第二章 民法规范理论

第四节 法律规范的概念与结构

一、法律规范的概念

以法律作为研究对象的学科，依其视角之不同，可形成法律哲学、法理学、法律经济学、法律社会学、法律史学以及实证法学或称法律教义学（Rechtsdogmaitk）等不同分支。其中，实证法学是一种规范科学（Normwissenschaft），以法律规范（Rechtsnorm, Rechtssatz）的结构、功能、效力及适用等问题为其研究内容，由此足见规范概念在实证法学中的基础地位。

规范（Norm）一词源自拉丁文 norma，原本指称作测量之用的“测角器”或“铅垂线”，罗马法学家将其引申为“标准”、“规则”与“规定”，用以规制人的行为或令其承担义务。相应的，所谓法律规范，指的就是法律要求某种事态应当存在或发生，尤其是人的行为应当以某种特定的方式作出。表述时，法律规范以“应当”作为连接主项和谓项的谓词（“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务”），此与以“是”为谓词的事实陈述（“苏格拉底是人”）判然有别。逻辑上，前者称规范命题（präskriptive Sätze, normative Sätze），后者则称描述命题（deskriptive Sätze），共同承载着“规范”与“事实”二分的基本原理。鉴于规范命题的特性，芬兰哲学家冯·赖特（Gerog Henrik von Wright）将其命名为“道义逻辑”（deontische Logik），以区别于传统叙述逻辑（Aussagenlogik）。

当然，单纯的语词标志不能准确展现规范命题与描述命题的实质差异。就法律规范而言，以“是”为谓词的表述亦不罕见，这尤其表现在所谓的说明性规范中（“承诺是受要约人同意要约的意思表示”）。关键在于，陈述事实的描述命题具有“真”、“假”二值（“苏格拉底是人”或者是真命题，或者是假命题），所描述的现象若被证明，命题为真，证伪则假；规范命题则不以“真”、“假”，而以“效力”为其存在方式，换言之，对于规范命题，所要追问的不是真确性，而是有效与否及有何等效力，在此意义上，称存在某项规范，意指该规范乃是“有效”的，反之，则是“无效”的。《民通意见》第118条虽然迄今仍未在文字上删除，但其实已不复存在，原因在于，该规范不再有效；称出卖人应当向买受人移转所有权（《合同法》第135条），其效力是，出卖人负有向买受人移转所有权的义务。同理，作为规范，“承诺是受要约人同意要约的意思表示”之命题，虽以“是”为谓词，却不以真、假衡量，所表达的，其实是“承诺应当是受要约人同意要约的意思表示”，或者更明确的，是“欲使意思表示获得承诺之效力，应当对要约表示同意”。

简言之，规范的存在方式为“效力”，以“应为”的命题表达。

二、规范、规则与原则

（一）概念用法

法律理论中，常有规范与原则（Prinzip, Grundsatz）之区分，原则又常被称为一般条款（Generalklausel），规范则往往与规则（Regel）互换使用。在埃塞尔（Josef Esser）的用法中，法律原则并不包含对于特定案件类型如何作出处置的明确指示，而需要由司法或立法进行界定，因此，它不是法律规范，二者关系是：“法律原则之于法律规范，有如内容之于形式。”阿列克西（Robert Alexy）则认为，原则与规则相对，共同构成规范的下位概念，理由是，规则与原则均是“应为”结构的道义逻辑表述，以指令、许可或禁令为其内容。因而，规则与原则的分别，只是两种规范类型的分别。概念使用尚且各行其是，至于如何抽象出区分规则与原则的一般原理，学界更是众说纷纭，莫衷一是。概括而言，各种学说主要在实质差别论或程度差别论两条线路下展开。

（二）实质差别论与程度差别论

1．实质差别论

实质差别论的代表是德沃金（Ronald M.Dworkin）。在他看来，规则（rule）与原则（principle）之间具有逻辑上的差别：

首先，规则遵循“全有或全无”（all-or-nothing）的适用模式，即某项法律规则或者是符合要件的待决法律事实的裁判依据，或者因为要件未得到满足而完全被排除适用；原则则只是指示了法律论证的方向，并未提供确切的裁判结论，亦难以得到完全满足，例如，虽然存在“任何人不得基于自身不当行为而获利”的原则，但相反情形非属罕见——为了更高的对价而选择违约，违约人虽负有损害赔偿义务，却不妨碍他保有自他处获得的更高利益——即便未能得到满足，亦不表示原则已被否定，其有效性并未因此受到影响。

其次，原则具有重要性（importance）判断或分量（weight）衡量的面向，两项相互冲突的原则（如“任何人不得基于自身不当行为而获利”与“契约自由”）并存时，如何选择适用，依个案重要性而定；规则与之不同，虽然在抽象的法律体系上，不同规则的重要性或分量有不同，但面对个案时，规则不能以比另一规则更重要为由主张优先效力，考虑的不是重不重要、而是适不适用的问题，当同时出现两项相互冲突的规则时，必有其中一项没有效力。

阿列克西将上述两项差别概括为“全有或全无命题”（Alles-oder-Nichts-These）及“冲突定理”（Kollisionstheorem），其本人理论则与德沃金属于同一阵营，亦主张实质差别论。

依阿列克西之见，“法律规范或者是规则，或者是原则”。二者区别的关键之点是，原则是一种“优化命令”（Optimierungsgebot），即对于原则，不仅在事实上、而且在法律上，不同情形之下的实现程度各不相同，原则的意义在于提供在法律与事实上尽其最大可能追求实现的标准；规则则或者适用，或者不适用，具有确切性，而不是如原则般或多或少地实现。

2．程度差别论

拉兹（Joseph Raz）所代表的程度差别论不同意德沃金见解，批评则主要集中于“冲突定理”。

拉兹认为，两个相互冲突的规则并非不能并存，相反，冲突规则亦可能如原则般呈现分量衡量的关系，例如，刑法上既有不得伤害他人的规则，又有自卫伤人阻却违法性的规则，面对个案时，法官须在这两个同时有效的规则之间进行重要性比较，以便确定适用何种规则。因此，“冲突定理”不能成立。实际上，规则与原则一样，所表达的，均是某一类型的人（“规范主体”）应在某种情形之下（“适用条件”）实施某项行为（“规范行为”），二者并无实质不同。差别只在于：第一，原则的规范主体较之规则宽泛，规则对诸如汽车生产商之类的特定主体课予义务，原则的义务主体则未被特定化，如“任何人不得基于自身不当行为而获利”；第二，原则的适用条件较之规则宽泛，原则往往未显示具体的适用条件，只是一般性地要求，只要有可能，规范行为就应实施，规则则包含有具体构成要件的规定，仅适用于特定情形；第三，原则所规定的规范行为较之规则宽泛，规则所要求实施的行为较为具体，原则的规范行为则具有高度非特定化的性质。显然，所有这些都只是程度而非实质上的差别，规则与原则之间亦因此无法作出截然的逻辑区分。

3．本书见解

管见以为，实质差别论与程度差别论之间的分歧也许不像表面上看起来那么大。实际上，双方都承认，规则与原则均具规范效力，并且在适用时难以截然作出区分。即便如德沃金或阿列克西般提出实质区分的公式，在作为裁判依据时，原则依然无可避免地带有或者适用或者不适用的特点，例如，“诚实信用”是法律交往中的“优化命令”，应努力追求却不可能完全达到，具备原则的性质，但面对个案时，法官所要回答的依然是，当事人的行为是否违反诚信原则，而不是诚信程度有多大，此又与规则的适用逻辑颇为相似。凯尔森指出，行为与规范客观效力之间的关系，仅仅以符合或不符合、违反或未违反的方式表现，而不存在或多或少地符合或违反的问题。就此而言，原则与规则在适用时并无实质差别，所表现的，更多的是适用过程中解释程度的不同。

三、民法规范的逻辑结构

（一）完全规范

结构完整的法律规范（完全规范）以假言命题表述，分构成要件（Tatbestand）和法律效果（Rechtsfolge）两部分，基本结构是“如果……那么”格式的所谓“条件程式”（Konditionalschema）：如果存在特定的构成要件 T，那么就会出现特定的法律效果 R。用符号表示：T→R。其中，构成要件的内容包括规范对象与情景描述，法律效果则包括应然规制及被规制的行为模式。例如，《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”前段构成要件以合同“当事人”为规范对象，若存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”之描述情景，则发生后段之法律效果，即，“应当承担”（应然规制）“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”（被规制的行为模式）。

（二）不完全规范

并非所有规范都是完全规范，毋宁说，大部分都只是不完全规范，适用时需要与其他规范相结合。不完全规范或者未规定构成要件，或者缺乏法律效果，从而亦无效果归属语句。不完全规范的功能各有不同，以此为标准，可区分说明性规范、限制性规范、参引性规范、拟制、推定、解释规则及补充规范等类型。

1．说明性规范

说明性 规 范（erläuternde Rechtssätze）可 分 两 类：描 述 规 范（umschreibende Rechtssätze）对应用于其他规范中的概念或类型作出详细描述，填补规范（ausfüllende Rechtssätze）则根据不同案件类型对一般性术语进行特定化或进一步填补其内容。描述规范所描述者，多为构成要件，定义规范（Definitionsnormen）或称立法定义（Legaldefinition）是其典型。立法定义的意义在于，通过构成要素之描述为法律规范中的概念作出界定，此定义不同于揭示概念本质的本质定义（Wesensdefinition），在逻辑上属于用以说明或规定语词用法的语词定义（Nominaldefinition）。例如，《合同法》第2条第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”与描述规范相对，填补规范意在进一步阐明法律效果, 《合同法》第133条以下，是关于买卖合同法律效力的进一步规定。

2．限制性规范

法律规范的构成要件如果被规定得太宽，字面含义超过规范的实际适用领域，就需要另一法律规范对其作出限制。此类限制性规范（einschränkende Rechtssätze）的基本形式是：假使（前规范的）构成要件 T之外，另外还存在某种特殊要素 M，即不适用针对 T所赋予的法律效果。《合同法》第18条前句规定：“要约可以撤销。”但实际上，并非所有要约均得撤销，第18条的涵括范围显然过宽，因而，第19条随即对之作出限制：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

3．参引性规范

某些规范未包含实质性的构成要件或法律效果方面的内容，而是指示适用其他法律规范，此之谓参引性规范（Verweisungsnormen）。参引是避免繁复的重要立法技术，包括法律基础参引（构成要件与法律效果一并参引）与法律效果参引（仅就法律效果作出参引）两种方式，前者如《合同法》第89条：“权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”后者如《合同法》第113条第2款：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”

4．拟制

明知不同仍等同视之，谓拟制（Fiktion）。拟制亦能起到参引效果，故有学者称之为隐蔽参引（verdeckte Verweisungen）。在立法技术上，拟制一般以“视为”（gilt als）的语词表述。《民法通则》第11条第2款：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”《合同法》第45条第2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

5．推定

有关推定的概念，歧见纷呈。一般来说，依推定内容之不同，可分推定法律规范之事实要件存在或不存在的事实推定（Tatsachenvermutungen）与推定权利存在或不存在的权利推定（Rechtsvermutungen）。前者如《合同法》第78条：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”后者如《物权法》第17条第1句：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。”

经常被讨论的，还有所谓可推翻的推定（widerlegliche Vermutungen）或称单纯推定（einfache Vermutungen）与不可推翻的推定（unwiderlegliche Vermutungen）。顾名思义，可推翻的推定可为相反证据推翻，意义在于配置举证与说明负担，属于实体性的举证责任分配规范。前述《合同法》第78条与《物权法》第17条第1句均为可推翻的推定。与之相对，不可推翻的推定与举证分配无关，被推定的事实，法律地位与真实情形别无二致，就此而言，不可推翻的推定与拟制具有相似的功能，加之前者亦常表现为“视为”的表述结构，故有学者认为，二者性质不必两论。不过，亦有学者试图作出区分，例如，在齐佩利乌斯（Reinhold Zippelius）看来，拟制与真实之间必不一致，不可推翻的推定则极可能就是真实情形。据此，前述《民法通则》第11条第2款及《合同法》第45条第2款乃是典型的拟制，《合同法》16条第2款则属不可推翻的推定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”

6．解释规则

为确定法律行为的含义，制定法可能指示某些解释方法，如《合同法》第125条第1款：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”亦可能直接就含糊不清或具多重含义的意思表示直接给出解释结果，如《合同法》第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第236条：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”前者称形式解释规则（formale Auslegungsregeln），后者则为实体解释规则（materiale Auslgegungsregeln）。《德国民法典》上，实体解释规则常伴以“有疑问时”（im Zweifel）之表述。

从概念上区分推定与解释规则本不困难：前者是对某项事实或权利存在或不存在的推定，后者则意在明确意思表示的意义，彼此相去甚远。但由于实体解释规则有如可推翻的推定，亦具举证分配之功能，二者界限因此变得模糊。例如，德国通说认为，《德国民法典》第613条（“有疑问时，劳务给付之义务人必须亲自作出劳务给付。有疑问时，劳务请求权不可让与”）乃是实体解释规则，另有学者则以之为推定。

7．补充规范

解释规则旨在明确含糊不清或具多重含义的意思表示，以避免法律行为陷于无效。但在某些情况下，相关意思表示付诸阙如，而法律秩序纵无法律行为作出安排亦须规整，或者法律行为纵有缺漏依然存在维持效力之必要，此时，需要辅之以补充规范（ergänzende Normen）。补充规范可分一般补充规范与具体补充规范两类，在前者，当事人未就相关事态作出任何意思表示，法律为之设置整套规范以供适用，如法定继承、夫妻法定财产制等，后者则对法律行为的个别缺漏作出补充，如《合同法》第62条。

（三）规范的体系性与不完全性

同一法律秩序下，规范之间的相互呼应乃是体系内在要求，不仅不完全规范，即便所谓的完全规范，亦不过是规范意义链之一环，若无其他相关法律规范与之配合，依然无法得到理解并适用。例如，前述《合同法》第107条乃是涵括了构成要件与法律效果的完全规范，但在法律适用时，首先需要判断何谓“合同”，否则无法认定当事人是否“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”，关于“合同”的界定，则在《合同法》第2条：“（第1款）本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（第2款）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”同时，何谓“不履行合同义务”、“履行合同义务不符合约定”，如何“继续履行”、“采取补救措施”以及“赔偿损失”，各“违约责任”之间具有何等关联，等等，无不需要结合诸如《合同法》第108条以下的各项规范始得理解。就此而言，在规范意义脉络内，并不存在真正的“完全规范”，所谓“完全规范”与“不完全规范”，差别只在“不完全”的程度不同而已。不仅如此，规范关联的体系化程度越高，彼此唇齿相依的程度就越高，规范的“不完全”性也就越突出，“一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典”。此之谓也。