上之利益为内容者，为公权。以社会生活之利益为内容者，为私权”。

在以往的法学理论中，由于过多地关注了权利所体现的主体的“利益性”，忽视了主体的“意志性”，致使通过“公权”与“私权”的价值区分没有完全地揭示权利价值的本质，所以，笔者认为，划分公权与私权应以权利所依据的法律标准来划分。公权是指基于公法关系所产生的权利；私权是指基于私法关系所产生的权利。这样，基于物权法所调整的集体土地所有权和使用权，应该是私权性质。

第五，不可否认的是，在我国，土地国家所有权从很大程度上执行着国家利益职能，在某种程度上具有公权力的特征。但是，从物权法的法理基础来分析，即便是国家所有权，如果进入到民事领域，其也应该与其他所有权一体平等。而且，严格意义上讲，对国家所有权应该有区分认识，即国家所有权有纯粹涉及国家公共利益的所有权如军事设施、桥梁等和具有私权特征的国家所有权，但国家所有权在多数情况下表现出特别突出的私权特征。同时，把集体土地所有权作为私权性质来认识，也符合其他发达国家的法律认识。

不过，值得注意的是，学者韩松指出，集体所有权是体现集体成员公有利益的私权利。他分析认为，集体所有权是私权，但又不同于一般的私权，集体所有权是反映了集体公有利益的私权利。笔者认为，这一论述考虑了集体所有权的共同体的因素，比较全面，但实质上，该公有特征不能改变其私权特性。同时，分析该问题，我们还要研究国家利益、集体利益和公共利益的区别。本质上说，国家利益是公共利益的观念的存在，社会利益是公共利益的本质要求。而从利益主体的范围和数量看，它们之间也有差异，殆至集体利益，其公共色彩几乎消失，更不可与多为公法调整的公共利益、国家利益相提并论。