大变局下中国法治的顶层设计
世界变得越来越复杂。在2008年9月发端于美国的全球金融危机爆发之后，社会的不确定性进一步增强了。
推行法治的两难与范式创新
不确定性与法律效力的软化
中国法律秩序的存在方式也正面临前所未有的两难困境。一方面，不得不通过规范的刚性约束力来缩减外部环境的复杂性；另一方面，流动的局势要求临机应变的决断，使得规范的约束力不得不相对化。
前现代、现代以及后现代的制度纠结
在这样的背景下，为政者还需要同时解决三个不同历史阶段的制度问题：完成现代民族国家体制的建构（现代性）、参与全球治理（后现代性）以及妥善处理地方层面的共同体关系和文化差异（前现代性）。
这等于把欧洲500年的进程浓缩到50年里重演，把三种不同的秩序类型镶嵌到一个体系里重组。为此需要法律范式（paradigm）的创新。从这个角度来看，2012年以后的制度变迁绝不能等闲视之。
现行法律体系的内在紧张关系
尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成，但这是一个多元的、充满张力的结构。“中国特色”意味着本土特殊性，与法律体系内在的普遍性指向和参与全球治理的时代使命之间其实存在着巨大张力。
“社会主义”包含着非市场、非个人自由的契机，与作为现代法律体系之基础的“人格”概念也是颇有抵牾之处的。或许正是出于这个原因，旷日持久的民法典编纂一直难以竣工。何况“法律体系”必须具有一定的闭合性，否则就无法保证形式理性和规范效力，而强调“情·理·法”的差异化和自组织机制的中国特色以及大民主与强权力相结合的社会主义因素则具有极强的开放性。这样的紧张关系，从围绕三个诉讼法修改的激烈争论中可以略见端倪。
三大法系和三种契机的交错
显然，现存法律体系包含着反法化（anti-legalization）、非法化（de-legalization）以及法化（legalization）这三种性质迥异的契机。如果把香港、澳门以及台湾地区也纳入视野，就是世界三大法系并存的格局。如何对相异的构成因素进行整合因而显得非常严峻。
从“零判决”到“无责任”的陷阱
整合问题与司法的应对举措
熨平制度皱褶、消除规范抵牾的整合作业，需要继续加强立法功能，但更重要的是把着力点转移到执法和司法特别是研磨解释技术上来，在处理个案的过程中不断弥合条文和事实之间的裂缝、填补权利空白，在一个刚性的基本法律框架中不断应用专业技能进行微调并创造具体的政策和法理。然而令人遗憾的是，中国司法系统的现状却在进一步加大开放性和弹性，使得法律体系固有的自我完结、自我准据的特征几乎消失殆尽，结果是越来越加重“权大于法”的痼疾。
以同情的态度来分析这种特殊现象背后的逻辑，可以发现所谓“大调解”方式的导入是为了以法律的弹性化来应对社会的不确定性。特别是在转型期社会的各种矛盾激化之际，新的问题层出不穷，合法性与非法性的界限也暧昧不清，根据既定的规范进行黑白分明的判断变得比较困难，调解和妥协是有助于化解审判尴尬的。
另外，具有特定政治含义和行政色彩的“能动司法”口号的提出，也是为了应对回避诉讼、在体制外寻求救济的倾向，其动机或可理解，但是过犹不及。面对现实，我们还是有必要追问一下，那些随兴所至、侵蚀立法权和行政权的司法举措究竟能否达到预期目标，会不会带来更大的流弊？
法院人民满意度的悖论
近些年来流行一种说法，是以人民满意度作为司法评价的标准。这就等于告诉社会：法律可以根据群众的态度在适用中进行调整，因而法院是有裁量权的。这样的能动司法政策势必促进围绕法院裁量权进行讨价还价的交涉，加强法院与群众的互动。而在这类的互动中，法院采取“大调解”方式，侧重当事人通过和解自主解纷。这就等于一方面提供健讼的诱因，另一方面又只是沿用息讼的传统手法，其实很有些自相矛盾。本来，法院以其工作性质是很难让所有人满意的，甚至可以说大多数案件的审判都很容易导致一半人（败诉方）的不满。如果把法院的工作方针定为让大家都满意，等于给自己的脖子套上了绳索。
这些因素导致一个悖论性的情况：法院被推到处理社会矛盾的第一线，处在关注的中心地位，但正是在这样的众目睽睽之下，法院的威信在不断下降，逐步被边缘化。在这个过程中，会出现一种言论的权力，左右着法律体系与审判实践之间的关系，甚至形成“舆论即法律”的事态，使社会越来越不确定。
从“大调解”看各人负责与无人负责
让我们回到问题的原点：不确定性的增大。这意味着卡尔·施密特（Carl Schmitt）所说的“例外”（exception）频繁发生，异常事态在相当程度上取代了“日常”（routine）。在这样的状况中，创造性混沌的意义得以呈现，严格守法原则受到严峻挑战。但是，国家之所以为国家，是必须在不确定的状况中提供确定性的。从无序到有序，从无政府到有政府，关键在于不确定性的缩减和确定化程度的提高。即使从相对主义观点来看，也需要某种“以不变应万变”的刚性机制，以防止社会的分崩离析。如果这种刚性机制不在法律之中，那就只有到行政性权力中寻找。
而在不确定性增大之际，除了程序之外，必须更进一步强调责任。主要是指法律上的责任。但在实践中，哪怕是非制度化的个人责任，哪怕是传统的承包责任也聊胜于无。而“大调解”和“能动司法”的最大流弊恰恰是导致责任和“问责”无从谈起，甚至还会以表面上各人负责的民主政治的名义，诱发某种最终无人负责的事态。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推到了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。于是，法官往往倾向于逃避责任，否则法官就容易遭到来自不同方面的指责。有些地方法院提出的所谓“零判决”口号，其实质就是“零责任”。
在这里，法官已经开始自我否定了。一切取决于当事人的讨价还价和妥协，没有判决，还需要法官吗？或者也可以说，调解之类的非正式解纷方式，在特殊的语境里、在很大程度上已经蜕变成了某些法官滥用裁量、推卸责任的手段。这就很容易使国家秩序陷入混沌乃至整体性危机。
司法民主化诱发“众愚政治”
法律适用的弹性构成司法腐败的温床
中国式“能动司法”和“大调解”造成的结果首先是不断放大法律的弹性，使行政性权力摆脱法律羁绊。与此相伴而生的是法官裁量权也越来越大。为了限制自由裁量的恣意性以及随之而来的司法腐败，必须追加当事人同意以及舆论监督等要件。因而司法的程序性和专业性不得不淡化，审判独立原则也不得不相对化。最后，是具体的两者合意关系而不是普遍的正义成为法律决定正当化的基础，客观的、中立的司法概念也就溶解于无形。这就是所谓司法民主化的基本逻辑关系。
由于司法判断是一种基于调停、和解的共同决定，所以审判人员的责任是难以确定的。调解结案率越高，问责的范围就越小。可想而知，司法腐败的余地也就越大。
在追究法官错判责任的压力之下，越来越多的法官难免倾向于逃避责任负荷。而“大调解”提供了最方便的通道。当事人当然是希望借助这种方式参与司法决定过程，以减少腐败、确保公正的，殊不知结果却适得其反，基于互惠性的妥协，为对法律上下其手的不正行为提供了大量机会。既然当事人的承认、和解、满意度甚至私下交易都成为影响规范与事实之间关系的参数，司法推理中的概念计算也就变得无法验证和再现了。
在法外行事的弹性条件下，无论如何强调问责，实际上都无法要求审判者履行说明义务。因为合法与违法的界限已经变得非常暧昧不清了，剩下的只是不受法律约束的刚性权力的彰显。
按照现代法治国家的制度设计，立法权的行使以目的为本位，具有政策指向，容许政治妥协；行政权的行使强调等级、效率、能动性以及灵机应变；而司法权的行使则以严格遵守法律为前提条件，为制度的妥当运作划出刚性底线。
在具体问题的决定上，审判机关只对法律负责，并且享有终局性判断的权力。这既是规范整合化的需要，也可以确保个案处理过程及其结果可以还原、验证、再现，从而使问责成为有的放矢。法官不能以法无明文规定或者缺乏专业知识为由拒绝受理案件和进行判断，这样的判断必须阐明根据和理由，在上诉审定之后具有最终极的效力——这就使得决策无法推卸责任，使得责任所在也一目了然。在上述状况设定之下，其实是很难产生司法腐败的，也无需叠床架屋的监督。
司法迎合群众的危险性
如果审判机关不是这样定位，司法被群众政治化了，个案处理都是非正式的法外行事，甚至以当事人的满意度和群众感觉作为决定的依据，那么无论在形式上如何强调责任，无论罚则的规定如何严酷，都将演化出一个谁都不负责任的局面，也很难依法追究任何人的责任。基于同样的理由，无论如何防止司法腐败，都将事倍功半甚至徒劳无功。
如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌，那么理性和自律精神就会加速融化，对物质的欲望、追逐眼前利益的短期行为、民粹主义以及情绪化舆论就会急遽膨胀，过不了多久，得到的将只有所谓“众愚政治”的苦果。就像“面包与马戏”政策、温泉宫里的奢靡社交以及角斗场里的嗜血狂欢导致罗马帝国走向衰亡那样的“众愚政治”，就像优厚的年金、过量的公务员以及对偷税漏税行为网开一面的姑息导致当今希腊陷入严重财政危机那样的“众愚政治”。
法治的基本维度：应然和调整
问题状况的分析
中国出现“能动司法”和“大调解”现象的主要缘由，在我看来，还有法律两种基本维度的纠结所造成的误解。一般而言，法律作为行为规范，主要解决两大类型的问题：其一，应然；其二，调整。这两者本来就应该也完全有可能分开来考虑，但在中国社会却总是纠缠在一起，无法进行概念计算，变成一笔糊涂账。尤其是法律的调整功能长期遭到忽视，使制度改革无法跳出意识形态的纠缠。
概念内容的说明
应然是指应该做正确事情的义务，涉及价值判断、道德以及正当性根据。应然与一个社会的文化传统以及意识形态密切相关，也就是与萨维尼（Friedrich K.v.Savigny）所说的“民族精神”相关。在一个重视实质性道德规范和文化认同的国度中，在强调国家核心价值的语境里，应然是政治上的优先议题，是法律上的重点领域。例如针对财产所有关系和家庭成员关系的规范，总会涉及社会正义观和道德秩序。《民法通则》里关于公序良俗或者公平责任的一般条款也是如此。
刑事方面的“严打”运动，实际上反映了对惩罚犯罪和预防冤枉这两种目标在价值判断上的优劣顺序，受到法律意识形态的支配。不言而喻，应然具有对抗事实、唯我独尊的性质。如果过分强调某一种价值观或美德，这种独善性就会不断膨胀，压缩自由以及合理选择的空间。
与此不同，调整是指技术层面的有序化处理，侧重确定性和效率，与价值判断没有什么直接的、必然的联系。例如交通规则，在中国和美国是车辆右行，在日本和英国是车辆左行，都是可以的，并没有对错之分。只要明确了究竟是右行还是左行，并且严格执行规则，就可以很好地调整车辆的流向，避免混乱和撞车事故。各种法律程序虽然包含应然的内容，但其实主要是解决调整问题的。程序上的调整功能，就是让不同的诉求、主张以及价值判断在对等的条件下竞争，使其中最有说服力、最能得到多数支持或者专家认可的选项成为法律决定的结果。强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下，化解进行适当的价值判断的困难。
从调整的视角重新认识审判权
把被转换错了的问题再转换回来
但在社会现实中，我们看到的情况总是相反。人们似乎特别喜欢上纲上线，把调整问题转化为应然问题，把专业技术问题转化为价值判断问题，把简单问题转化为复杂问题。结果是大幅度增加了社会的不确定性，好像成心制造“浑水摸鱼”的机会似的。但同时又乐此不疲地采取监督措施、开展群众运动、平反冤假错案，好像真的下定决心要澄清浑水以维护社会确定性似的。
这样做或许自有这样做的道理。然而不得不指出：在混淆应然和调整之后，法律的调整功能势必因应然之争而大幅度减弱；一旦连单纯的调整问题都不能有效解决，那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了。在这样的情况下，越强调应然，就越显得滑稽。彭宇案发生之后围绕法律与道德之间关系的舆论鼎沸和一波三折，难道不就是这样吗？这个案件本来在调整层面就应该，也完全有可能妥善解决的，结果硬是给拉扯到应然层面去了，变成了一团挥之不去的司法疑云，变成了一截越描越黑的历史笑柄。
凸显调整功能，使法律的效力刚性化
在应然层面，道德话语的卷入会使司法推理复杂化，进而导致规范的弹性化。但在调整层面，法律必须刚性才能达到制度设计的目的。从这样的视角来看中国的法律意识和有法不依问题，除了必须克服权力结构上的弊端之外，关键在于如何适当区分应然和调整，充分发挥法律在调整方面的功能，让法律在应该刚性的地方硬起来。从本质上说，把审判权从目的、道德、阶级意志、国家意识形态等价值判断的连锁中解放出来，让法官只服从法律而不必过多地顾忌其他因素，就是要集中精力解决调整问题。
当议会多数派任意立法时，通过司法机关进行合宪性审查，确保宪法秩序的确定性和法律体系的整合性，就是在政治势力之间发挥法律的调整功能。当行政部门滥用权力侵犯公民个人权益时，通过行政诉讼制度对力量对比关系进行矫正，也是在国家与个人间发挥法律的调整功能。在这类场合，规范如果不刚性，审判权如果不独立，无可回避的调整问题就无法解决，秩序也就会失去屏障。其结果，应然也是无从落实的。
对应然的误解导致两种民意对峙
所谓“司法民主化”命题的最大特征是把审判权与调整问题切割开来，让法院直接面对应然问题。民主的核心问题是由谁决定、由谁做主，取向是多数派说了算。因此，司法民主化意味着审判主体不限于职业法官，还包括一般公民，并且让个人权利的认定服从多数派的意志。在审判主体多元化的延长线上，围绕不同价值的议论势必活泼化。在这里，法官或多或少要带上主张的党派性，很难保持中立和客观，从而也不具备解决调整问题的优势。
司法的核心问题是严格遵守法律的正当性，取向是把法律理解为一般民意的表达。因此，司法民主化意味着用特殊的、局部的民意（一时一地的舆论）来检验和修正反映普遍的、整体的民意（国家法律）。在这里，法官不得不跳出现行法律的框架来创造能让当事人以及地域共同体满意的规范，不得不把政治性妥协的契机和偶然性嵌入司法过程，其结果，法律势必出现各种地方版本、个案版本，乃至碎片化。于是我们可以看到两种民意——立法上的民意与司法上的民意——的对峙格局，可以看到审判人员甚至有可能以民意或者当地舆论的名义无视现行法律体系、突破审级制度。
立法应然与司法调整以及作为媒介的律师
目的与条件的区分
可想而知，这样的“司法民主化”，实际上既扭曲了司法，也败坏了民主，还误解了具有某些民主色彩的“司法参与命题”。在现代民主法治国家，民主政治应该侧重应然问题，按卢曼（Niklas Luhmann）所谓“目的之程序编码”进行制度设计，通过立法表达人民的意志。与此相比较而言，司法应该更侧重调整问题，按所谓“条件之程序编码”进行制度设计，通过审判独立原则和职业法官的技术性操作把个人诉求与人民意志通过制度和媒介衔接起来。司法参与应该是以程序公正和法律解释共同体等制度条件为前提的，而不是对制度的否定。真正的司法民主性在于通过具体案件的审理发现和累积新的共识，通过判例把个别当事人、少数派以及弱势群体的合理诉求以法言法语转写到法律体系之中，采取与代议机关不同的解释性旋回的方式逐渐推动制度改革。
通过律师把当事人的诉求转写成规范
在这种制度性的司法民主化过程中，律师可以扮演重要的角色。罗马共和时代的雄辩家西塞罗（Cicero）曾经说过，“律师的职责是在即使未必与真实相符的场合，也要证明处理案件的法律妥当性”。
20世纪的思想巨匠韦伯（Max Weber）也指出：“律师与当事人直接联系，并具有依赖于不稳定的社会评价的私人开业者的属性，因此倾向于扮演代表无权无势者、维护法定平等性的角色。”因此，律师适合对公民个人的诉求进行法律加工和辩护，也可以对规则的严谨性进行严格的检验。
毋庸讳言，现阶段中国律师当中也存在这样或那样的问题，某些过度的逐利行径以及暗盘交易在不同程度上贬损了其形象，需要矫正。尽管如此，我们还是有必要去维护律师特有的身份定位和以“对客户的忠诚”或者“党派性”为特征的职业伦理，而绝不能故意采取抹黑律师的手段达到政治目的。因为这个壁垒一旦坍塌，侵权现象就将在社会中四处横行，最终将危及国家根基。因为如果没有律师作为懂行的推手，“司法民主化”云云就是自欺欺人之谈，或者会使审判权掉入“众愚政治”的陷阱而不能自拔。
应然与调整的互动关系
从解决调整问题的角度来考虑司法的功能，审判独立原则不外乎一种协调各种不同权力关系的法律尺度，是防止立法机关和行政机关失控的制度刹车，是秩序正当性和社会公正的可视化堡垒。即使从解决应然问题的角度来把握司法，也需要坚持审判独立原则，否则就很容易使规范融化在琐碎的事实之中。法官正是借助那种独立的、因而可以中立的特殊地位来确保应然不至于被事实上的力量对比关系所左右，并且在进行技术化调整的过程中实现应然。
对法官而言，尽量去意识形态化就是他的意识形态，尽量价值中立就是他的价值判断。至于与党派性相关的价值判断，应该主要放到行政部门或者律师事务所层面去处理。至于与民主政治相关的应然问题，应该主要放到人民代表大会层面去处理。当然，立法机关也要发挥解决调整问题的功能，特别是在决定税种和税率以及涉及再分配的财政预算案方面。但立法机关更注重的是把应然变成实证规范，以条文等的方式明确表达出来，并且通过对应然事项作出判断或决定而对社会关系进行调整。
金融危机下的民主航海图与法治之锚
不确定性与政府信用
在构想未来的法律秩序之际，绝不可忘记一点，即：天下正在巨变。我们面对的是世界结构大转换的激荡。
类似柏林墙坍塌的政治多米诺骨牌现象，从2011年初的突尼斯开始，渐次席卷北非和中东地区。但更大的冲击波来自发达国家。
美元放水、欧洲国债危机、日本贸易逆差在2012年初引起了更广泛的信用不安，相伴而来的是全球货币体系的重心迅速东移和南下。自从1971年废除金本位制之后，货币经济是靠政府信用作担保的。但是，随着外汇市场金融衍生品以及期货交易的规模过度扩张，政府和央行对市场的干预和诱导越来越无效。连国债也充满风险、让人退避三舍，而提高国债利率又会增加财政赤字、加剧金融危机的攀升。因此，发达国家的政府信用已经岌岌可危。另外，代议民主制和选民构成使得各国通过增税方式削减财政赤字的对策难以推行，不得不像凯恩斯（John M.Keynes）指出的那样，借助通货膨胀的方式变相征税。而通货膨胀会导致货币贬值，也意味着外国货币相对升值，成为调整贸易均衡关系的另类手段。
法治应该优先于民主，尤其在现阶段
这样的大趋势给中国带来了空前的压力，也提示着惨痛的教训，同时还构成重大的战略机遇。在上述背景下展望2012年之后的中国发展，可以认识到，关键在于建立和维持牢固的政府信用。在一国经济形势较好、但贫富差距太大的情况下，投资环境的改善和“分蛋糕”问题更加凸显出来，因而政府信用尤其有赖于高效而公正的秩序，即有赖于法治和民主。但是，在地方政府债务占GDP的30%、人民币实质性升值幅度绝不能超过30%这样狭窄的选择空间里，一窝蜂式的群众政治以及“大调解”很可能扭曲民主化进程，增加社会的不确定性，甚至带来系统瓦解和行为失控的后果。为此，政治体制改革的顶层设计方案必须首先解决能够删繁就简的调整问题，必须把法治，特别是一视同仁的司法正义放在优先顺位上，必须描绘出从法治过渡到安定民主制的具体路线图。
立法权、行政权与审判权之间的关系
不言而喻，我们所追求的社会主义法治国家，并非仅仅用法律规则来强制社会，还需要特别注意强制的正当性。在现代社会，强制的正当性主要来自民意。人民的承认就是法律秩序的正当性基础。但这种民意不能等同于一时一地的舆论，更不等于群众对审判的感受，而是少数服从多数的程序性游戏规则，是兼顾个人自由和公共事务决定的制度安排。
在这里特别需要强调的是，法治应该也完全可以反过来成为民主的基础。因为法治可以提供基本的政治信任，还可以避免多数派专制的弊端，从而使民主成为一种安定的、成熟的社会生活方式。所以，民主与法治是互为表里、互相依存的。
具体到国家权力之间关系上，如果说人民代表大会和政府部门是为多数派而存在的，那么就应该承认审判机关是为少数派、为个人、为弱者而存在的。因为多数派的诉求可以通过立法程序得到保障，也可以通过行政机关出于公共利益的考虑得到保障，但是少数派尤其是普通公民个人的声音与多数派不同的时候，即使有理由，即使正确，也很难反映到制度之中。只有在法院，任何个人的声音都会被认真倾听，甚至可以通过判决反映到制度的框架里去。尤其是在相对比较集权的政治结构里，审判独立可以为权力划出有限性的清晰边界，同时也为权力提供正当性的制度支撑。
另外，如果判决是在考虑了特殊情况和当事人合理诉求之后作出来的，有可能会对法律是一个补救，对行政机关的举措是一个补救。在这个意义上，也只有在这个意义上，审判机关是可以对立法、行政机关进行限制和某种纠正的，是可以成为少数人、个人推动社会进步和制度变迁的杠杆。所以，立法民主化与审判独立化也是互为表里、互相依存的。
让民主政治在双轨上渐进
从法治的角度来理解民主政治，最重要的构成要素有二：（1）税制法定。无论是税种，还是税率，都不能由行政机关决定，必须通过民主程序以人民代表大会通过的法律形式明文规定。（2）财政公开。预算审议是民主政治运作的关键，是实现分配正义的杠杆，绝不能流于形式。因此，在财政收入达到十万亿元的巨大规模、社会保障成为主要民生议题的当下中国，民主化应该从预算透明化起步。
通过“预算议会”调整事实上的力量对比关系，通过独立审判实现形式上、机会上的平等，只有这样才有可能增强政府信用，在日益增大的全球不确定性的大海中投下中国的维稳之锚。
2012年3月20日