和而不同

没有程序，就没有真正的法治可言

中国正处在社会转型的关键时刻。

随着利益分化和观念更新，原有的意识形态已经裂变，但新的社会共识却还没有确立。这种情形反映到人们的行为方式上，导致不同诉求的摩擦和冲突，导致各种领域的失范和无序。另外，全球化带来的相对性浑沌，也增大了对社会进行宏观调控的难度以及决策失误的风险，容易引起那些承受决策负面影响的群体的不满、抵触乃至反抗。为此，需要强调法治，以便采取统一的、普遍的、以国家强制力为担保的规范来维护或重构秩序。

但是，现代法治的本质性特征并不在于强制，而在于强制应具备足以服人的正当性。

不言而喻，只有共识才能真正使强制正当化并发挥实效。然而目前的现实告诉我们，在主流价值分崩离析的过程中，要达成共识非常难。在这样的背景下，各级政府不得不采取如履薄冰的谨慎态度，不得不千方百计“摆平”各方，不得不用人民币来贿买当事人，不得不重新乞灵于“马锡五审判方式”，不得不以“大调解”的名义来和稀泥，从而分散问责的重压。当这一切都仍然不足以弥补共识裂变的缝隙时，就只能诉诸赤裸裸的暴力；其结果，势必进一步促使社会共识的瓦解。

由此可见，要走出这种转型期法治的陷阱，我们首先必须在没有共识的地方寻找出可以达成共识的途径，然后循此形成某种具有正当性的强制执行机制。这条途径就是程序。更准确地说，就是确保决策不偏不倚、合情合理的正当程序。通过对“怎样作出决定”的程序共识来实现对“共同承认这样作出的决定”的实体共识，并使这种作为决定之结果的共识具有强制执行的力量，不容许混淆黑白的妥协，不容许反复翻案的缠讼，不容许以暗盘交易取代普遍合意——这就是程序治国的基本思路。

去程序化的“大调解”当然也可以成为弥补共识裂缝的一种技艺。在急剧的社会变迁之际，各类非正式的解纷机制或多或少是有利于政治举措软着陆的。但是，片面强调那种无视程序的“大调解”，会反过来妨碍制度的变革和建设，使决定过程充满投机性、保守性以及个别的讨价还价，甚至变成形形色色潜规则的温床。

正当程序的宗旨是要在公开透明的话语空间里确立新的、真正具有公共性的、可以在同样条件下不断再现的共识以及相应的可以统一适用的规则体系。因而程序一方面可以限制行政官员以及司法者的裁量权，从而有效地保障个人权利，另一方面却容许选择的自由，并通过沟通和理由论证来收敛不同的意志，造成非常确定的效应。

从这个角度来观察和讨论当今中国的法治问题，湖南等地建立和完善行政程序的实践经验值得高度评价。理由正如温家宝总理不久前所指出的那样，“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性。”也就是说，现代法治不仅要求老百姓守法，而且要求行政官员自身也要守法，甚至把限制政府权力作为最核心的价值标准，而正当程序就是限制政府权力的不二法门。所以，没有程序，就没有真正的法治可言，依法治国的设想也就会深陷在“钓鱼执法”、“司法腐败”、“拍卖判决”、“上访与截访”以及“暴力抗法”等千奇百怪的泥潭里而不能自拔。

对程序治国思路的质疑主要有两点：其一，在社会转型时期，所谓“日常”已经剧变，所谓“例外”层出不穷，正当程序的原理不能应急，主权者的政治决断成为必然。其二，正当程序的那个“正当”也是以价值共识为基础的，因此程序自身的正当化并不能通过程序来自我实现。显而易见，这些质疑并不能否定程序的重要性。恰恰相反，这类质疑的不断出现只是证实了共识的裂变以及价值多元化已经到了怎样严重的程度，同时也证实了执政正当化日益成为关注的焦点，更证实了要不要把正当程序作为中国法治建设的突破口这个问题的确是个值得反复探讨的真问题。

实际上，处理例外或者紧急事态固然需要当机立断，也需要临机应变，但并非可以把程序置之度外。社会转型时期的特殊性只是把以程序限制权力行使的重点从事先监控变成事后监控而已。例如，为申诉者提供救济和矫正的不同程序性条件、加强司法审查程序的功能、设置宪法提诉程序，等等。在这里，程序构成媒介，发挥着防止制度碎片化的整合功能。

另外，正当程序的设计固然以一定的价值评估为前提，但关于正当程序的承认却完全可以基于常识和公理作出。例如，公共事务的处理必须公开进行，不同意见应该享有同等的表达权，任何结论必须以充分的信息和论证为基础，少数服从多数，在公共事务之外的问题上尽量保护个人的思想自由。在这里，程序生产结构，这些程序性原则正是决策机制进一步科学化、民主化的基本内容。

总之，在社会转型的关键时刻，我们必须通过正当程序来协调不同利益集团、不同价值观之间的关系，凝聚基本共识，进而以井然有序、波澜不惊的方式推动政治改革，逐步达到建设民主法治国家的宏伟目标。