三　司法审查原则的确立

联邦宪法与司法部门结构和权限

民主共和党内部对上述问题的争执最终将由联邦最高法院来回答。但在没有建立“司法审查”（judicial review，又译“司法复审”）原则之前，最高法院一时还没有足够的权威来回答这些问题。在讨论司法审查原则建立的经过之前，有必要先简述一下联邦宪法对司法部门的规定和联邦司法系统的建立。宪法第六条确立了联邦宪法为最高法的原则，并要求所有联邦和州的法官宣誓遵守这一原则。该条同时要求各州法院要忠实于任何为保护宪法原则而制定的联邦法。宪法第三条第二款宣布联邦司法权是审理在宪法、联邦法律和联邦条约的权力范围内的一切案件。但如第二章所述，联邦宪法中有关司法部门的规定相对简短，虽明示要建立联邦司法部门，但对该部门的组织和职能并没有作详细的说明和具体的规定，只是授权国会建立联邦法院机制。

1789年，国会根据宪法的相关条款，制定了《1789年司法法》，确定了联邦司法系统的机构和具体权力。《司法法》规定建立一个联邦最高法院（The Supreme Court of the United States），由一名首席大法官（Chief Justice）和5名大法官（Associate Justices）组成，同时设立13个联邦地区法院（District Courts）和3个联邦巡回法院（Circuit Courts）；各地区法院设一名联邦法官（federal judge），巡回法院由两名最高法院的大法官和一名地区法院的法官组成。地区和巡回法院的终审机构为联邦最高法院。《司法法》还规定联邦最高法院对州和联邦法冲突的案件有终裁权，同时规定州法院在大多数由联邦法引起的案件中可以保留与联邦法院合议的权力（concurrent jurisdiction），凡涉及不同州的公民之间的案件，既可以由州法院审理，也可以由联邦法院审理，但一旦案件送交州法院，将很难转至联邦法院，唯一补救的办法是经过州法院的一系列初审和复审之后，最终达到联邦最高法院终审。最后一项规定是联邦党人与反联邦党人的妥协。前者希望建立一个完整的与州法院平行的司法系统，专门审理联邦法案件；后者则希望保留州在普通联邦法案件中的初审权。[196]

《司法法》中最重要的条款是第25条。该条规定，一切涉及联邦宪法、联邦法和联邦条约的案件的终审权都将掌握在联邦最高法院手中；最高法院有权对所有经过州法院审理的、但其审理结果被认为是没有给予联邦宪法和联邦法最完全尊重的案件进行“复审、或推翻或肯定原来的决定”。这一规定解决了联邦和州权力的冲突问题。[197]

党派对立与司法权的政治化

尽管如此，一开始联邦司法部门远不如总统和国会那样引人注目，更没有前两者的影响力。联邦政府建立后的前三年，联邦最高法院几乎无案可审。大部分案件仍由州法院受理。18世纪90年代联邦法院受理的案件大部分涉及联邦政府各部门之间的分权问题，法官们在联邦和州的政治压力下，竭力将政治和法律分开。这一段时间法院关注的焦点是解决州法与联邦法的矛盾问题。较为有名的案件包括1793年的奇赫姆诉佐治亚案。[198]

奇赫姆是一个来自南卡罗来纳的商人，他因革命时期的一桩商业债务与佐治亚州发生纠纷，于是向联邦法院起诉佐治亚州。佐治亚州拒绝出庭，理由是州作为一个主权和独立的政治实体享有起诉豁免权的保护。但联邦最高法院根据宪法第三条第二款规定，宣称联邦司法机构有权审理一个州与另一个州的公民之间的案件。由联邦党人中坚分子约翰·杰伊和詹姆斯·威尔逊主持的最高法院宣布，佐治亚不是一个主权实体，主权在美国人民手中，所以佐治亚在宪法的要求下必须出庭。威尔逊认为此案绝非小事一桩，实际上是“一桩严重得不同寻常的案件”，其核心问题涉及联邦法院是否有权过问和管理州的问题。早在费城制宪会议上，威尔逊就是联邦主权思想（即联邦政府拥有完整的高于州的主权）的鼓吹者之一，此刻他毫不犹豫地沿用联邦党人的宪法观来解释州权与联邦权之间的关系。他说，当邦联转变成联邦时，州的主权的一部分也相应地转移到联邦手中了；也就是说，当佐治亚制宪大会批准接受联邦宪法的时候，佐治亚的人民已将他们以前赋予州的权力“部分地……转让给联邦政府了”，所以联邦法院有权审理此案，也有权要求州出庭受审。[199]

这是联邦最高法院针对联邦制原则的第一个重大判决，自然贯穿了联邦党人的中央集权的思想。但此案也暴露了原始宪法设计的一个明显失误：如果一州政府可以任意为另一州的公民起诉，那么州政府就会被不断地被他州公民送上法庭，联邦法院面临的后患无穷，而且可能不堪重负。在佐治亚和其他州的抗议下，1794年3月，国会提出了一条新的宪法修正案的法案，规定联邦司法权不适用于审理一州公民（或外国公民）对联邦内另一个州的起诉案件。换句话说，联邦最高法院无权审理类似于奇赫姆案这样的案件。国会中的联邦党人支持了这项宪法修正案，认为这不过是原已建立的州“主权豁免”原则的延伸。而民主共和党人则认为这条修正案证实了一条重要的宪法原则：宪法允许各州保留主权。1798年1月，这条新的宪法修正案得到各州的批准正式生效，成为联邦宪法的第十一条修正案（也是继《权利法案》之后的第一条宪法修正案）。与此同时，奇赫姆案也成为了美国宪法史上第一个最高法院的判决被国会以宪法修正案的形式加以否决的案例。

1801年亚当斯政府结束前夕，联邦党人控制的国会通过了《1801年司法法》，将最高法院的6名大法官减为5名，杜绝了可能出现的僵持现象；同时将联邦巡回法院增加至6个，授予其独立的审理权，允许巡回法院受理宪法和由宪法产生的一切法律下的案件，从而简化了案件从州法院向联邦法院转审的程序。同时该法案还将巡回法官增至16名，也增加了地区法官的人数。[200]这部新的《司法法》一方面意在改革司法体制，减轻最高法院大法官的工作量，另一方面也是为了满足联邦党人的政治私利。由于亚当斯政府任期将满，联邦党人希望利用总统的任命权尽可能地将联邦党人安插进联邦司法机构，使该党对联邦政治的影响永久化。因此，1801年3月，亚当斯在离任前匆匆任命了一批联邦党人法官，俗称“午夜法官”（midnight judges）。联邦党人这种做法遭到新当权的民主共和党人反对。后者一上台就宣布《1801年司法法》无效，同时宣布恢复《1789年司法法》。[201]随后，民主共和党人国会又通过了一个新的巡回法院法，仍将法院数目维持在6个，但每个法院由联邦最高法院一名大法官和一名地区法院法官组成。这种司法格局一直延续到内战之后。

紧接着民主共和党国会还对司法部门的一些联邦党人采取了一系列打击行动。根据宪法，弹劾（impeachment）是国会强迫联邦高级执法官员和联邦法官离职的唯一的合法方法。如果联邦官员犯有叛国、受贿或其他的重罪，众议院将投票决定是否对其进行弹劾，然后由参议院对其进行弹劾审判，如果三分之二或以上的参议员判定有罪，被弹劾的官员将被剥夺行政或司法职务。1801年民主共和党上台后，利用他们对国会的控制权，对有意与其作对的、不听话的联邦法官进行弹劾。联邦党人把这种行为斥为政治报复，指出法律应高于政治，不应受政治的干扰。但民主共和党人则称，法官自被任命之时起就介入了政治，自然也不能逃脱政治斗争的后果。1803年2月，民主共和党人首先在参议院以投票决定的方式将在任职期间酗酒讲怪话的新罕布什尔地区法院的法官约翰·平克尼判为有罪，将其解职。1804年年初，国会又对联邦最高法院大法官塞缪尔·蔡斯进行调查。蔡斯是联邦党人，曾对杰斐逊政策提出过批评，遭到民主共和党人的怨恨。民主共和党人以蔡斯在有关《外侨与惩治煽动叛乱法》案件的审理中有重大失误为由对其进行调查，并以煽动人民“对美国政府的恐惧和仇恨”为名对他提出弹劾。但在参议院的审判中，蔡斯弹劾案因为没有得到必需的三分之二多数的支持而以失败告终，但此案足以说明在早期宪政时期政党政治干扰联邦司法体系的程度。

马伯里案与司法审查权原则的建立

然而，这一时期民主共和党人在司法问题上的所有反动，与联邦最高法院首席大法官约翰·马歇尔在1803年建立起“司法审查权”原则的伟业相比，都是不能同日而语的。所谓“司法审查权”指的是联邦最高法院对联邦法律的合宪性进行审查的权力。也就是说，凡是国会通过的法律，最高法院都有权审查，如果发现某联邦法与宪法（具体讲，指宪法条款或条款隐含的原意）有不符合之处，最高法院可宣布该法“违宪”（unconstitutional），终止其法律效力。这是美国宪政机制中最重要的权力之一，是“分权与制衡”的关键权力，也是最高法院钳制国会与总统的最有效的宪政武器。

1787年制定的联邦宪法和《1789年司法法》对联邦最高法院是否有此审查权都未作明确的表述。宪法的第三条第一款称联邦的司法权将通过最高法院和其他联邦法院来建立。同条第二款宣布联邦法院有权处理一切“由本宪法、联邦法律和条约导致”（arising under this Con-stitution,the Laws of the United States,and Treaties made）的案件和纠纷，但并没有说最高法院可以宣布国会、州议会或总统的任何行为（或行为结果）违宪。在制宪会议的领袖人物中，唯有汉密尔顿对司法审查权有较为明确的说明。在《联邦党人文集第78篇》中，汉密尔顿强调对所有法律的解释都应是法院的“正当的和专有的”（proper and pe-culiar）权力，既然宪法必须被看做国家的基本法（a fundamental law），它的解释权与其他法律的解释权一样，是属于法院的。汉密尔顿还强调，如果宪法与其他法律发生法理上的冲突的话，其他的法律必须服从宪法，因为“人民的意愿必须比那些服务于他们的人的意愿更为重要”。[202]言外之意，宪法代表人民的意愿，而其他法律则可能是国会或行政部门制作的，并不能完全代表人民的意志，而最高法院则可通过解释宪法，使“人民的意愿”得到尊重。

在马歇尔之前，最高法院也使用过司法审查权，如在1796年的希尔顿诉美国案中，最高法院曾宣布联邦一项关于征收载人马车税的税法是合宪的，只是提醒联邦政府在征税时要建立全国统一的税收政策和按宪法规定直接税与人口比例相称的原则。[203]这是联邦法院第一次涉及国会法律的合宪与违宪的问题。早期的司法审查概念包含了一种部门分别解释宪法的理论。根据这种理论，联邦宪法具有两重性：一方面它是国家的基本法，包含政府的构建规则和行为规范；另一方面它又是普通的法律，其中包含许多具体的法律措施，而这些措施又是可以在普通法院量衡的。由于这种两重性，宪法中的政治问题应由政治部门（如立法和总统）来决定，法律部分由司法部门（联邦法院）来决定，这样可以避免发生英国那种由议会来解释宪法的弊病。杰斐逊也认为三权中的任何一权都有权根据自己的判断决定一个联邦法律的合法性。麦迪逊也同意司法部门有责任对尤其涉及个人权利和财产方面的联邦法作出裁决，但他反对三权中任何一方比其他两方有更大的权力来决定其他两方的权限。这种部门解释宪法的理论与最高法院在1803年的马伯里诉麦迪逊案的判决中建立的司法审查理论是一致的。

马伯里诉麦迪逊案源于前面提到的“午夜法官”一事。[204]1801年3月，亚当斯总统任职期满，卸任前，他将当时担任国务卿的马歇尔任命为联邦最高法院的首席大法官，又根据《1801年司法法》任命了16名巡回法院的法官。自然，包括马歇尔在内的所有新任命的法官都是联邦党人。按规定，亚当斯的法官任命书必须由国务卿签字，然后送达被任命人手中。在亚当斯政府的最后一天，国务卿马歇尔忙到半夜才将所有的法官任命书签署完毕，并加封盖印，但他来不及将任命书发出去，就匆匆离开国务卿的办公室，到最高法院上任去了。新任国务卿麦迪逊第二天早晨来接任时，发现了这些未寄出的任命书。民主共和党人本来就十分反对任命“午夜法官”的做法，麦迪逊自然也就没有将这些任命书送交那些联邦党人的“午夜法官”。在马歇尔的支持下，被亚当斯政府任命为哥伦比亚特区联邦法院法官的威廉·马伯里向联邦最高法院起诉，要求法院发出命令书（writ of mandamus），令麦迪逊按照法律程序将委任书送交给他。

这个案子为马歇尔建立司法审查的原则提供了一个极好的机会。马歇尔代表最高法院宣布对此案的判决。他首先明确肯定马伯里有权得到他的委任书，理由是当一份联邦政府的委任书在被签署和贴封之后就已完成了必要的法律程序，被委任者因而“也获得了由此产生的获得职位的法律权利”；如果政府不将已成为法律的委任书送交被委任者，就等于侵犯了被委任者的正当的法律权利，因此，政府“必须为他受损的权利进行补偿或补救”。[205]

有没有办法补救呢？马歇尔的回答是肯定的。他说，最高法院无权命令一个联邦官员履行他职权以外的责任，但有权命令他履行法律规定的责任；也就是说，最高法院有权命令国务卿将委任书送交被委任者，因为这是国务卿的职责。根据普通法，法院可向国务卿发出命令，命令他将委任书送达被委任者；而且国会在《1789年司法法》的第十三款中明确指出最高法院有权发出这种命令。[206]

讲到这里，马歇尔突然话锋一转，说最高法院不能对国务卿发出命令，因为《1789年司法法》在允许最高法院发出命令时已经超出了宪法授予的权力范围。马歇尔指出，宪法第三条规定最高法院的原始司法权只限于受理上诉的案件，并不包括向国务卿发出命令；国会通过的《司法法》在规定最高法院有权向政府官员发出命令书的时候，实际上将联邦宪法规定的原始司法权扩大了。既然《司法法》中关于最高法院有权发出命令书的规定“在宪法上找不到根据”，最高法院也就不能发出要求国务卿向马伯里送达委任书的法院命令。

然后，马歇尔针对《1789年司法法》与宪法的冲突发表了一通议论。他说，如果最高法院执行《1789年司法法》，就等于最高法院承认国会可以扩大宪法明确授予它的权力；然而宪法是人民制定的，制宪是人民“原始权利”（original right）的“伟大运用”，但这种权利的运用“不能也不应该经常地重复”；所以，宪法一旦得以建立，其基本原则也就得以确定，这些原则所产生的权威在设计时就被看成是“崇高的”（su-preme）和“永久的”（permanent），在这种情况下，宪法也就不能随意为国会的法律所修改；如果宪法的权威可任由国会的立法而违背，那么宪法的本质便有严重的缺陷；人们应该问：宪法应该是一部崇高的、永久性的、不为普通方式而改变的法律呢，还是一部与普通的立法相等的法律？如果宪法是最高法，它所包含的公共原则就不能为普通的国会法所改变，而当“普通的国会立法与宪法的原则发生抵触时，就不能成为法律”；如果宪法与普通法等同，那宪法就是一种“荒唐的……对一种本质上不可限制的权力进行限制的企图”。[207]

按理，话说到这里，马歇尔完全可以打住，但他却继续展开他的理论，他即将表明的是他精心构建的司法思辨的核心内容。他说：当一条联邦法律和宪法发生冲突时，最高法院必须就其合法性作出裁决；决定哪一种法律是法院必须依循的最终根据和准则“毫无疑问是联邦最高法院的权力和职责”；如果一部联邦法和（联邦）宪法同时涉及同一案件并相互发生冲突，而两者之一必须被实行的话，最高法院必须在两者之间作出选择；在这种情况下，最高法院的决定当然是以宪法为准。因此，在马伯里案中，最高法院不能依据《1789年司法法》的规定向国务卿发出命令，因为宪法并未明确地将这种权力授予最高法院。马歇尔进一步推论说，如果宪法没有明确规定，那么国会是否有权授权法院去发布命令呢？马歇尔认为是没有的，理由是联邦政府的权力来自人民，是人民通过宪法让与的，宪法的目的就在于限制政府的权力，而如果宪法所设的限制可以被任意忽视的话，宪法还有何用？宪法还有什么权威可言？他宣布，《1789年司法法》的第十三条是违宪的。[208]

细读马歇尔的判词，不难看出，他的司法审查权理论既包含了部门解释宪法理论的成分，也带有汉密尔顿早年对最高法院功能解释的成分，后者的分量更重。马歇尔虽然坚持最高法院拥有司法审查权，但并没有明说在联邦政府三权中最高法院拥有最终的、唯一的宪法解释，也没有强调最高法院的宪法审查权比国会和总统可能拥有的相同权力更高。这是马歇尔十分老练的一手。他深知国会通过的法律，无论形式如何不同，最终都将与公民的个人权利有关，而只要是权利问题，最终都将变成需由法院来裁决的司法问题，所以最高法院将在三权之中拥有实质上的宪法解释权。

马歇尔在马伯里案中采用的战术也是颇为老练的。他知道，无论最高法院以何种法律上的理由向麦迪逊发出命令，民主共和党人的政府都会找到托辞拒绝送交马伯里的委任书，而如果法院的命令被任意忽略或有意违背，联邦最高法院的威信和权力就会受到损害。所以，马歇尔同时采用了欲擒故纵和声东击西两种战术。表面上承认最高法院无力帮助马伯里等“午夜法官”得到委任书，实际上建立了最高法院解释宪法的最高权威，可谓以暂时的（甚至是有意的）让步换取了永久的实力。从深层和长远的意义讲，马歇尔的司法审查理论为联邦司法部门配备了强大的、永久性的法律工具，建立起一道防止国会立法侵犯公民权利的法律防线（从内战之后的美国宪政发展来看，司法审查权也将成为防止州政府侵犯公民权利的一道防线）。

早期联邦最高法院对私有产权的保护

司法审查权无疑大大提高了最高法院在三权中的分量。杰斐逊企图通过任命与自己观点相近的大法官的方式来改变联邦法院的政治力量组成，但此招并不见效。他任命的约瑟夫·斯托利（Joseph E.Story）最终成了马歇尔在宪法原则上的盟友。两人都相信联邦至上的原则，努力维护与北部商业社会息息相关的经济原则，积极保护有产阶级的经济利益。在哲学观点上，马歇尔与汉密尔顿是一脉相承的。马歇尔主张建立强大的中央政府，认为私有制资本主义与一个有效、有权威的中央政府并不矛盾；相反，他认为两者可兼容。在他看来，一个强大的中央政府可建立一个稳定的政治环境，帮助经济发展，而私有制经济的发展则可反过来巩固中央政府。在这种观点的影响下，马歇尔法院在一系列判决中十分注意协调政府与私有制经济的关系，尤其强调对州法的限制和利用联邦法来防止州法对公民权利（尤其是财产权）的侵犯。

1810年马歇尔法院对弗莱切尔诉培克案的判决就是其中较有影响的一例。[209]此案缘于佐治亚州的一桩土地买卖。1795年，佐治亚议会决定将本州3000万英亩土地以每亩1.5美分的价格卖给一个土地投资集团，该投资集团随后以每亩14美分的价格将土地转手卖给东部各州的一些买主。次年，与此项土地买卖相关的议员受贿案被曝光，公众极为愤怒。新的州议会决定废止上届议会通过的土地出卖法，弗莱切尔正好买了一些佐治亚土地，面临失去买到的土地的可能。为此，弗莱切尔起诉卖主培克，告他从事具有欺诈性的商业活动。

对于最高法院来说，此案表现了一个双重难题：既牵涉政治腐败，又涉及私有财产权，前者必须予以坚决制止，后者必须得到坚决保护。马歇尔决定将两者分开处理。马歇尔本人对政治腐败十分痛恨，对“腐败侵入到我们年幼的共和国的政府中，毒害了立法的最根本的源泉，致使不纯的动机推动了一个法律的形成”的现象感到“震惊和悲哀”，但是不是出现了腐败的法律，最高法院就有权顺应公众的情绪（public sentiments）来取消已经制定的法律呢？马歇尔承认这是一个困难的问题。但他在判词中将这个问题推回给人民去解决。他宣称，政治腐败必须通过政治方式（如人民对政府官员的选举）来解决，而不能由法院的判决来解决；因为州立法机关是代表本州人民的立法机构，人民是此案的“真正的被告”（a real party），州立法机关通过的法律应被视为是“人民的法律”（acts of the people，也可以读作“人民的行动”或“人民的决定”），如果人民觉得他们的代理人（即州议会的议员）没能够忠实地代表他们的意愿，他们可以在下一次选举时将自己的代表撤换。[210]

但后一届政府是否有权宣布由前一届立法机关通过的涉及公民财产权的法律无效则是一个宪法问题，这是因为宪法明确规定州和联邦的立法部门都不能通过追溯以往的法律（即所谓ex post facto laws），此外，宪法对公民的财产权明确地给予了保护。马歇尔认为，弗莱切尔作为买土地的人是想得到合法的土地拥有权，他并不知道这些土地交易中的不合法性，因此，他的财产权（即土地拥有权）不应因其他人的罪行而受到剥夺，“如果一项行为在过去是合法的，后来的立法机关不能取消这项已经发生的行为，最权威的权力也无法否定（recall）过去”。他指出，佐治亚的法律虽不是一项明显的追溯以往法，但实施起来就会具有相同的效果：“弗莱切尔的土地会因一项他并没有犯的罪行……而遭到没收”。马歇尔又从另一个角度阐述了佐治亚州的新法律的违宪性。他说，一项允许公民买卖土地的法律“本质上也是一项合同”，“当绝对的权利（absolute rights）在那项法律下得以授予（vested）之后，对原法律的废除也不能强制性地废止那些既得权利，即便要合法地废止这些权利，废止的权力应该平等地掌握在社区里的每一个成员手中”。显然，在论述第二点理由时，马歇尔启用了公民财产权受宪法合同法条款保护的理论。他强调，只要合同是经过法律程序制定的，就应受到保护。他还从自然法的角度来加强他的论述，认为财产权是不可被任何法律剥夺的“既得权利”（vested rights）之一种。[211]马歇尔这份判词建立了联邦法院宣布州法违宪的权威，同时也宣示了最高法院保护私有财产权的决心。这项判决对于促进美国早期资本主义的发展十分有效，在保护弗莱切尔土地拥有权的同时，最高法院也保护了土地投资者的利益。

这一时期最高法院保护私有财产权的另一个著名案例是达特茅斯学院诉伍德沃特案。[212]达特茅斯学院是1769年根据英国王室的一项特许状而建立的。1816年，新罕布什尔州州政府打算将其从私立大学改制为州立大学，并要在学院董事会中加入由州政府派出的人选。州政府的理由是，既然原殖民地的所有权利和特权都随殖民地的独立和州的建立而转化为州政府的责任了，州有权对该学院的组成和管理负责。而学院董事会的原成员则认为，州政府的决定损害了受联邦宪法保护的合同自由，未经正当程序剥夺了他们的财产权。在州法院败诉后，学院董事会将此案上诉到联邦最高法院。

马歇尔代表最高法院对此案做了宣判。在宣判时，他沿用弗莱切尔案建立的原则，宣称达特茅斯学院1769年从王室获得的建校特许状实际上是一份合同，合同管辖之下的学校不是一个公共组织，而是一个私有产业，即便达特茅斯学院所从事的是公共教育，州立法机构也不能因此而强行对其加以控制。马歇尔强调，英国王室的合同并不因为殖民地的独立而失去效力；州政府改变学校董事会的组成等于剥夺了原董事会成员所拥有的对学院财产的控制权，因此新罕布什尔州的决定是违宪的。[213]最高法院推翻了新罕布什尔州法院的判决。

值得注意的是，在此案中，马歇尔第一次将合同法的原则用于企业。马歇尔和大法官斯托利提及了企业法人的概念。马歇尔将达特茅斯学院看成是一个“公司”（corporation），认为企业是“一个人为的、不可分割的、无形的、只能在法律的思考中存在的实体”（an artificial be-ing,invisible,intangible,and existing only in contemplation of law）。[214]大法官斯托利在他的判词中则进一步发挥说，一个公司或企业实际上是“在一个特定的名称下由单独的个人联合起来的集合体，它具有组成它的自然人的某些豁免权、特权和能力”。[215]这可能是最高法院最早涉及企业法人的概念的案例之一。达特茅斯案的判决钳制了州政府对私人企业权利的侵犯，使各种各样的私有性质的企业组织可以不受州政策的严格管制，鼓励了私人经济的发展。表面上看，马歇尔法院反对一部分人通过政治手段剥夺另一部分人的权利，在政治上有反特权的色彩，但与此同时，法院的判决也支持和延续了另一种特权，即达特茅斯学院原董事会成员的“既得”特权。

麦卡洛案与“联邦至上”原则的运用

在限制州对公民的私有财产进行侵犯的同时，马歇尔法院积极支持用联邦的权力帮助发展国家经济，并在联邦和州权发生冲突时，坚决维护联邦权力至上的原则。1819年的麦卡洛诉马里兰案是其中最突出的例子。[216]

麦卡洛案的背景与1816年建立的第二个合众国银行有关。当年，民主共和党国会重建了第二个合众国银行，目的是在遭遇经济危机时减轻联邦政府及相关产业的损失。这个新建的合众国银行，实际上是一个联邦授权的私有性合资银行，但却行使着许多的公共责任，其中之一是在经济危机时调节货币市场。由于合众国银行的汇票可作为货币，许多州银行不得不向合众国银行借款，这使合众国银行实际上有了控制货币市场的功能。这种功能对于阻止过分消费和漫无边际的投机是有用的，但也束缚了州银行的手脚，因而遭到一些州的反对。包括马里兰在内的6个州决定限制合众国银行在本州的运作，以保护本州的金融业。1818年，马里兰州通过法律，要对所有“未经本州立法机关批准建立的”银行所发行的汇票课税。位处巴尔的摩的合众国银行分行的负责人詹姆斯·麦卡洛（James McCulloch）拒绝缴纳这笔州税，并就此向州法院起诉，质疑马里兰州法的合宪性。在州法院裁决支持州法之后，麦卡洛又将此案上诉到联邦最高法院。最高法院以7—0票的多数推翻了州法院的判决。马歇尔在最高法院的裁决中借题发挥，重申了早年联邦党人的中央集权联邦制理论。

在论述合众国银行的合宪性时，马歇尔首先推翻了1798—1799年间肯塔基和弗吉尼亚两州决议中提出的以州主权为基础的联邦制理论。马歇尔承认州是有主权的，但他强调，当州主权与联邦主权发生冲突时，州主权必须让位于联邦主权。马歇尔说：“联邦政府是一个绝对的真正的由人民组成的政府，无论从形式上还是内容上，（联邦）政府都是从人民中产生出来的，它的权力是人民赋予的，也必须为人民的福利服务。”他强调，既然联邦政府的权力是有主权特性的，而宪法又允许联邦政府有权建立一切“必要的和适当的”的法律，联邦政府就有权建立合众国银行。他用当年汉密尔顿的语言宣布说，只要（联邦立法的）目的是合法的，并在宪法允许以内，所有纯粹用于实现此目的的手段，只要不被宪法所禁止，并与宪法的精神和文字相吻合，都是合宪的。马歇尔强调，一个“有益的对宪法的解释”必须考虑给予国会一定的、实际操作上的“任意性（权力）”（discretion），这种权力的使用是为了执行法律，是为了保证政府能以使人民最为受益的方式来履行自己的职责。[217]所以，合众国银行的存在是合宪的，州对联邦政府授权建立的银行课税则是违宪的。马歇尔指出，课税权是一种具有破坏性的权力，容忍州对与联邦政府相关的机构课税，无疑等于容忍州随意控制联邦的生存，其结果是彻底地打败（合众国）人民在制宪时期望达到的“政府的所有目的”，而制宪者的目的绝不是将联邦政府设计为一种只能依赖州才能生存的机制。据此，马歇尔宣布马里兰州向合众国银行收税的法律是违宪的。[218]

马歇尔的联邦权威至上的宪政原则并不为州法院接受。弗吉尼亚州的上诉法院就拒绝承认联邦最高法院有权推翻一个州法院的决定。1821年的科恩诉弗吉尼亚州案便是其中的一例。弗吉尼亚州逮捕了科恩兄弟两人，罪名是贩卖彩票，违反了州禁卖彩票的法律。科恩兄弟申辩说，他们的彩票是在与弗吉尼亚州交界的华盛顿市（哥伦比亚特区）卖的，华盛顿属联邦管辖范围，因而准允在华盛顿卖彩票的联邦法高于弗吉尼亚州不准卖彩票的州法。当该案上诉到联邦最高法院后，弗州法院拒绝送交有关案情，也不派人参加辩论。马歇尔又借机重新申述了他的联邦主义观点，教训了弗州法院一通，但最后以国会立法无意准允哥伦比亚特区的彩票在外州出售为由，肯定了弗吉尼亚州逮捕科恩兄弟的合法性。这是马歇尔用一种法律上的战术来维护联邦政府权威至上的原则的做法。[219]

我们应该看到，马歇尔意见的核心是维护联邦政府的权威的崇高性。他虽然承认州保留了一定的主权，但他强调联邦政府在重大问题上具有高于州权的权力。马歇尔这种抑制州权的做法遭到了1828年进入白宫的杰克逊总统的抵制。从19世纪20年代开始，随着西部开发和奴隶制的扩张，以南部和西部为主体的反中央集权联邦制的活动加剧，区域之间关于联邦和州权划分的争议再度兴起，并愈演愈烈，成为杰克逊时代的政治特征。