第六章 负担行为与处分行为

第十三节 基本概念

一、负担行为

负担行为系德语 Verpflichtungsgeschäfte的汉译，直译“义务行为”，是指使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为。该行为义务即给付义务（Leistungspflicht）。负有给付义务之人是债务人，因而，负担行为亦称债务行为（schuldliche oder obligatorische Rechtsgeschäfte），产生债法上的法律效果。从对方当事人着眼，负担行为亦可定义为创设给付请求权（债权）之行为，也许正是在此意义上，民国以来，汉语法学选择与“物权行为”具有对称美感的“债权行为”作为对译语词。

负担行为以契约为原则。单方负担行为较为少见，德国法上，仅包括悬赏广告（Auslobung）、捐助行为（Stiftungsgeschäft）与遗赠（Vermächtnis）寥寥数种。

悬赏广告、捐助行为与遗赠

第一，悬赏广告已如前述。

第二，关于捐助行为。依《德国民法典》第80条第1款前段之规定，捐助行为系旨在设立财团法人之行为。德国通说以之为无需受领的单方法律行为，原因在于，既无人受领捐助人的意思表示，更不存在与之合意的相对人。显然，此以捐助人仅一人为前提。若财团法人为数人共同设立，则无妨存在捐助契约（Stiftungsvertrag）。再依《德国民法典》第82条之规定，捐助人有义务向财团移转财产。可见捐助行为属于负担行为。我实证法将设立财团法人之行为称“捐赠”。此捐赠并不限于设立基金会之行为（《基金会管理条例》第2条），尚包括向已成立之基金会的“捐赠”（《基金会管理条例》第25条第1款）。前一“捐赠”相当于德国法上的捐助（Stiftungsgeschäft）；至于后一“捐赠”，实际上是以基金会为受赠人的赠与契约（《基金会管理条例》第27条第2款），与捐助行为性质判然有别。

第三，关于遗赠。法律行为有所谓“死因处分”（Verfügung von Todes wegen）之类型，系遗嘱（Testament）与继承契约（Erbvertrag）的上位概念。遗赠以遗嘱为之，自属“死因处分”。照此推断，遗赠当为处分行为。然而，德国通说认为，死因处分之“处分”（Verfügung）不过是日常语词，具有误导性。通常所理解的“处分”，是与负担行为相对应、直接发生权利变动的处分行为。此处则有不同。“死因处分”所表达的是，行为人生前最后一次对其财产作出概括性处置。简言之，所谓死因处分，仅仅意味着，此类行为须待被继承人死亡始得生效。遗赠所生效力，并非令受遗赠人直接取得所有权，唯遗赠义务人有义务移转所给与的财产利益而已。就此问题，民国以来直到台湾地区，通说皆从德国，持遗赠生债权效力（负担行为）说。

遗赠行为在我国法律中属于负担行为抑或处分行为，端视实证法律规范为之设定的法律效果而定。

《继承法》第25条第2款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”该款所涉及者，首先是遗赠之单方行为抑或双方行为性质。由于该性质之认定将对遗赠的法律效果构成影响，故分析不妨自单方行为与双方行为的区分入手。

受遗赠人需要积极作出“接受”的意思表示，方可主张受遗赠之权利。自文义观之，此规范立场与台湾地区“民法”第1207条正好相反：“继承人或其他利害关系人，得定相当期限，请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示；期限届满，尚无表示者，视为承认遗赠。”台湾地区“民法”所遵循者，乃典型的单方法律行为之规范结构：单方法律行为一经作出，即已生效，无需受益人作出肯认意思表示以为迎合；若受益人不欲接受，得以意思表示否定之。由此返观，《继承法》之“接受”似颇接近于契约订立之“承诺”，而遗赠意思表示则相应成为“遗赠契约”之“要约”。不过，作此解释虽与第25条第2款文义不冲突，却存在体系障碍：第一，遗赠表示若为要约，即属需受领之意思表示，以向相对人作出为必要，但《继承法》未要求遗赠表示须向受遗赠人作出。第二，遗赠表示若为要约，受遗赠人惟于遗赠表示到达后始得承诺（《合同法》第16条第1款），但依《继承法》第25条第2款规定，受遗赠人须自“知道受遗赠”时起作出接受或放弃之表示，而“知道受遗赠”未必以遗赠表示到达为前提；另一方面，遗赠人死亡前，得随时撤回遗赠，因而，即便遗赠表示曾向受遗赠人作出，遗赠人死亡前的承诺亦无意义。第三，遗赠以遗嘱的方式作出，而遗嘱乃单方法律行为无疑。基于上述理由，《继承法》第25条第2款之“接受”不宜作“承诺”理解，毋宁是受遗赠人行使权利之表示。于是，受遗赠人所行使权利的性质，便成为判断遗赠行为属于负担行为抑或处分行为的关键，因为该权利若为遗赠物之所有权，即意味着，遗赠直接导致遗赠物所有权变更，属于处分行为。

进一步的解释需要求诸《继承法意见》第53条。该条规定：“继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。”受遗赠人于遗产分割前死亡，向其继承人移转的是“接受遗赠的权利”，而非遗赠物之所有权。这表示，遗赠并不直接导致所有权移转。所以，我国继承法上的遗赠表示属于单方设定义务之负担行为。

然而，上述原本尚属清楚的法律格局，因《物权法》第29条而变得模糊。该条规定，因受遗赠而取得物权者，自受遗赠开始时发生效力。据此，遗赠应具有物权行为之效力。以单方行为而生所有权移转之效力，受遗赠人的意志即不在考虑之列，利益强加之程度，远甚于以遗赠为单方负担行为。不过，《物权法》第29条的文义并非无其他解释之可能。条文所称“受遗赠”若解释为“接受遗赠”，则可与《继承法》及其司法解释相协调。此举虽与语词惯常用法有所偏离，但毕竟勉强可收弥合体系裂缝之功，相比之下，应较具可接受性。即便如此，《物权法》将遗赠与继承并列、同归“非基于法律行为而取得物权”之情形的做法仍令人费解。之所以如此，笔者揣测，立法者也许混淆了遗赠与遗嘱继承，进而混淆了遗嘱继承与法定继承。

商事领域亦存在若干单方负担行为，其中尤以票据行为为典型，如汇票的背书（《票据法》第27条第4款）、承兑（《票据法》第38条）、保证（《票据法》第45条）。背书人、承兑人或保证人一旦将相应意思表示记载于汇票，即须承担票据债务。另外，我实证法上，一人亦可设立有限公司（《公司法》第58条），而设立人有义务在公司设立后履行出资义务、向公司移转相应财产权利（《公司法》第28条第1款）。此一人公司之设立行为当属单方负担行为。

除上述少量单方行为外，其余负担行为均为契约，称债务契约（Schuldverträge）。债务契约最集中规定于《合同法》。《合同法》所称合同概念虽然未必局限于债法领域，但所列举的15种有名契约均属负担契约。其中最具说明价值的是买卖契约。根据《合同法》之规定，买卖契约的法律效果是出卖人与买受人各负义务：出卖人负担向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证、并移转标的物所有权的义务（第135条），买受人则负担向出卖人支付价金的义务（第159条）。债务契约可能是双方互负给付义务的双务契约（gegenseitige Verträge），如买卖契约、租赁契约（《合同法》第212条），亦可能是仅有一方负给付义务的单务契约（einseitig verpflichtende Verträge），如赠与契约（《合同法》第185条）。

二、处分行为

处分行为（Verfügungsgeschäfte）是直接让与权利（übertragen）、变更权利内容（inhaltlich verändern）、设定权利负担（belasten）或废止权利（aufheben）之法律行为。需要注意的是，作为处分行为的设定权利“负担”（Belastung）与负担行为之“负担”（Verpflichtung）异其所指，前者是为权利设立物权性负担，如抵押权、质权等他物权，后者则指给付义务。

处分行为之处分标的若为物权，称物权行为（dingliche oder sachenrechtliche Rechtsgeschäfte），对应于前述“债权行为”。德国法的典型表现是《德国民法典》第873条（不动产所有权之让与）与929条（动产所有权之让与）。我国《物权法》第9条第1款及第23条分别对不动产与动产物权的“设立、变更、转让和消灭”作有一般性规定，是否如德国法般承认物权行为，则存在不同解释。除物权之外，诸如债权、著作财产权等权利亦得成为处分标的，前者如债权让与（《合同法》第79条），后者如著作财产权的让与（《著作权法》第25条）或出质（《著作权法》第26条、《物权法》第223条第5项）等。可见，处分行为系物权行为之上位概念，不过，德国法上，鉴于物权系处分行为之典型标的，故在非严格意义上，处分行为与物权行为常作同义概念互换使用。相应的，其他处分行为则称准物权行为。

有如负担行为，处分行为亦以契约为原则。德国法上，单方处分行为只是罕见的例外，基本上只存在所有权之抛弃（《德国民法典》第959条）一种。其他无论是不动产物权之让与（《德国民法典》第873条），抑或动产物权之让与（《德国民法典》第929条），均明确以合意（Einigung）为要，甚至为了贯彻契约原则，债权之抛弃即债务免除亦被规定为契约（《德国民法典》第397条）。对于后者，汉语通说则以之为单方行为。

负担行为与处分行为之识别

甲每天上班都要在路过乙的报亭时买一份单价1元的日报。这天，甲把一张5元的纸币放在柜台。乙收下后，放回4个1元的硬币和一份日报。甲收起钱和报纸，继续走路。请问：存在几项法律行为？

在负担行为与处分行为分立的格局下，存在7项法律行为：第一，甲乙就日报订立一项买卖契约，此属负担行为。根据买卖契约，出卖人乙负有向买受人甲移转日报所有权及日报占有之义务，买受人甲则负有支付价金之义务。第二，乙为履行买卖契约，将一份日报的所有权移转于甲，甲表示接受，双方实施的日报所有权让与行为系处分行为，以合意为要件，故为契约。第三，甲为履行买卖契约，将一张面值5元的纸币所有权移转于乙，乙表示接受，此纸币所有权让与契约亦为处分行为。第四，乙将4个面值1元的硬币找给甲，双方实施4项硬币所有权让与契约。全部7项法律行为中，除买卖契约属于债权契约外，其余6项行为均以所有权为处分标的，发生所有权让与之效果，皆为物权契约。

假设甲不以现金而以刷银行借记卡的方式支付报款，即不存在货币所有权的让与。甲是银行的债权人，刷借记卡时，自己账户中的1元被转入乙的账户。这意味着，甲将其对银行的1元债权让与乙（《合同法》第79条）。此时，甲乙一共实施3项法律行为：报纸的买卖契约、报纸所有权的让与契约以及债权让与契约。最后一项契约系以甲对银行的债权为处分标的之准物权行为。

假设甲不以现金而以刷银行贷记卡（信用卡）的方式支付报款，亦不存在货币所有权的让与。刷贷记卡时，甲在银行的借记账户金额尚未减少，对银行的债权并未让与给乙。刷卡时，各方达成的合意是，由银行为甲向乙支付报款。此合意性质为债务承担（《合同法》第84条）。由于债务承担改变了债权之义务人，属于权利内容之变更，故亦属处分行为。如此，除买卖契约与报纸所有权让与之行为外，当中还存在一项债务承担契约，此亦为准物权行为，以乙对甲的债权（报纸价金给付请求权）为处分标的。

三、概念关联

负担行为与处分行为之区分，建立在财产法债物二分的基础之上，并由此形成被称为德国法系之标志的物权行为理论。王泽鉴教授形象喻之为“民法上的任督二脉”。不过，负担行为与处分行为未必在任何情况下均相伴而生。概括而言，负担行为与处分行为的关系呈三种状态。

首先，仅存在负担行为而无处分行为。例如，无偿的保管契约，保管人负有妥善保管并到期归还保管物之义务（《合同法》第365条），当中并不存在权利让与、权利内容变更、设定权利负担或权利废止之情形；再如，甲委托乙用自己的设备代为录制电视节目，若为无偿，仅是受任人负有完成委任事务之义务（《合同法》第396条），亦无权利被处分。

其次，仅存在处分行为而无负担行为。典型者如，抛弃所有权，只存在一个孤立的处分行为。

最后，负担行为与处分行为同时存在。“任督二脉”之意义，集中于这一情形。物权行为理论之所谓分离原则与抽象原则，以同时存在负担行为与处分行为为前提。其中，买卖契约及其履行最具说明价值。买卖双方不仅因为负担行为而互负义务，为履行义务，还各与对方实施处分行为。其他非典型情形如，赠与系单务契约，仅赠与人负担义务，亦仅赠与人为履行义务需要处分权利；租赁虽系双务契约，但出租人负有义务而不必实施处分行为，承租人则不仅负有义务，尚须处分权利（支付租金）；与租赁契约类似的情形尚包括有偿的保管契约（《合同法》第366条第1款）、仓储契约（《合同法》第381条）等。

四、区分标准

（一）法律效果

负担行为与处分行为之分类，系以行为所生法律效果为基本标准。当事人一方因负担行为而负有给付义务，对方因此享有要求履行之请求权；处分行为则直接变动一项权利。二者区别具体表现在：

首先，负担行为与处分行为虽均与权利有关，但因负担行为而生的请求权之前并不存在，即，请求权本身因负担行为而新生；处分行为所变动的则是既存权利。换言之，创设或取得新权利，均非处分行为。

其次，负担行为不会直接引起当事人积极财产（Aktiva）即权利的减少，只是增加其消极财产（Passiva）即义务；处分行为则导致处分人积极财产的直接减少。例如，买卖契约生效，只是为出卖人增加一项移转标的物所有权、买受人增加一项支付价金之义务，但双方并不因此实际失去标的物所有权或价金所有权，在出卖人实施移转标的物所有权之处分行为、买受人实施移转价金所有权之处分行为后，各自积极财产才相应减少。

再次，负担行为之义务需要借助给付行为而得到履行（Erfüllung），否则，义务人可能陷入给付障碍（Leistungsstörung）或债务不履行（Nichterfüllung）境地并因此承担损害赔偿责任；处分行为则不存在履行问题，因为处分行为本身即为负担行为所确立之给付义务的履行行为。为此，买卖契约之履行具有双重意义：债法上的给付行为产生清偿效果（《合同法》第91条第1项）以及物法上的让与行为生所有权变动效果。

（二）处分权

由于负担行为仅令当事人负担给付义务，而不直接变动权利，故无处分权之要求，相反，处分行为之有效以处分权为必要。这意味着，出卖他人之物的买卖契约，不会因为出卖人对于标的物无处分权而出现效力瑕疵。此时，买受人有权依有效的买卖契约请求出卖人履行移转标的物所有权之义务，若出卖人在履行义务时已成为标的物所有权人或至少已取得处分权，自可依约履行无碍，但若是迄无处分权，处分行为之效力，端视处分权人而定（《合同法》第51条）。处分权人否认其效力时，出卖人将因无法移转所有权而陷于给付障碍状态，买受人可依有效的买卖契约主张损害赔偿（《买卖合同解释》第3条第2款）。简言之，若无处分权，出卖人不能（können nicht）处分权利，同时，不许（dürfen nicht）以之为理由，拒绝履行义务。如此，买受人与处分权人的利益均得到合理保护。

不仅如此，由于负担行为只是为对方创设请求权，而请求权只是请求义务人作出给付，彼此之间并不存在效力的优先性（债权平等原则），任何请求权均不得以自身的存在为由，否认其他请求权的效力。这意味着，负担行为具有兼容性，就同一标的物而缔结的数重买卖契约，可同时有效。另一方面，出卖人虽对任一契约均有义务履行，但在处分权利时，拥有处分自由，只要债务已届清偿期，出卖人可自由选择任一债权人让与权利。权利被让与后，出让人便失去该权利，不得再让与他人。因而，权利之处分，不具有兼容性，奉行“优先原则”（Prioritätsgrundsatz），首次作出的处分行为始属有效。至于其他未获满足的债权人，则可依有效的买卖契约要求出卖人承担损害赔偿责任（《合同法解释二》第15条）。

（三）效力的相对性与绝对性

处分权之所以不影响负担行为的效力，除上述理由外，还在于负担行为约束当事人双方，仅具相对效力。义务固然只对特定人（债权人）而存在，由此创设的债权，亦只能针对特定人（债务人）主张（债的相对性原理）。债权契约之外的第三人（处分权人）既不受该契约之约束，自无从影响其有效性。相反，处分行为则生绝对效力，权利之处分，对任何人而言，均生变动效力。若所处分的权利本身亦属绝对权，如物权，则该权利变动还需要公示（《物权法》第6条、第9条第1款及第23条），以便能为公众所知。

（四）特定原则与确定原则

处分行为奉客体特定（Spezialitätsgrundsatz）与确定原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。

所谓特定原则，是指作为处分行为客体的，必须是一项权利或一项权利之部分，而不得是一束权利（权利集合）。换言之，存在几项权利，就对应几项处分行为。之所以如此，系基于法律关系的清晰性考虑：一项行为处分一项权利，可独立观察各项处分行为的效力，有助于准确分析效力瑕疵之所在并寻求针对性的解决之道。处分行为的客体特定原则与物权客体特定原则相呼应，后者要求，物权仅存在于确定的一物之上，相应的，每一行为亦仅能处分一物。

确定原则是指，至迟在处分行为生效之时，必须明确所处分的具体是哪项权利。无论债权物权，在被处分之前，都必须得到明确。确定原则与特定原则的区别在于，前者要求处分标的需要确定，后者则强调一项行为只能处分一项权利。

负担行为不适用特定原则。无论想要让对方负担几项所有权的移转义务，均不妨包括在一项买卖契约中。至于确定性，负担行为亦有此要求，唯程度有所不同。债权契约仅需具有可履行性即为已足，不必确定至具体的标的物，因而，种类之债、选择之债、未来物买卖乃至于他人之物，均不影响契约生效，只不过，当义务人实际履行义务时，种类之债须具体化为特定之债、选择之债须确定为单一之债、未来物须现实化、对于他人之物须取得处分权，之所以如此，原因正在于，旨在变动权利的履行行为系处分行为，标的物未经确定，无法履行。

（五）目的无涉

“行为人何以移转权利”系处分行为的原因（典型交易目的），如果该法律原因表现为法律行为，即是作为处分行为原因行为（基础行为）的负担行为。相同的让与所有权之行为，可基于不同的法律原因作出，或者是买卖，或者是赠与，不一而足，因此，作为原因行为（债权行为）之履行行为的处分行为（物权行为）目的无涉（Zweckfreiheit）。换言之，处分行为只是移转权利，内容禁令或善良风俗等道德判断对其效力一般不构成影响。负担行为则因其给出处分行为之法律原因，需要接受善良风俗的检验。