第四章 法律行为的效力自治

第九节 法律行为的效力基础

一、法律行为的自治途径

称法律行为是私法自治的工具，意义在于，私人能够借助自由行为依自己的意志形成法律关系。因而，通过法律行为的私法自治，在法律制度上，理应包含行为自由与效果自主两个方面。

（一）行为自由

私法中的自由，指的是私人意志不受外在强制与干涉之状态，表现在法律行为制度上，包含两层含义。

其一，法律行为之实施，由当事人自由选择。首先，法律行为之实施与否，由当事人自主决定，既不必征得他人、尤其是公权力者的许可，更不被指令实施。哈耶克指出，“一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由”，“如果一个人所能做的大多事情须先获致许可，那就绝无自由可言”。这一含义得到制定法的确认，如《民法通则》第4条与《合同法》第4条均规定私法行为奉行“自愿原则”，“任何单位和个人不得非法干预”。其次，法律行为之实施方式，奉形式自由原则。此亦体现于《民法通则》第56条第2句与《合同法》第10条第2款第1句中。与之相反，公权行为或者以授权规范为依据，或者是强行规范指令的结果，强调“依法行政”，不以自由为原则。例如，《行政强制法》第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”

其二，法律行为之实施，不必向任何人出示理由。私人实施法律行为，单凭一己意志。行为人不必向任何人说明，为何在这个超市购物，而不到另外一家超市或零售商店，亦不必向超市说明，为何决定购买矿泉水，而对大减价的红酒置之不理。道理很简单，在私法自治的框架内，效果由本人承担的私人行为，不必自证正当性。此如德国法学家肯德根（Johannes Köndgen）在评论梅迪库斯《民法总论》教科书时所言：“私法主体的行为动机属于禁忌，行为后果由其本人承担即为已足。”公权行为则相反。权力行使行为针对他人，因而，公权力机关无论作出行政决定抑或司法裁判，均须证其正当。正因为如此，私法纠纷中，主张对方行为不当的原告，须负举证之责（《民事诉讼法》第64条第1款），而在行政诉讼中，行政行为合法的举证负担由作为被告的公权力机关承担（《行政诉讼法》第32条）。

（二）效果自主

行为自由可以区隔私人行为与公权行为，却难以展现法律行为的本质特征。因为，除法律行为之外的其他私人行为，如事实行为，亦至少在表面上合乎行为自由原则之要求——任何行为之作出，均是行为人意志支配的结果。法律行为与其他私法上的行为根本区别在于，前者的法律效果为行为人意思表示所设定，即，除了行为自由，还奉行效果自主原则。

效果自主亦有两层含义：

其一，法律行为本身即为规范，能够直接作为请求权规范基础。法律行为系拘束当事人的个别规范，只要不与一般规范中的强制规范相抵触，即兼具行为规范与裁判规范之效力，当事人发生纠纷时，法官须以之为据作出裁判。《法国民法典》第1134条第1款称“契约在当事人之间有相当于法律的效力”，意即在此。

其二，法律行为产生何种法律效果，取决于当事人的意思表示。帕夫洛夫斯基（Hans-Martin Pawlowski）指出，“法律行为之术语指向意思表示或者说契约与其法律效果之间的关联”。欲构成民法上健全的意思表示，除了外部的表示行为外，行为人还需要具备行为意思、表示意识与法效意思三项要素。这意味着，行为人不仅对其行为的法律意义具有明确的认知（表示意识），而且还通过法效意思设定行为的具体法律效果。相应的，无论关于契约标的与对价、履行时间地点与方式，抑或违约之后的救济，有关契约（法律行为）的任何纠纷，若是契约已作约定，法官均应尊重，并依契约内容实现当事人意志。

行为效果由行为人意志自决，此乃区别私法法律行为与公法行为（如行政行为）的关键之点。行政行为可课予相对人以义务与责任，在此意义上，行政行为亦具规范效力，属于凯尔森脉络下的个别规范。不过，行政行为法律效果之产生，并非基于行为实施者的意志，而仅仅是将抽象的一般规范具体化于个案，是所谓“依法行政”。法律行为这一个别规范则有不同：一方面，私法缺乏如公法般的一般性积极行为规范，少量的强制规范则多属禁止性的消极行为规范，当法律行为充任当事人的积极行为规范时，不可能是消极行为规范的具体化；另一方面，抽象的任意规范只是隐性行为规范，在当事人没有其他意思表示时始得适用，法律行为自然亦不可能是任意规范的具体化。因而，法律行为并不是具体化抽象的一般规范的结果，而是通过行为人意志直接创造个别规范。

二、法律行为效力基础的传统见解

法律行为之行为自由已得到普遍认可，并反映于我国实证法，但上述效果自主的观念却应者寥寥，被广泛接受的反倒是效果法定。

早在民国时期，法律行为之效力基础即被普遍归结为法律规定。例如，史尚宽先生一方面认可私人依其意志自由创设法律关系之自治理念，并以法律行为为其手段，另一方面又表示：“一切之法律效力，为法律所赋与，于此意义，法律行为之效力亦为法律所创设。”只不过，法律之所以赋与法律行为以效力，“乃在于行为人于其意思表示亦欲如此之效力”，而与非法律行为不同。再如，在王伯琦先生看来，将法律行为效力归因为意思表示中的法效意思，此系个人主义的结果，但它“与客观事实，全不相符”。实际上，法律行为之效果“绝非表意人意思力之产物，表意人虽可意欲，但终无法影响其效力之发生”。无论婚姻收养等行为，抑或财产契约，效力均为法定，概莫能外。

效果法定的观念在新中国得到加强。表现之一是，民国时期，法律行为之“合法”，尚在消极意义上被理解为不得违反强制性规范或公序良俗，强调的是“不得违法”。而在新中国，法律行为的合法性已转向如同“依法行政”般的积极意义，强调的是“必须合法”。例如，谢怀栻先生指出，法律行为的效果为法律所赋予，“法律（民法）之所以按照行为人的意思使其发生一定的法律效果，是因为行为人在意思表示中的意思（意愿）是合法的，符合法律的规定，是法律所允许的”。王利明教授的表述更加明白：“强调法律行为的合法性，首先揭示了法律行为产生法律效力的根源。……法律行为的效力，从表面上看，是当事人意思表示的产物，但实质上来源于国家法律的赋予。也就是说，因为当事人的意思表示符合国家的意志，具有合法性，因此国家赋予当事人的意思表示以法律约束力。”

再往前追溯，德国学说汇纂法学时期，法学家就法律行为与制定法之间的关系曾有过讨论。前述史尚宽先生的观念，即受其影响。至少自萨维尼以降，“法律事实”已成为学说汇纂法学不可或缺的法律概念，被用以指称能够导致法律关系产生或消灭的事实。作为法律事实，法律行为虽被普遍定义为指向法律效果之产生、消灭或变更的私人意思表示，但学说汇纂法学家同时认为，与并不指向法律效果的其他法律事实相比，效果的终极根源其实具有同一性，均来自于制定法（Gesetz）的意志，不同之处仅仅在于，对于前者，制定法将法律效果加诸其上之时，须考虑当事人意志，后者则否。对此，冯·图尔亦曾明确表示：“法律行为的效力，有如任何法律事实，建立在制定法的许可基础之上，只不过因为制定法是依照当事人所表示的意志塑造法律行为，所以不妨将此意志当作法律行为效果的具体来源，而法律行为亦因此与那些制定法无需考虑当事人意志即予以法律效果之其他法律要件对峙而立。”

在德国法学家看来，法律行为之成为私法自治的工具，在于制定法赋予其法律效果时须尊重行为人的意志，因为，“制定法于此只是以私人当事人意志的服务者之面目出现”。新中国法学家则认为，法律行为之所以能够根据行为人意志发生效力，是因为该意志“符合了国家的意志”。私人与国家的地位恰好被倒置了。

三、法律行为的构成要件

由制定法赋予法律行为以效果，在传统法律教义学上，系借助“构成要件（法律要件）”而实现，即是说，构成要件为特定法律效果之法律前提，于法律效果（法律效力之实现）而言，法律规范与具体实现法律效果的特定事实——所谓的法律要件——均不可或缺。

（一）构成要件的传统功能

传统民法上，法律行为的构成区分为成立要件（Tatbestand des Rechtsgeschäfts）与生效要件（Wirksamkeitsvoraussetzung）。其中，成立要件是指为法律行为成立所必要之事实，法律行为成立后，欲使其发生效力，尚需具备生效要件。陈自强教授指出，传统理解的构成要件是“法律效果发生之前提，要件未备，效果即不发生”。它是关于法律效果发生的积极规定。一旦在与成立要件相对应的积极意义上，要求行为必须“符合”法定的“生效要件”，法律行为的效力就无可避免地为实证法所赋予。

实证法规范“赋予”法律行为以法律效果，是通过“涵摄”而实现的：法律行为仅在符合法律规范的要件时才具有法律效力，若法律规范未赋予其效力，则该法律行为在法律上无意义，换言之，唯有将法律行为代入法律规范的构成要件部分，相应的法律效果才能从中导出。司法三段论的法律适用过程清楚地显示了这一过程：制定法规范为大前提，法律行为作为法律事实则为小前提，结论的主项来自于小前提，谓项（法律效果）来自于大前提（制定法规范）。对此，郑玉波先生亦有通俗形象的描述：“各种法律事实，必经法规之适用始生法律效果。所谓法规适用者乃将抽象的法律规定，适用于具体的事实，以判断其在法律上应得之价值之谓，恰如以天秤称金然，天秤者法律也，金者具体事实也，而所得之分量，即法律上之效果也。法规适用，普通以理则学上之三段论法为之，即以法律为大前提，事实为小前提，而推得结论。”也正是基于这一认识，一些学者在定义法律行为时，径以法律要件为其上位概念，而所谓法律要件，则被定义为“法律付以法律效力所必具之一切事实也”。

（二）要件理论及其意义

1.《民法通则》第55条

《民法通则》第55条界定了“民事法律行为”需要具备的条件：“行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。”此处规定与第54条的定义相呼应：既然“民事法律行为”被定义为合法行为，也就唯有健全有效者，始得当之，否则将被归入“民事行为”之列。如此，“民事法律行为”自不必进一步区分为成立要件与生效要件，唯一的例外是附条件与期限的“民事法律行为”。依《民法通则》第62条与《民通意见》第76条情形一之规定，“民事法律行为”只在条件成就或期限到来之时生效，在此之前，应可解释为已成立但未生效。

2．成立要件与生效要件

汉语通说与《民法通则》不同。自民国直至今日，通说一直刻意区分成立要件与生效要件。

成立要件复有一般成立要件与特别成立要件之别。前者系一切法律行为之共通成立要件，包括当事人、意思表示与标的（内容）三项；后者则仅存在于某些特殊的法律行为，如特定形式之于要式行为、物之交付之于要物行为等。生效要件亦分一般与特殊。与成立要件相呼应，一般生效要件对其三项要素进一步作出要求：当事人——须有权利能力与行为能力，意思表示——须真实自由健全，内容——须合法、妥当、可能、确定。特别生效要件如遗嘱人死亡之于遗嘱、条件成就或期限届至之于附停止条件或始期的法律行为、法定代理人追认之于限制行为能力人能力之外的行为、本人追认之于无权代理或无权处分行为等等。

学者之间就如何归置各要素容有争议，例如，胡长清先生认为，意思表示必有当事人及标的，因而一般成立要件仅意思表示一项即为已足，再如，张俊浩教授将标的确定可能、意思表示健全及行为能力适格等实质要求均归入一般成立要件之列，但“满足一定的条件才构成一项法律行为，在此基础上满足进一步的条件，法律行为才能生效”的思路却是高度一致。

3．区分成立与生效的意义

对于成立要件与生效要件之区分，王伯琦先生认为意义有限。王先生指出，法律行为缺乏成立要件，为不成立，而缺乏生效要件，或为无效，或为可撤销，或为效力未定。就此而言，区别成立要件与生效要件有其意义。但若为无效，在法律效果上，与不成立并无实质差别：“无效为不生法律上之效力，不成立亦无非不生法律上之效力，学说上纵可将无效及不成立加以区分，就法律上之效果而言，无以异也。从而不论在法律之规定上或学说之著述上，一旦言及其效果时，只有无效之一种，再无所谓不成立。”即便是要式行为与要物行为，特定形式与物之交付固可称特别成立要件，若未满足，法律行为不成立，但法律效果，实与无效无异，以其为生效要件，亦无不可。

王伯琦先生言之成理，唯应注意者，倘若由此得出不必区分法律行为成立与生效之结论，则又未免太过。不成立与无效虽无实质差别，但欠缺生效条件者，并非仅有无效一种后果——可撤销或效力未定即与不成立判然有别。再者，当事人有权决定其所实施的法律行为何时生效，因而，虽然在多数情况下，法律行为成立即生效，但为尊重私法自治，法律原则上不宜一般性地规定法律行为在其成立时生效。就此而言，《民法通则》第57条前句与《合同法》第44条第1款之规定，与私法自治理念有所抵牾。因而，问题的关键不在于是否需要区分法律行为的成立与生效，而在于如何区分。

（三）要件理论的重塑

1．陈自强教授的三分法

对于传统根深蒂固的成立要件与生效要件之区分，陈自强教授将其比作“歌剧中的魅影”——“不断困扰台上演员，台下观众亦为之目眩神迷，如入五里雾中”。何以如此？

陈教授指出，法律行为成立与生效要件的概念与区别，系德国概念法学全盛时期的产物，汉语法学则辗转日本继受而来。如今，德国理论经过百年演进，此等见解已近乎销声，我学说则仍固步不前。在陈教授看来，分立成立要件与生效要件的传统观念不足为信。首先，看似精准的特别成立要件与特别生效要件之区分，对于法律适用并无意义，无论将特定形式及物之交付归入特别成立要件抑或生效要件，在未能满足时，法律效果均无区别。其次，一般成立要件之概念亦无存在之必要。意思表示自然是“人”的行为无疑，同时，所成立的法律行为，若无法通过内容确定属于何种具体法律行为，在判断法律效果时亦无意义。再次，未具备成立要件，法律行为不成立，但生效要件不满足，却未必导致法律行为无效，因而，所谓生效要件，与成立要件的意义大相径庭，不可同日而语。更重要的是，依传统要件理论的逻辑，主张契约请求权之人不仅须就契约之成立负举证之责，还必须证明契约生效之事实，而这显然不符合契约之举证责任分配原则。因为，契约内容自由原则下，法律一般不积极规定契约所应具有的内容，而仅以消极的方式列举禁止事项，故在一般情形下，契约成立即发生效力，为此，主张契约请求权者，仅需证明契约之成立，对方若以效力瑕疵为由否认请求权，须负效力瑕疵的举证之责。以举证责任分配为切入点，陈自强教授进而以债权契约为典型，将契约成立与生效的要件作三层重塑：（1）契约成立要件，即意思表示一致；（2）积极的有效要件，如官署之同意、第三人（如法定代理人、本人）之同意、条件、期限以及法定方式；（3）效力阻却事由，即导致契约无效或可撤销之情形。其中，契约之成立，由主张契约请求权者举证，相对方负效力阻却事由的举证之责，至于积极的有效要件，则应分别观察。

陈自强教授指出，传统法律行为要件理论之根本缺陷，在于无法彰显法律行为与私法自治之间的“功能性关联”。此“功能性关联”，如前文所示，系基于私法自治理念，法律行为本具有效果自主之属性，并不以制定法为其效力基础。可见，陈教授之理论重塑虽以程序性的举证责任分配为支点，当中所渗透的，却是清晰可辨的私法自治理念——契约以有效为常态，对此提出挑战者负论证之责。

2．苏永钦教授的三分法

在私法自治的维护方面，苏永钦教授的思考与陈自强教授可称是异曲同工。在苏教授看来，有如刑法上犯罪行为之构成与违反性阻却，法律行为亦需要两道判断：成立要件是针对行为人可以控制的范畴，就自治应具有的行为要素所设的强制规定，只有“符不符合”而“是否生效”的问题；生效要件是从行为以外整个法律秩序的角度，为贯彻公权力的行为“管制”而对私行为加以评价所设的强制规定，只有“是否违反”以致“是否无效”的问题。前者或生效力或不生效力，后者视情形则还会有有效或全部无效、一部无效乃至相对无效的选择。因此，无论就判断基础或效果而言，成立与生效之区分皆非没有意义。但二分法稍嫌粗糙，苏教授建议改采三分法：依其共通的要件和针对某些行为特别设定的要件，再分为狭义成立要件与特别生效要件，加上成立后法律秩序对该行为所作的第二道判断——阻却生效要件。其中，成立要件与特别生效要件是单纯就行为生效所设的最低要求，均属积极要件；阻却生效要件则是为了排除反社会的行为，旨在避免民法挖公法的墙角，因此是消极要件。前者是从落实私法自治考量，后者则是落实国家管制考量。成立要件是民法对所有法律行为所作的基本要求，即对行为主体、能力、客体、意思表示的生效、合致等相关的规定。具备这些要件，法律行为基本上即已“成形”（zustande kommen），通常亦可期待发生当事人所要的效力（wirksam werden），但若民法或特别法对于特定行为，要求当事人、第三人或国家有一定的行为，或发生一定事实，始承认其效力，此等规定即是特别生效要件。仅仅成立而未具备特别生效要件的法律行为，都还可能因为违反国家的强行规范而罹于无效（nichtig）。

陈苏二教授的共同思路在于，以私法自治为法律行为之积极效力基础，而以制定法仅为法律行为之消极的效力瑕疵基础，从而改变了传统要件理论之思维进路。其间差别仅仅在于对某些具体要素的归列存有分歧。例如，陈自强教授将行为能力列入效力阻却事由，苏永钦教授则以之为成立要件。

3．莱嫩教授的三分法

对于法律行为，今日德国仍作成立与生效之区分。所不同的是，生效要件（Wirksamkeitsvoraussetzung）含义已发生变化。就外延而言，它大致相当于传统所谓“特别生效要件”：第三人的同意、遗嘱人死亡、不动产让与中的登记、要式行为中的特定形式、附停止条件之条件成就等。最近的系统性成果，则见诸莱嫩（Detlef Leenen）的民法总则教科书。其基本观念与陈自强及苏永钦教授颇为相似。

莱嫩指出，法律行为，无论契约抑或单方行为，均可分事实构成（Tatbestand）、有效性（Wirksamkeit）及效力（Wirkung）三个阶段观察。所对应的问题是：法律行为成立（zustande kommen）之后，若有效（wirksam），产生何种效力（Wirkung）。关于成立要件，莱嫩认为，在契约，为双方意思表示一致，在单方行为，则为单方意思表示之作出。他同时指出，法律行为是否有效之问题，系法律行为理论最重要的问题之一。而法律行为之有效，受制于两个因素：有效要件（Wirksamkeitserfordernis）与有效障碍事由（Wirksamkeitshindernis）。前者积极，后者消极。

有效要件是为了让法律行为有效而必须满足的要件。它不同于生效要件。德国通说将行为能力、要式行为中的特定形式以及遗嘱人死亡之于遗嘱均归入生效要件之列，但莱嫩对此并不认同：首先，无行为能力人所实施的行为，一是法律行为是否有效而是是否成立的问题；其次，特定形式，与其说是行为有效之前提，不如说是阻却行为生效的因素，属于效力阻却事由；最后，遗嘱人死亡并非使得遗嘱变得有效，而是令其开始发生效力，属于第三阶段观察的内容。莱嫩使用有效要件（Wirksamkeitserfordernis）概念，目的正在于将其与传统概念中的生效要件（Wirksamkeitsvoraussetzung）相区分。莱嫩所谓有效要件，在得到满足之前，法律行为效力处于待定状态。属于此等要件的是第三人的同意，主要包括法定代理人对于未成年人缔约行为的允许或追认、本人对于代理行为的授权或追认、本人对于非权利人处分行为的授权或追认等。满足有效要件，未必能令法律行为终局有效。法律行为若越过自治界限，将因此而无效。此无效原因，称有效障碍事由（Wirksamkeitshindernis），包括形式瑕疵、违反法律禁令、违反处分禁止、违反善良风俗等。至于法律行为的可撤销事由，并不妨碍行为之有效，故非有效要件，亦非有效障碍事由。法律行为之被撤销而归于无效，不过是撤销这一单方法律行为的法律效果。

区分有效要件与效力阻却事由之意义，首在举证负担之分配。主张契约请求权者，须就有效要件负举证之责，原因在于，第三人同意属于积极要件，被告无法就不存在的情况（第三人未同意）举证；否认契约有效之被告，则就有效障碍事由举证，原因在于，已成立的契约奉行有效原则，挑战这一推定者，须负举证之责。

（四）本书见解

我国学者普遍以“合法性”当作法律行为的效力来源，管见却以为，与私法自治理念相契合的思路是，与“无罪推定”相似，法律行为奉行“有效推定”原则，即，已成立的法律行为推定为有效。原则上，在对法律行为的有效性产生怀疑之前，“合法性”评判并无足够的正当性。换言之，法律行为有效，非因法律行为“合法”所致，而是直接源于行为人自由意志。“合法性”判断则只在观察法律行为是否因违反强制规范而产生效力瑕疵时，才有意义。

私法自治的要求是，行为人一经作出意思表示，法律行为即已成立，如果不存在效力阻却因素，法律效力随之而生。因此，除基于管制需要而设置的法定积极生效要件（《合同法》第44条第2款）或当事人基于自由意志而自设的意定积极生效要件（《合同法》第45条第1款第2句、第46条第2款第2句）外，法律行为一般可作成立要件与有效障碍事由两段观察。就此而言，上述三教授三分法的基本思路与框架可资赞同。以之为基础，笔者将法律行为的构成整合为：

第一，成立要件。包括一项，即意思表示之作出（单方行为）或意思表示合致（契约）。未能满足这一要件，不存在法律行为。

第二，特别生效要件。包括法定生效要件（如批准）与意定生效要件（如停止条件与始期）。其中，法定生效要件属于许可规范，应随市场自由的扩大而相应减少以至于无；意定生效要件则是法律行为效力自治的题中之义。此要件仅适于特殊的法律行为，故称“特别”；未能满足，虽已成立，不能生效，故称“生效要件”。同时，它与成立要件均属积极要件，要求行为予以“符合”。

第三，有效障碍事由。有效障碍事由为影响法律行为效力的消极因素，一旦出现此类事由，法律行为将陷于效力瑕疵。称“有效障碍”而不称“效力阻却”，是因为在导致效力瑕疵的各项事由中，可撤销事由并不“阻却”法律行为之生效，只是对其“有效性”构成障碍而已——其有效性并非终局确定。以意思表示为观察对象，有效障碍事由可类型化为判断能力型、意思保留型、单方错误型、表意自由型、事务处置型与强制秩序型六类，每一类型之下包括若干具体效力瑕疵事由。被陈自强教授归入积极有效要件的第三人同意与法定要式，分属事务处置型与强制秩序型有效障碍事由。原因在于：其一，欠缺特别生效要件，法律行为不能生效，非属效力瑕疵范畴，亦不存在补正问题；第三人同意与法定要式之欠缺，则生效力瑕疵，或为效力待定或为无效，且均可被绕过而令效力瑕疵得到补正（如无权处分人取得处分权、以实际履行补正形式瑕疵等）。二者功能不可同日而语。其二，法定生效要件属于许可规范，唯有“是否符合”、而无“是否违反”之问题；法定要式则为效力性的禁止规范，关注的是“违反”之后的后果。二者性质之积极消极，判然有别。其三，意定生效要件为私法自治的正面体现，系当事人有权自由设定法律行为生效时间之谓；法律行为原本依当事人意志即为已足，之所以需要第三人同意，是因为待同意行为已越过私法自治的边界，而出现了效力瑕疵，当中所体现的，是私法自治的消极效应——不得处置自己能力或领域之外的事务。其四，对于法定或意定生效要件，法律行为自要件得到满足之日起面向将来生效（ex nunc），积极“令其生效”之特点至为明显；第三人同意或法定要式之瑕疵得到补正后，法律行为溯及自始有效（ex tunc），所遵行的，显然是消极“阻却生效”之逻辑。

图示如下：

四、法律行为效果自主的正当性

关于私法自治，行为自由已无疑义，效果自主却似乎一直难获认可。管见以为，如果法律行为不能设定法律效果，私法自治犹如纸上谈兵。主张法律行为效力为实定法所“赋予”，无异于否认行为人意志在效果控制方面的正当性。而行为效果一旦不能自主设定，“行为自由”亦势将难以为继，因为，当事人欲使其行为有效，就必须依照立法者事先设定的法律规范进行活动。此时，即使私人能够“自由”决定为何种行为，因其不能自主设定相应效果，所谓“自由行为”，亦不过是在迎合他人预设的目的，“自治”当然无从谈起。

基于私法自治，作为个别规范的法律行为，效力来自于行为人意志，此已如本书第六节所述。不过，即便如此，似乎依然容易产生另外一个追问，即，行为人意志何以能够在当事人之间产生拘束力？这一颇具形上意味的追问，往往导致法学家再次得出“由实证法赋予”的答案。相应的，《法国民法典》第1134条第1款也就容易被解释为授权规范，意义在于赋予契约以法律效力。这一推论所隐含的前提是，私人行为的正当性由政府（公权力）给出。我以为，它混淆了正义这一社会法则与政府起源之间的关系。

在某种意义上，哈耶克的所有法律理论，均是在“内部秩序（自生自发秩序）”与“外部秩序（刻意建构秩序）”的区分基础上展开的。其中，“社会”之形成并存续，端赖于人们对构成内部秩序的自生自发正义规则的遵循；“政府”则不过是旨在维护整体社会秩序的刻意建构组织。哈耶克这一观念源自休谟（David Hume）。休谟指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维持社会存续的前提，因而它们“在政府成立以前就已存在”，非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践许诺的法则，得到它的约束力的”。对此，即便是持“权威的国家论”之新黑格尔主义者拉伦茨亦承认，“契约严守（pacta sunt servanda）首先并非遵循实证法律制度之命令的结果，其拘束力来自于承诺作为道德行为之属性，不仅如此，它还是个人与国家形成制度的前提，并不简单建立在权力的基础之上”。

汉语学者中，关于法律行为效力自治问题，洪逊欣先生曾有过精辟的论述。洪先生指出，法律行为之得发生法律上效力，原非基于国家法而言，实系自然的社会心理认识，即，个人的自由意志具有不可侵之权威，可以订定安排自身私法上之生活关系，故当事人须负严守契约（pacta sunt servanda）之义务，而绝对遵守其所订立之内容。此等义务，以自然正义观念为基础，纵无国家制定法，亦不受影响。所以，私人所为之法律行为，因其意思具有不可侵之立法权威，其存在本身虽属事实问题，其内容却是当事人之间的法律规范。此亦表明，《法国民法典》第1134条之存在与否，并不影响契约效力，显然非属授权规范。

当然，为获得公权力保护，法律行为必须能够为实证法律制度所承认。但不妨设想，倘若当事人都能够自觉履约、不害他人，则社会将不再需要强制力的存在。因而，政府实施其强制功能，只是为维续整体社会秩序“提供一项基本的条件”。就此而言，实证法律制度对法律行为的承认，意义仅仅在于，国家基于社会秩序维护者的地位，承诺为有效的法律行为提供强制力支持，以及排除某些有害他人的行为之效力。显然，“政府的这一特殊功能有点像工厂维修队的功能”。公权力只是起到事后保障的作用，而不可能成为法律行为的效力基础。实证法对不当行为进行控制无可非议，但是，“控制不当行为”却无论如何不能成为改变法律行为效力来源、侵蚀当事人自由行为空间的正当理由。同时，法律制度对法律行为效力的“承认”，与其说是国家的“权力”，不如说是基于民众利益保障者地位而产生的义务与责任。

法律行为效力为实证法所赋予，与实证法为法律行为提供保障，两种思考进路的根本区别在于：在前者，为赋予每一法律行为以效力，公权力有理由对当事人行为逐一审查，市场交易被置于公权力的严密管制之下；后者则表示，除非存在影响法律行为效力及其实现的因素，否则公权力无权介入私人领域。显然，假使自治在私法中的根本地位能够得到承认与尊重，法律就必须放弃通过积极的生效要件为当事人设定行为模式的管制企图，而理应采取后一态度，以消极控制的方式关注影响行为效力的因素。由此方可理解，为何私法一般规范中，几乎所有强制性规范均为消极规则：“这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护——在这些领域中，每个个人都可以自由地按照自己的选择行事。”在某种程度上，这也是德国私法的态度，因为，德国私法“从来没有将法律行为的效力，而总是将法律行为的无效作为规范的对象”。