五

起诉书一共列举了四条罪状：第一条是“共同计划或共谋”（Common Plan or Conspiracy）罪³⁹；第二条是破坏和平罪（Crimes Against Peace）；第三条是战争罪（War Crimes）；第四条是危害人类罪（Crimes Against Humanity）。以下不按列举的顺序，而按各自存在的法律争议的大小依次介绍。

四条罪状中，只有第三条的定义最为清晰，也最容易概括。在这条罪状下，起诉书指控了18名被告，他们因实施了诸如虐待战争俘虏、进行屠杀、非出于军事必要进行破坏等行为，而违反了战争法规或战争习惯⁴⁰。这一条只是简单地吸收了《海牙陆战法规则》⁴¹和《日内瓦公约》⁴²的一些条款规定，如禁止屠杀或虐待战俘或海上人员，禁止侵犯平民和平民财产等。

第三条罪状存在的问题是，谁受谁不受上述海牙和日内瓦规则的约束？还有，人们会批评说，一向是“胜者为王，败者为寇”，战败者受到惩罚，而胜利者却可以逃脱这些法则所规定的责任。然而，这些问题不在本书讨论之列，我们只须一笔带过。这条罪状基本上是指控对战争法和战争习惯的侵犯，在这条罪状指控下的18名被告，最终被认定无罪的只有赫斯和弗里切。

然而，在20世纪，“总体战争”（total war）和大规模的意识形态运动，⁴³已经大大地扩展了战争的范围、形式和灾难。根据诸如日内瓦或海牙公约的明文规定，第二次世界大战的许多受害者可能无权要求给予保护。因为这些公约针对的仍是传统战争，它们根本不是为毒气室和核武器出现的时代准备的。很明显，根据第三条罪状，通过屠杀平民来恐吓敌国政府和弄垮对方民心的那些人将逍遥法外，因为这些纳粹迫害者和灭绝者并没有违反大部分的战争法和战争习惯。然而，这个结论对于1945年的受纳粹虐待的欧洲民众来说绝对难以接受。

因此，为了回应20世纪的新现实，为了弥补和改革战争法规则的不足，起诉当局新创了第四条罪状，即“危害人类罪”。这条罪状针对的是在战争爆发以前，或在战争期间，对平民实施的屠杀、灭绝、奴役、放逐或其他非人道行为，或借口政治、种族或宗教的理由而犯的，属于法庭有权受理的业已构成犯罪或与犯罪有关的迫害行为。这样，如果宗教迫害与一项第三条罪状规定的战争罪行连同进行（或者与下文即将讨论的第一条和第二条罪状所包括的行为连同进行），那么就要予以惩罚。

第四条罪状“危害人类罪”是总体战争的逻辑结果，然而它又潜藏着祸根，引发了严重的法律争议。通过使用“在战争爆发之前或在战争期间”的短语，起诉当局得以指控1939年前纳粹德国境内发生的活动，以及在1938年捷克斯洛伐克和奥地利“和平”占领区内发生的活动。它因此使起诉战前“战犯”成为可能。但“利之所在，弊亦随之”，危害人类罪的规定，一方面扩大了起诉范围，弥补了第三条罪状适用上的不足；另一方面也引起了激烈的批评。批评的焦点在于它违背现代刑法的罪刑法定原则：1933年、1939年，或者即使是1944年，还没有法典或国际协议规定禁止宗教迫害和人口灭绝的行为。如果只考虑成文法，那么，这意味着，根据第四条罪状对战前和战争期间行为的指控，是当行为实施以后，再定性其为犯罪，并对之施以处罚的，这在起诉上是追溯既往（ex post facto）⁴⁴的运用。

第四条罪状隐含的用心，在于起诉国家官员以及国家政策的制定者。根据第三条罪状（战争罪），一个任性的军官会因为枪杀人质或焚烧村庄而被指控；然而，这条罪状却不能触及政府的领导层，或掌握着国家根本统治权的那些人。而实施大规模的驱逐或屠杀，只不过是下级执行了国家最高当局下达的命令。

然而，控告政策制定者和国家领导人，是个既重大又棘手的问题，它涉及国家主权问题，长期以来，外交家和国际律师们小心翼翼地绕开这个暗礁。然而，第四条罪状（还有第一条和第二条）对此不再回避，其意图很明确，就是要把上述那些人列入起诉范围之内。因此，批评者们争论道，无论对于控告对象还是指控的行为，第四条罪状实际上是事后新设的法律。

纽伦堡的控方当局对此批评予以反驳，来维护第四条罪状。他们指出，通过对政策的制定者和最高统治者的豁免来缔造国际法，是残暴的闹剧。控告一个陆军中尉枪杀几个人质，却豁免国家或政府的领导人——他们发布命令实施屠杀，制造了更大的罪行，然而，却无须为此承担责任，这显然荒谬透顶。现代战争早已不是绅士式的竞赛，而是没有规则和限制的总体性和意识形态的斗争。因此，只有对政府领导施加责任，这责任还必须由国际法的惩罚性的强制力作为后盾，才可能保证人类生活的和平。

他们还坚持认为，这一结论，不论对现代法还是对现代思想，都不是什么创新。法律，尤其是国际关系中的法律，并不仅仅出自条约和成文法，它也源于世界文明社会通用的习惯法和信念。到1945年，大量屠杀平民已经由此演变为一项国际罪行，同盟国曾经三令五申地警告轴心国的领袖，这些屠杀行为是犯罪，并将受到惩罚。国际公众的良心已经确定它为罪行，因此，这里的创新只是程序性的，第四条罪状并不是法律追溯既往的适用。

以上简要的总结足以说明第四条罪状的基本依据，没必要再多费笔墨。纽伦堡法庭自己也没有过深地钻研这条罪状的法律基础。依据这条罪状起诉了17名被告，只有赫斯和弗里切被判无罪。

起诉书列举的第二条罪状是“破坏和平罪”。这条罪状至关重要，对它的描述也引人注意：

截至1945年5月8日，所有被告和其他多个人一起参与了侵略战争的策划、准备、发动和进行，该战争同时也违反了国际条约、协定和保证。

第二条罪状“破坏和平罪”，和第四条罪状“危害人类罪”一样，都是国际法中的一项创新。这条罪状的用意比第四条更为明确，其矛头直接指向国家最高当局，因为只有他们才有权部署和执行战争的决定。

第二条罪状最独特之处在于，它包含两个并列的成分——“侵略战争”和“违反国际条约、协定和保证的战争”。通过这双重限定，起诉书绕开了国际法上的一个麻烦，即国际法并没有定义何谓“侵略战争”。纽伦堡审判始终面临着如下进退两难的选择：要么试图界定侵略战争，要么把“破坏和平罪”严格限制为对协议和条约的违反。军事法庭大体上选择了后一个方案，但这又不能完全解决错综复杂的法律问题。因为，国际条约是否包含或暗指着刑事制裁，这个难题依旧存在。也就是说，这些条约中是否详细指定了刑事处罚，或宣布谁应该对侵略战争承担刑事责任？而明明白白的答案是，没有条约规定这样的预备措施。其中原因不外乎以下二者：一则，在国际法上，条约的制定既复杂又充满障碍；二则，条约的签署者已经预见到，只有他们才最有可能违反条约，因而决不可能作茧自缚规定惩罚措施。因此，自我约束、自我牺牲的新精神不能期之于签订这些条约的政治家们。

然而，纽伦堡审判的奠基人、美国审判计划的制订者和《伦敦协定》的签署者们，仍不承认第二条罪状是一项纯粹的创新。他们再次辩解道，国际法，和普通法一样，根据人们的态度和习惯的变化而发展。1939年前，文明世界的人们已经确信，发动侵略战争是一项罪行，它不仅在道德上是邪恶的，而且也是实行最严厉的惩罚的正当根据。他们坚称，虽然签署的双边协议，如1939年的《苏德互不侵犯协定》，没有明文规定违反条约的处罚条款，或者甚至没有以默示的形式暗含这些处罚的实际存在，但是，时代潮流却要求超越具体协议的规定；从19世纪末开始直至现在，为了适应公众舆论，一种正在形成中的法律运动，试图通过《海牙规则》限制战争的严酷性，通过诸如《国际联盟盟约》（1919）和《凯洛格—白里安公约》（1928）⁴⁵等协议试图控制战争的爆发和扩展，后两个协议都规定，放弃把战争作为国家政策的工具。另外，也达成了几项区域协议，如1928年全美洲国家签署的《哈瓦那协议》。哈瓦那协议虽然没有定义侵略，但它宣布侵略战争是“反对人类的国际罪行”。

德国曾经遵守了以下协议：1926年它加入了国际联盟，接受联盟公约的约束，并于1928年签署了《凯洛格—白里安公约》（尽管它于1933年退出了国际联盟，也从未遵守过哈瓦那协议）。起诉当局请求法庭认定如下事实：德国并不仅仅签署过、而后又违反了《国际联盟盟约》和《凯洛格—白里安公约》，而且其领导人应该受到刑事惩罚，因为他们曾经参加过正处在发展趋势中的国际协议，这些协议都隐含有侵略战争和违反条约的非法性。因此，当纳粹分子秘密地撕毁苏德协议，并于1941年对苏联发动大规模的侵略战争时，他们理应从国际协议的总体发展潮流中认识到，公共舆论和同盟国政府必然会把他们的行为定性为犯罪。

很显然，这是一个复杂的、内容广泛的论证。它请求法庭把一系列关于当代历史和社会的主张合法化。法庭发现这项指控比第三条和第四条更为棘手。后来，围绕第二条引发了漫长的争论。根据这条罪状指控了16名罪犯，最终的判决宣布其中4人无罪。

第二条罪状尽管麻烦重重，但与第一条引发的争议相比，却相对简单和直截了当。根据第一条罪状，起诉当局指控了所有22名被告，控告他们参与共同计划或共谋，以准备和实施第二、第三、第四条罪状中所列举的具体的罪行。起诉书的原文如下：

截至1945年5月8日，所有被告和其他多个人一起，作为领导者、组织者、发起者或同谋者，参与制定或执行共同的计划或共谋，以实施或授权实施破坏和平罪、战争罪和危害人类罪……

“共谋”（或共同计划），是英美法中一个古老而成熟的概念，⁴⁶ 这项罪行的关键特征是为实施某种犯罪行为而在二人或多个人之间达成的协议或协定。个人犯罪的证据在于证明被告故意地和自愿地参与计划，以实施一项公认的罪行。同盟国提出的这项罪名旨在编织一张大网，将有可能逃脱其他指控的各种纳粹组织的成员收纳其中。⁴⁷

在现代英美法实践中，人们日益普遍地认识到，共谋指控很容易被滥用，因为很难把握证据尺度，并且它还具有一种侵犯个人自由的危险倾向，即可被用来告发不得人心的意见和思想。这些潜在的危险，迫使英美的共谋法发展出一套异常精确的证据规则。即便如此，在共谋法已经长期确立的国家里，它仍然是个备受争议的焦点。

在国际法领域，共谋罪的指控所冒的风险更大。首先，日内瓦公约和海牙公约并没有涉及这种犯罪行为。⁴⁸在过去50年中，“每一项与国际人道主义法或者国际刑事法有关的国际条约都有意地避免使用共谋的概念和表达方式。”⁴⁹其次，包括欧洲大陆法系在内的许多法律体系，根本没有共谋罪的规定，也没有英美法中围绕这一罪行而设的保障条款。在法国、德国、苏联，以及其侨民参加纽伦堡审判的其他欧洲大陆国家，法律虽明令禁止某些类型的犯罪集团或组织活动，却没有明文规定，可以指控任何形式的一人以上的犯罪活动的共谋行为。由于纽伦堡审判以四个盟国的共同行动为基础，而其中两国属于大陆法系，所以，共谋罪就招致了巨大的争议。麻烦还在于，至少德国被告就不熟悉共谋法律制度。

最终作为折衷，起诉书既规定了共谋，也规定了大陆法系法官比较熟悉的“共同计划”，后者在大陆法系中被用来控告共同犯罪或者团体犯罪。但是添加的这一规定不能充分解决大陆律师面临的难题，对于他们，新奇的是，在实质性的诸如虐待俘虏、肆意破坏财产，以及其他应予以指控和审判的一系列罪行之上，新增加了第二层面的犯罪，即为实施破坏和平罪、战争罪和危害人类罪而参与共同计划或共谋。

由于没有深入探究第一条罪状运用中的细微问题，例如“其他多个人”这一术语的用法，“截止1945年5月8日”这一对共谋或共同计划在日期上的模糊规定，第一条罪状引发了重重麻烦。到头来，第一条比审判的任何其他方面都更深更激烈地导致法庭意见不合，最终的判决说明了分歧的深刻程度：依第一条罪状起诉的22名被告中，只有8人被宣告有罪，并且还都是基于第二条罪状的规定，即“策划”了侵略战争，换句话说，法庭除了把进行侵略战争的共谋算作犯罪之外，并没有把其他共谋看成是特殊的罪行。⁵⁰

显然，起诉书给法庭带来了许多法律难题，并最终迫使它做出重大妥协。审判的法理基础——《伦敦协定》，以及审判过程中发生的事件，也都让八名法官费尽思量。因此，有必要回顾一下，同盟国政府是如何把这一系列可怕的问题呈现给法庭的？下文将大致追踪第二次世界大战期间有关战犯政策的重大发展过程。