二、一般多元纠纷解决机制的研究现状综述

（一）研究方法

20世纪80年代前后中国学者的研究主要局限于特定的政治意识形态视野，法学界为适应从计划经济向商品经济过渡而提供一些诉讼、仲裁等基本制度构想，并对刚刚恢复或建立起来的法律制度进行法律阐释以便指导司法实践。当时将法律视为政治的工具，诉讼和调解均以统一法制观念为主要目的。这种单调的研究方式直至20世纪90年代后因博弈论、法经济学、法社会学、法人类学、比较法学等交叉学科在国内兴起才得以改善，纠纷解决机制的研究呈现了多元化发展趋势。

最值得一提的是法社会学与法人类学带来的深刻变化。法社会学中社会系统、“活法”、“社会控制”等基本理论，及注重法实施过程和实际效果的研究方法被国内学者广泛接受和运用，原本被分散考察的民间纠纷解决方式与国家提供的正式纠纷解决方式常常被一起当作一个具有整体实践意义的修复社会秩序、实现社会稳定的系统来观察和评价。[4]正如棚濑孝雄指出的:“以审判解决纠纷的方式和诉讼外的纠纷解决方式相互之间是紧密联系的。不把诉讼外的纠纷纳入视野而仅仅研究审判，即使对以审判作为主要研究对象的法解释学来说，也未必是有成效的方法。如果把视野扩展到社会整体层次上，考察纠纷全体的正确解决，就更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等地作为研究对象。”[5]于是，法的实施在继续贯彻国家制定法规范与价值的同时，纠纷解决的功能重新被强调，多元纠纷解决机制研究就此超越了诉讼法的意义，顺应处于社会转型期的中国社会需要，成为理论研究、制度建构和社会实践的热点。范愉教授在2008年发表的《纠纷解决研究的反思与展望》一文中提出“纠纷解决学”成为一种独立或综合的学科，认为该学科的研究包括与纠纷和纠纷解决有关的各种要素、过程、规律及问题，任务是解释纠纷解决这一社会现象的成因、规律，根据社会需求探讨建构和改革纠纷解决机制、规范、程序的法律、政策和发展战略，提供解释框架、指导理念及基本原则，并探求一系列实用的技术、规则和方法。[6]这种立场扩大了法律社会学研究的领域，扩大了法学研究的视野。法人类学则引入打破一些传统的法学理解，产生了以下作用：（1）“法律多元”理论使同样起着构建秩序作用的民间规范、地方或民族传统习惯法[7]等非国家制定法被纳入了法学研究的视野；[8]（2）关注除制定和移植之外的法律的成长历程，[9]以文化特殊性解释法律时代性，使中国法学界能够更理性地看待西方法治，并重视中华法律的“本土资源”；（3）以“解决纠纷”、“构建社会和谐”为法治目的，突破了“国家法律必须被严格遵守与执行”的唯一法治标准，[10]消除了国家法律身上的“政治统治工具”色彩。

（二）研究角度

纠纷的生成与许多因素有关，有效解决纠纷常常需要深刻地对社会作出理解、综合地运用各种社会力量。于是，纠纷解决机制的研究常常需要打破传统部门法的樊篱，从多角度交叉地运用研究方法和手段。

1.静态研究与动态研究（纯粹理论研究与经验实证研究）

有学者认为，“纠纷就是对社会存在的特定现象的静态描述……纠纷解决则属于社会实践层面的事物，它体现了社会主体对纠纷这种客观事物的能动性改造和创造性思维的动态过程”；“如果说纠纷解决的机制主要是就纠纷解决的制度性构造及其相关原理而言，那么纠纷解决的方式则主要是就纠纷解决的具体过程而言。……纠纷解决机制仍然是静态的概念”。[11]赵旭东的这一观点并无意将纠纷、纠纷解决、纠纷解决方式与纠纷解决机制分属为不同的研究对象，主旨实质是要突出四者间的关系:了解纠纷类型、发生原因及基本特征是选择纠纷解决方式的基础，通过实践纠纷解决目的、过程及标准总结纠纷解决机制原理及反思制度性构造的优势与不足。因此，静态研究与动态研究纠纷解决机制均有价值。

静态研究主要通过制度文本、档案文献、名家理论进行逻辑推导、理论分析与构建。如1999年徐静村、刘荣军发表的《纠纷解决与法》就以“齐美尔（Simmel）辩证纠纷论”说明纠纷的积极机能，并阐述了纠纷与社会结构、社会控制结构间的关系以及通过法律解决纠纷所具有的社会机能等理论。[12]再如赵旭东主持的2008年陕西省社会科学基金项目《纠纷解决与社会主义法律权威维护》的阶段性成果《论纠纷的构成机理及其主要特征》、《纠纷解决含义的深层分析》、《纠纷解决机制及其“多元化”与“替代性”之辨析》，具体说明了纠纷的构成要件及主要特征，并从纠纷解决的目的性、过程性和结果状态等三个层次对应理解纠纷解决的意义、方式和标准，明确了“多元化纠纷解决机制”中的“多元”不是法治理念“多元”，而只是外观样式或运作方式的“多元”，纠纷解决机制的构建应当建立在以司法为中心的统一法治主义理念之上。[13]前述均是基于缜密的概念性分析和逻辑推演而得出的结论。

动态研究注重统计数据分析、个案解剖，以展示处理过程的方式实现论证，从而最终得出结论。有学者归结此为“过程—事件”分析方法。如强世功主编的《调解、法制与现代性:中国调解制度研究》一书中收录的强世功、朱苏力、赵晓力、杨柳等多位学者有关中国式调解的学术论文[14]。2009年朱景文教授的《中国法治道路的探索——以纠纷解决的正规化和非正规化为视角》，以大量实际统计数据作为分析基础，说明了诉讼与诉讼内调解、诉讼外人民调解、信访之间的关系，主张将正规化、半正规化和非正规化的纠纷解决机制有机结合起来建设中国特色的社会主义法治。[15]韩秀桃《明清民间纠纷的解决及其现代意义——以徽州法律文书为中心》，以遗存下来的明清时期徽州法律文书还原民间生活史实，解读当时民间纠纷的解决机制和州县层面的诉讼实践状况，并借以探讨中国传统国家（国法）与社会（民情）之间的关系。[16]郭星华和他的学生共同撰写的一系列有关纠纷解决的论文均带有过程分析社会学研究风格。[17]正如范愉教授所言:“ADR研究不仅是一种理论的归纳和抽象，更应该是对发展中的纠纷解决实践的总结，脱离了动态的、鲜活的纠纷解决实践，就失去了这种研究的基础和意义。”[18]——纠纷解决研究更应当倡导实证调研与分析。

当然，不少研究成果则得益于静态研究与动态研究二者的结合，如胡平仁、杨夏女的《以交涉为核心的纠纷解决过程——基于法律接受的法社会学分析》就是运用理论推演辅以个案说明，最终勾勒出包括主体、机构、规范与程序等各要素在内的纠纷解决机制的运作机理的。[19]

2.纠纷解决机制外部关系、内部关系（包括内部局部间关系以及内部局部组成）研究

德国学者卢曼指出:“一个在功能上已实现了分化的社会，不可能为其各个功能子系统提供替代物。所有功能上的对应物都正是作为功能子系统的那个部分，因为它们都是因其功能而组建起来的。”[20]其意指社会由多个子系统组成，每个子系统的形成都有其自身道理，系统与系统间因此存在内在的联系。从比较普遍认同的、范愉教授提出的“多元纠纷解决机制”的概念理解，纠纷解决机制可以整体上被视为社会中的一个子系统，有其外部与内部关系。对外置于特定的时代背景与社会环境中，与社会其他子系统:政治体系、文化体系、经济体系发生联系；对内可以划分为裁判、仲裁、调解，或正式纠纷解决机制与非正式纠纷解决机制，或司法救济、行政救济、社会救济与私力救济体系等多个次子系统。对各次子系统的研究又可以分为内部局部间关系研究与内部局部组成研究，前者指纠纷解决机制整体构成研究及各类纠纷解决方式的特征、个别机制之间关系研究，后者指单个次子系统的具体技术和方法运用、构建研究。

对作为社会子系统之一的纠纷解决机制的研究不可能脱离社会背景，相关研究都会联系到社会其他系统。如早年以诉讼制度研究为主时期的顾培东《社会冲突与诉讼机制》[21]、王亚新《社会变革中的民事诉讼》[22]等，而近年兴起的在“构建和谐社会”主题下众多研究[23]足以让人体会到纠纷解决机制构建、运行的好坏对于社会稳定与发展的重大意义。除了法学论著外，许多中国社会现实问题的社会学、政治学研究都不可避免地论及社会冲突与纠纷的解决。于建嵘对中国社会群体性纠纷问题的研究最具代表性。

对纠纷解决机制内部关系的研究大都属法学技术性问题。近年讨论的比较热的主题有:调解制度建设或完善、信访与审判等其他纠纷解决方式之间的关系、群体诉讼制度、公益诉讼制度、刑事和解（诉辩交易）制度的中国适应性等问题。

3.现象解读类研究、理论构建类研究与实务对策类研究

纠纷解决的现实性质注定了对纠纷解决机制的研究不可能停留在制度文本分析上。我们就研究目的不同将有关社会现实的研究分为:着眼于回答“是什么”，即揭示、解释社会现象和行为的研究归为“现象解读研究”；着眼于回答“为什么”，即在理解社会现象基础上进行进一步的理论升华，志在形成更抽象、解释力更强的法理学意义上的理论研究，称为“理论构建研究”；着眼于回答“怎么做”，即为解决现实问题而提供可操作性较强的建设性方案的研究，归为“实务对策研究”。必须说明的是此三者并非总是持一一递进的关系，有的学者只单纯地根据实践状况直接给出建设性方案，有的学者先提出理论假说然后再待日后以实践素材作论证。事实上，即便是理论构建研究又可分为法理学模式和实证研究模式。前者借助宏大的理论体系或泛化的学术术语，运用比较、归纳、演绎等方法，间或辅之以片面的经验材料展开论证与分析；后者则以个案解剖与统计数据分析相结合，从而达到从原点到场域、从细微到宽广、从个案到法理、从单线索到多角度的研究。[24]

对中国这样一个人口众多、幅员辽阔的调研样本来说，要严谨地描述现实状况“是什么”实在不是一件容易的事，这也是为什么中国法律论文和论著更喜欢进行质化论述的原因。冉井富在《当代中国民事诉讼率变迁研究》一书中却以科学、统一的统计口径收集、清理了中国1978—2002年间民事诉讼数据，以“民事诉讼率”[25]作为衡量指标向人们客观地描述了民事诉讼这一纠纷解决方式在中国改革开放后的发展状况。应星、汪庆华的《涉法信访、行政诉讼与公民救济行动中的二重理性》则是筛选典型人物，通过对个案的过程分析，深刻揭示了“民告官”案件中原告方实用主义行为背后的司法现实:信访与诉讼这两大原本性质完全不同的权利救济方式，在司法过于政治化的情况下，“公民拥有的是一个单向度的救济机制”，使得本着“目的理性”（即实用主义）进入救济体系的人们最终憋着一股“气”走上“价值理性”的“中国式维权道路”。[26]类似著作因为论据扎实，加上推论严密，结论往往具有很强的说服力，相比大量泛泛而谈的研究成果而言尤显难能可贵。徐昕《迈向社会和谐的纠纷解决》则是一项旨在展示当下中国现实、明确提出改革完善现有纠纷解决机制方案的对策性研究报告。它既指明“是什么”，也分析“为什么”，甚至给出对策，努力尝试解决“怎么做”。[27]

（三）研究主题及内容

纠纷解决通常涉及四要素:纠纷本身、纠纷解决者、纠纷解决程序和纠纷解决实体规范。一个社会的多元纠纷解决机制理应由多种纠纷解决方式配合衔接而形成，涉及多个不同职能的权威主体或机构组成的“纠纷解决者体系”、不同功用的多个程序组成的“纠纷解决程序体系”，以及法人类学、法社会学者所承认的多元实体规则组成的“规范体系”来疏通渠道、分流及化解冲突和矛盾。我国学者对纠纷解决机制的研究既有将多元纠纷解决机制作为一个整体体系看待的综合性研究，也有分部门法，乃至分专题的研究，所涉领域十分宽广，体现了学者对现时社会热点、新型问题所具有的敏锐性。针对热点，如信访[28]、群体性纠纷[29]、土地和拆迁纠纷[30]、医疗纠纷[31]，新型问题如环境纠纷[32]、体育纠纷[33]、网络在线纠纷[34]、证券纠纷[35]等解决机制均有学者着力研究，在横向上形成多元化纠纷解决机制的研究体系。仅从综合性研究看，涉及的重要论题有以下几方面。

1.纠纷内涵与纠纷结构

诉讼法意义上的纠纷必定是行为层面上的不和谐，而社会学意义上的纠纷，还包括日常生活中人们在主观层面上的情绪和态度，就是人们在生活中遇到或感受到的所有不公正，即所有冤情和争执或纠纷。[36]

对纠纷的构成，20世纪80年代费尔斯丁勒（W.Felstinler）和萨拉特（A.Sarat）等人从现实经验中提出的“纠纷金字塔”[37]理论颇受学界推崇。但美国学者麦宜生（Ethan Michelson）在对中国农村社会进行调查后，2007年有针对性地提出了“纠纷宝塔结构”理论，[38]认为中国农民对绝大多数矛盾与纠纷通常是通过忍让与私了化解，而导致农民选择正式法律途径解决纠纷的主要影响因素是农民与干部的关系；并且在不同类型纠纷和不同方式的纠纷解决之间并不存在此消彼长的关系，各层次是相对封闭的。[39]

2.纠纷解决机制的含义

范愉教授对“多元化纠纷解决机制”的定义是:“在一个社会中，多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点，相互协调地共同存在，所结成的一种互补的、满足社会主体的多样需求的程序体系和动态的运作调整系统。”[40]

西北政法大学赵旭东在《纠纷解决含义的深层分析》中明确指出，“纠纷与纠纷解决是两个具有不同含义的概念。纠纷是对于社会存在的特定现象的静态描述……纠纷解决则属于社会实践层面的事物，它体现了社会主体对纠纷这种客观事物的能动性改造和创造性思维的动态过程”，并认为纠纷解决在不同语境下包括纠纷解决的目的、过程和结果状态等三个层次的内容，所以纠纷解决应定义为:“纠纷主体或者在第三者主持下通过一定的方法或手段在一定意义上化解矛盾或者消除纷争的情形。”[41]

3.中国社会纠纷与冲突的变化趋势

众所周知，改革开放后中国经济高速发展，经济体制上的诸多重大变革使原本在集体主义与平均主义下成长的人们迅速异化与分化，社会冲突大量增加，比如“讨薪”事件、医患纠纷、教育等宪法权利纠纷、投资集资纠纷、证券股权纠纷和知识产权纠纷等。各类诉讼案件、人民调解案件、全国治安案件总量增长的情况可参阅各年度《中国法律年鉴》、《中国统计年鉴》、《中国法治发展报告》的相关统计数据，经济合同仲裁案件数据见于各年度《中国工商行政管理年鉴》。近几年尤为突出的社会问题有国有企业改制引发的动荡、“山林土地牧场矿藏水源等资源性纠纷”、“拆迁纠纷”和因环境污染引起的纠纷，以及媒体传播或网络事件引发的纠纷等。这些纠纷类型性质复杂，波及面广，处理起来十分棘手。2005年起中国法学会案例研究专业委员会联合《南方周末》等媒体平台由民众投票选举当年十大影响性诉讼案件，候选及入选的案件中许多案件弥散着官与民、公权与私权、穷人与富人之间的冲突情绪，[42]尤其是平民百姓对“公权力滥用”的恐惧与憎恨。总之，现行社会纠纷与冲突体现出三个方面的特点:一是个人主体意识张扬；二是草根民众群体精神自觉；三是互联网与传媒科技影响日渐深刻；四是纠纷冲突易群体化。

“群体性纠纷”是前述特征的“集大成者”，近年备受关注。据有关统计，我国群体性纠纷从1993年不足1万起不断攀升至近两年的每年八九万起，直接牵动着社会全局性稳定。[43]党、政、军、司均围绕着“维稳”问题而行动起来，重新审视和调整过去的政策、制度，出台了多项措施，理论界与实务界共同将纠纷解决机制的研究推向高潮。中国社会科学院社会学研究所从1993年起每年推出《中国社会形势预测与分析》、法学研究所从2003年起推出的《中国法治发展报告》已连续多年总结并向社会公布全国社会治安与法治状况，群体性事件是其近年主要关注的话题。[44]在实践部门中，应对群体性事件经验技巧成为互相交流、培训学习的新热点，[45]研究机构也积极开展从群体性事件的特征、成因、类型、发展规律、应对原则到细节性技术性指导的总结与研究。

群体性纠纷有关理论研究主要来自社会学、政治学与法学等领域。吴忠民、于建嵘是以政治社会学研究群体性纠纷的领军人物，孙立平、应星、徐昕等的研究以法社会学研究见长，章武生、杨严炎、吴泽勇、汤维建的研究则主要集中在诉讼法领域。但无论怎样，各领域间的许多看法是相通的，比如:于建嵘在肯定“抗争性政治”的积极社会作用的同时，一再主张群体性纠纷处理的规则化、法制化；[46]杨严炎、吴泽勇、汤维建等诉讼法学者在研究代表人诉讼、示范诉讼、积极或消极集团诉讼等群体性诉讼制度在中国的实践与理论，强调法院应勇于担当群体性诉讼职能之外，也清楚地认识到群体性纠纷的解决往往不是单纯的法律问题，从而努力呼吁依靠各种社会力量、调整与完善社会管理机制以消解社会矛盾。[47]中国学者在斯科特的“日常抗争论”、李连江和欧博文的“依法抗争论”上发展出了于建嵘的“以法抗争论”、应星的“草根动员论”、童海军的“依势博弈论”等具有代表性的理论。[48]与此同时，学者运用“类型学”研究成果揭示了中国现阶段群体性纠纷的一些特质与新动向：（1）个案异质性强，很难用单一的处理模式来解决；[49]（2）民众的抗争以利益表达为主要目的，民生需求胜于政治诉求；[50]（3）对少数个体行为的信息传播反应失当常常刺激“无关群众”成为“泄愤事件”的行为主体；[51]（4）维权抗争“倒逼”规则建设与实现。[52]

我国一直保持着对民族矛盾、民族间纠纷的高度敏感与慎重，但近几年还是发生了2008年西藏“3·14”事件和2009年新疆“7·5”事件等，给民族地区的社会治安造成严重破坏，一度影响到当地的经济发展。究其发生原因主要是由境内外民族分裂势力、宗教极端势力和暴力恐怖势力“三大势力”的恶意操作与煽动引起。但是，民族间个体矛盾如果未能得到妥善处理，也很容易出现“民转刑”、个体纠纷演化为族群冲突。所以在涉及民族个体与群体间的纠纷解决需动用更多智慧，不得有半点松懈。

4.中国多元纠纷解决机制的构成

王亚新认为中国社会在新中国成立初期至20世纪50年代后期的纠纷绝大部分是通过计划体制与行政体制压抑和消解掉的，人们几乎没有诉讼的需要，因为当时实行的是城乡分割却内部等级分明又高度集权的“计划经济体制”和“单位制”的社会管理体系。而那些被压抑的社会纠纷在此后20年间竟以“文化大革命”这一极端的“纠纷解决方式”释放纠纷的能量。1978年后经济体制改革期间，国家虽已开始倡导法制，建立健全法律法规与司法体系，但法治前进的步履常常面临观念与意识形态的困扰。1992年邓小平南方谈话后，中国才正式启动市场经济，社会开始了深刻的变动和转型。[53]转型中的中国必须面对原有组织碎片化阶段与群体不断重新组合的过程，与个体权利有关的民事纠纷、经济纠纷急剧增加，靠单一的“人民内部矛盾内部解决”思路下的所谓“内部解纷模式”来解决多元诉求的现代社会矛盾与纠纷已不可能，多元纠纷解决机制应运而生。

进入21世纪中国开始了有意识地建设多元纠纷解决机制。正式纠纷解决机制里包括各种诉讼体系、行政裁决复议与信访等行政救济体系、人民调解体系、劳动仲裁和经济仲裁体系以及“医疗事故处理/理赔中心”专业调处体系等，非正式纠纷解决机制则主要指一些民间调解机制。有学者总结我国目前是传统解纷模式、权威式解纷模式和法治化解纷模式多元纠纷解决机制并存。[54]然而，一些学者发现:在法律实践中，尽管多元纠纷解决机制的外表形式不断翻新，但无论是民间百姓还是行政官员，甚至司法人员对多元纠纷解决机制的法治的实质内核与实际运用水平并未有太大改变。近年民间维权方式体现出对“制度外解决”的依赖，“越级上访”、“跳楼”、“自焚”、“开胸验肺”到“袭警”、“杀童”，从自救抗争、自证清白进而“以暴制暴”乃至“以暴泄愤”。[55]而官方，则不改以政治运动方式进行纠纷解决的喜好，连续推出“大走访”、“大接访”、“大调解”运动，从中央到地方提高、增设或扩充“信访办”、“综治办”、“维稳办”等各色行政机构，不计成本地采取突击性措施“严防死守”维护社会稳定，却始终忽视依法制度化处理的作用。[56]无独有偶，法院自身的一些官僚习气，使司法不能充分发挥其“最后一道防线”的作用。结果，使社会纠纷解决变得“不闹不解决”、“案结事不了”的局面。

从笔者目前收集到的相关研究成果看，学者对多元纠纷解决机制建设的必要性是有共识的，观点分歧主要在于如何塑造纠纷解决机制的内部构成、恰当处理各种纠纷解决方式之间的协作关系、有效发挥建设和谐社会的功能。学术上广泛提及的几组相对概念:“诉讼”与“非诉讼”（即“替代性纠纷解决方式”，简称ADR）、“正式”与“非正式”、“官方”与“民间”、“移植”与“本土”的纠纷解决方式等。值得注意的是，几乎所有的学术观点都是建立在对“诉讼”的不同认识上，确切地说，是建立在对“诉讼”有关的一些重要事实的判断上。比如，（1）中国是否存在“诉讼爆炸”，或说，人们的诉讼需求是否造成了司法机构负担过重？（2）中国民众是否至今“厌讼”？[57]等等。

很多论著提到中国目前进入纠纷与冲突的高发期，“面临‘诉讼爆炸’的危险”，法院积案日趋恶化，从而倡导“加强非诉讼纠纷解决机制建设”、“拒绝降低诉讼成本”或“实行绝对控辩式庭审制度”。另外，“中国人有厌讼的传统文化”是一个获得广泛认同的观点，一些学者据以说明在中国普及权利意识的难度，认为“需要继续鼓吹讼争”，以促进法制现代化。冉井富在其《当代中国民事诉讼率变迁研究》一书中以严谨的数据分析澄清了前述两方面的认识：（1）中国与其他国家相同阶段相比并不存在案件负担过重的问题，案件绝对数据的增长源于现代化进程的正常结果，侵权等部分案件类型的民事诉讼率之所以增长较快，还与ADR有效性不足（其中人民调解作用在下降）有关。（2）在利益和自由实现的方式存在多种选择的情况下，诉讼的偏好与权利意识在逻辑上并没有必然联系。以胜诉率、判决率、上诉率和琐细争端引发的诉讼率四个指标来衡量，中国民众亲近诉讼的程度的确仍然很低，主要原因是我国司法救济可获得性和效益性均比较差。[58]由此我们不能倒果为因。

此外，现有纠纷解决机制发挥的效力究竟如何，多元纠纷解决方式间是否形成差异互补，也是一个十分值得关注的问题。郭丹青曾把20世纪90年代之前的中国纠纷解决模式称为“内部解纷模式”。因为经其分析，中国只存在纠纷解决机构的不同，而“区分调解、仲裁、审判的努力是没什么意义的”。[59]中国自古有行政主导司法的传统，显然，这一点无论过去还是现在都未改变。应星、汪庆华及徐胤等人对中国行政诉讼的研究进一步表明，作为“外部性权利救济”的司法制度本应当是独立于行政“内部性权利救济”的，但事实上“‘诉讼政治学’使司法与行政处于同一谱系中”，行政案件要不要立案、如何判决、如何执行对行政部门的判决都充满了“情景性”与“政治性”。中国所谓多种纠纷解决方式在实际操作中，客观上并不存在“规范性救济”与“情景性救济”、“内部性权利救济”与“外部性权利救济”的区别。[60]可以想象，中国纠纷解决机制中官方提供的救济途径都充满了“政治学”。[61]这加重了纠纷解决方式作用、纠纷解决结果的不可预测性，在一定程度上迫使民众在面对官民矛盾时，或者放弃寻求任何救济，或者不计后果地走上“制度外”的解决道路。

5.影响纠纷解决方式选择行为的因素

到底是哪些因素决定着人们选择纠纷的解决方式呢？陆益龙博士在其《纠纷解决的法社会学研究:问题及范式》中展示了个人结构论、法律建构论、法律系统论，由于观察角度不同而对前述问题给出的答案各有侧重点。个人结构论是从个人和家庭受教育的情况和社会经济条件等个人结构性因素来考察纠纷解决方式的选择情况与结果。法律建构论与个人结构论关注点不同，关注的焦点放在纠纷当事人对法律的规范、可能的结果、个人经验和时空场景等主观理解与建构，正是这些带着偶然性的因素不时突破结构性因素而影响着人们对纠纷解决方式的选择。如果说个人结构论、法律建构论偏重当事人主观因素，那么法律系统论则偏重客观因素。法律系统论从正式的纠纷解决方式的接近限制、处理效率、效果出发来研究纠纷解决方式选择的影响因素，认为人们不愿意选择法制系统的客观原因是因为现有制度设计使人们无法或难以获得法律资源，或正式的纠纷解决方式的效率和处理结果不足以让人们信任。[62]

应星以实证研究揭示现有机制对公民权利救济模式选择的影响的研究成果最为突出。他认为，中国底层民众纠纷解决方式的行为多数是理性的，具有实用主义的色彩，有时会因为现有政治体制、解纷机制弊端带来的“走投无路”的感觉而生出“气场”才开始不择手段。[63]他与于建嵘的争论在于，不是信访促成了司法权威的衰弱，而是司法本身的缺陷致使人们选择了信访等非诉讼纠纷解决手段。

6.调解的性质、功能、体系结构以及与其他纠纷解决方式之间的关系

在中国，调解制度是研究多元纠纷解决机制绕不过去的话题。“调解为主”—“着重调解”—“根据自愿合法原则调解”[64]—“调解优先、判审结合”以及“大调解”的司法政策变化使对调解制度的研究足以洞悉中国整个纠纷解决机制的形成发展脉络。

（1）研究路径。强世功《调解、法制与现代性——中国调解制度研究》一书选取的国内外关于中国早期调解制度的论文代表了至少三种有关调解的理论研究路径或立场:文化解释分析、社会功能分析、权力技术分析，对中国调解制度的性质与功能给出了多样理解。文化解释分析认为中国现代的调解是古代儒教文化传统的连续，这是中国对调解有极度偏好的原因。[65]社会功能主义认为“传统调解的形式和技术依赖体现了传统中国的价值观和权威关系，但共产党企图以他们的价值观取代传统的价值观，在儒家劝导和解之处鼓励斗争”。[66]而傅华伶的研究说明，到后毛泽东的邓小平时代，调解精神由斗争哲学变为了预防纠纷，人民调解有非政治化的趋势。[67]这主要是因为中国现代法制过程中一些“结构性的条件”导致一些纠纷无法严格按照法律通过审判方式来解决，只能采取调解的方式来避免对/错之间的两难选择。权力技术主义[68]则是将“法律”与“情理”、“政策”均理解为一种权力资源。纠纷当事人借助各种资源来强化自身的社会地位和话语支配权，进而促使纠纷向对己方有利的方向解决。不同的权力技术和权力资源在实践中对抗着，不仅体现了正在被改变的中国社会权力关系结构，还体现着国家法与民间法或国家与社会之间的征服与反抗之间的复杂关系。[69]

（2）调解的功能与地位。1967年开始关注中国纠纷解决制度的美国学者陆思礼用30年时间跨度的比较研究，对20世纪90年代早期以前中国调解制度进行了阶段性总结，“文化大革命”前中国社会中的调解主要是人民调解，具有四种功能:解决纠纷、动员群众支持党的政策、抑制纠纷和社会控制。当时的调解注重的是政治动员与说教，比较忽视当事人的真实意愿；1979年“文化大革命”后，曾经停滞的人民调解制度恢复，功能被限制在解决民事纠纷。然而，因为包括法律专业人才在内的司法资源匮乏等，调解不仅为人民调解机构运用，行政机关、法院处理纠纷时也对调解有着比较严重的依赖；1991年《民事诉讼法》修订后，强调“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，法律规则地位上升，人民调解组织的功能被定位于解决民事纠纷、防止犯罪和无序、适当的动员宣传教育等。[70]在此基础上笔者总结认为，马锡五时期至建国早期的调解制度是“走群众路线”的带强烈意识形态色彩的社会治理工具；“文化大革命”后至80年代“调解为主，裁判为辅”，调解是弥补法制匮乏、解决非刑事纠纷的主要手段；80年代末期后，人民调解制度作用衰弱，司法调解在讲求法制理想、突出审判功能的司法政策下，被强调为一种屈从于审判的纠纷解决“工作方法”，[71]是结案方式之一。21世纪初起，国家为应对社会矛盾普遍激化的现实，借国外ADR运动发展而来的纠纷解决机制“多元化”理念，又倡导重视发挥调解的功能。十年后的今天，调解制度已是民间调解、人民调解、行政调解与司法调解等多元组成体系，不仅被运用到民事纠纷的处理，还开始渗透于治安纠纷、刑事案件与一些行政纠纷处理领域。此次复兴，虽然也带着政治功能，但毕竟经历多年法治辨识和洗礼，在进一步制度化后应发挥综合社会解纷的各种力量构建和谐社会的功能。

（3）调解制度的功过是非。对调解的司法政策几经反复全因在不同社会背景下、不同理念下所能发挥的社会作用不同引起。所以，有关调解制度的功过是学术界永不休止的争议话题，学者因此在不同时期针对调解制度的改革与完善形成分歧观点。中国调解制度常被诟病于“政治意识形态化”、“弱规范性”和“轻是非观”等特征，20世纪80年代以来就曾有“法制与调解的悖论”一说。[72]然而，就是这些缺点，调解在特定制度下却又能发挥吸引当事人及群众参与司法、灵活运用多元规则满足多元诉求的优点。因此，无论社会现实如何变化，法律界总有部分人主张强化调解制度，部分人主张限制调解制度。傅华伶在80年代时分别将此二者称为“人民司法论”与“法制论”。[73]诚然，对调解亲近往往带着草根情结，反对调解则主要基于法治理想主义。

其实，中国目前形成的调解体系，无论是从组织体系、规范体系来说都是相当庞大的。它具有民间调解、人民调解、司法调解、行政调解、自治组织调解的多元结构，对于调解功过评价并不适宜一概而论。至今为止，未曾有人一一针对中国各种调解制度作过评价。笔者认为，调解不可撼动的价值不在别处，而在它本身富含的多元化因素:一方面它与审判、仲裁并列为多元纠纷解决机制中的一元；另一方面，它自身内部具有多类型、多层次的结构。[74]它可以由多样的调解主体来主持，在程序上横跨正式与非正式解纷路径，实体上还可以实践包括习惯法在内的多元法。调解在实体法发展上的价值是季卫东在90年代早期最先认识到的，他认为调解不仅具有实现纠纷解决的程序法上的意义，而且同时具有发现法、形成法和促进法制社会化的功能。[75]从理论上讲，调解之所以有前述特质，根源还是在于民事权利当事人的自由处分权。只要不违反法律的强制性规定，纠纷当事人有权选择要不要以调解来处理纠纷、由谁来主持调解和决定达成和解的条件。正因为如此，民间调解、自治组织调解最适合用来发挥调解自治、自律功能，人民调解居中，而行政调解、司法调解带有官方职能色彩。如果过于强调官方的主导作用，当事人意愿就会轻易遭到忽视，严重的弊端会令调解无辜背负骂名。总之，调解确是一种解纷工具，但本身并无美丑善恶，关键要看人们如何利用它。

（4）各种调解间的关系、调解与其他纠纷解决方式间的关系。调解本身富含多元因素，在中国有其自身发展的规律，理顺各种调解间的关系、调解与其他纠纷解决方式间的关系是我国构建与完善多元纠纷解决机制的重要工作。基于维护社会团结与安定的需要，“大调解”运动[76]和“诉调对接”[77]成了目前比较热门的相关话题。

2000年前后山东陵县最早进行人民调解、行政调解结合的“乡镇司法调解中心”的尝试。[78]2002年起最高人民法院、司法部等国家部门多项司法解释、文件发出重兴人民调解、加强社会联动调处的信号。[79]2004年浙江诸暨市枫桥镇尝试将民间调解与行政调解结合，同时加强诉调衔接，发展出社会治安综合治理的新“枫桥经验”。同时，江苏南通着手构建以司法为核心的“大调解机制”。而后，江苏全省推广，全国便陆续在国家高层次政策的鼓励下仿效学习。各地方实践取得了不少经验，陆续形成了多种多样的大调解模式，在乡镇以山东“陵县模式”为代表，城市社区以“上海模式”为代表。[80]实践表明，开展“大调解”对于应对当前一些棘手的纠纷问题是实际有效的，在法理上也有一些依据，比如“法律资源有效重新整合”、“需对过去一段时期奉行的机械法制主义作适度调整”等。然而，调解被过度强调和大调解的跨界作业令法学者理论界和实践界大多数学者感到不安。[81]过度调解事实上将妨碍当事人对纠纷解决方式的选择，还会损害当事人本应在依法裁判中得到支持的实体权利。大调解的跨界作业，容易造成行政过多干预司法中立或以人民调解为标志的社会自治，模糊各类调解制度之间的不同功能与职责，最终可能使纠纷解决机制单一化或无准则化。吴英姿较早发表论文公开讨论“大调解”的功能及限度。[82]张卫平也不太看好“大调解”，或说“马锡五审判方式”的回归。他认为，在经历了近二十年的现代民事诉讼方式改革之后重提以调解为主的“马锡五审判方式”已经不再具有相应的社会背景，过分强调调解容易牺牲规则，在我国尚不具备西方“调解再兴运动”，在ADR运动潮流的“回应型法”环境下则弊大于利。[83]艾佳慧认为尽管“大调解”有目前纠纷解决的现实需要，但本质上已不是通常意义上的调解，它最大的特征，或说缺陷是调解主体的当事人化，根本不可能用以解决政府作为一方当事人的官民纠纷，倒是影响了行政诉讼机制的发挥。[84]

调诉对接问题由来已久。事实上涉及至少两方面内容，一方面是诉讼外调解与诉讼之间的衔接问题；另一方面是诉讼内的调解与判决之间的关系。

前一方面大家比较关注的是调解协议的效力问题，因为大多数学者都认为它会对诉讼外调解机制可能发挥的作用有重要影响。以被称为纠纷解决“第一道防线”的人民调解为例，如果调解协议对当事人没有一定约束，调解工作的意义会大打折扣。所以，经过多年探讨磨合，司法行政部门与审判部门对调诉对接的必要性及一些基本原则、操作规则形成了一定共识。最初是承认人民调解组织下形成的调解协议具有民事合同性质，现在更进一步，有给付内容的调解协议可以申请“支付令”、其他调解协议通过相对简易的“司法确认”程序而取得强制执行力。除此之外，民间调解与自治组织调解协议也被承认为“民事合同”性质。至于行政调解，即行政机关居间调处，因为种类繁多、模式多样而且其性质、形成协议的效力、运行规则，目前实践与理论界尚欠缺较为清晰的认识，[85]所以，行政调解与诉讼、与其他纠纷解决方式之间的关系难免含糊不清。尽管无法一一理顺各类调解与诉讼之间的关系，2009年最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》综合体现了司法政策在调诉衔接上的努力。

后一类内容的研究成果相当丰富，争论主要在于：（1）司法调解与判决的关系；（2）调审衔接及分离（或分立）的实现方式。

中国司法调解与判决的主次关系此起彼伏，颇有“不是东风压倒西风，就是西风压倒东风”的态势。早期是调解为主，中期是审判为主，当前是调解优先、调判结合。司法政策的变化多有其深刻的社会原因，比如，王亚新分析90年代法院审判方式由“调解型”向“审判型”的变化是基于原有“单位”等纠纷处理机关和方式不再适应、社会价值体系的多元化使得达成调解协议变得更困难、处理纠纷的目标重点已不再是“恢复或维持当事者间友好关系”而是在于“保持一般规则的普遍性、明确性和可预测性”等社会背景，法院才不得不在维持社会治安的同时必须尽可能地发挥促成和维护经济秩序的功能。[86]近几年重兴调解则主要是为了缓解社会冲突的激烈程度。然而，这些原本属调整型的司法政策却总被执行得过了头，我们曾经因为过分强调审判而使“一步到庭”、“当庭宣判”的司法过于生硬，现在因为调解过度而使诉讼活动有所异化。有的地方法院将调解率作为诉讼案件处理质量的硬性考核指标，[87]造成对当事人的事实强制调解，有损司法公正。[88]如此，纠偏与被纠偏反反复复，带来了实践与理论界无休止地倡导、批判与辩驳，使多数人认识到调解与审判各有长短的同时，也让人感到此二者间的关系分寸很难把握。尽管无论调解与审判谁主谁次，中国司法实践从整体上说是“调审合一”，但是学界对司法调解的态度至少可以分为以下三种:改革加强论、否定与替代论、调审分立论。[89]司法调解改革加强论是在完善现有制度规则的基础上继续让调解发挥在司法活动中的重要作用；否定论则认为调解不宜作为民事审判权的运行方式，应从司法权中剥离出来，让其在非正式纠纷解决体系中发挥其应有的作用；[90]大多数学者持的是调审分离论或分立论，即在依然保持司法调解的基础上，实现调审人员、程序分离，甚至机构分立，以尽可能避免司法调解原有的潜在弊端影响司法审判。[91]事实上，除上述三种观点外，还存在着另外一些代表性观点。比如，范愉的关注点不是调判关系，而是司法的内在理念。她主张将程序与实体设计与运用上的“法院职权主义”转向为“当事人主义”，并使司法调解为满足不同地域、不同审级层次和当事人的多样性诉求而服务。[92]类似的研究成果都依据城乡差别、地域差别和案件类型差别的现实状况，从而提出分类适用不同司法政策的建议，比如农村、基层法院、亲属熟人圈的案件可以偏重调解，而城市、中级以上法院、非熟人圈的案件应以审判为主等。[93]我们把它称为“调审因地制宜论”。

如果说司法调解与审判谁为主次是政策上的事，那么它们之间的程序设计就是技术上的事。只要司法调解继续存在，调审衔接与调审分离就是一个问题的两个方面，构成王亚新所言的“结合与分离的二重课题”。[94]调审分离主要是通过分开调审原则、人员组成、程序和规则来实现的，有利于两者差异互补地发挥各自的功能。2009年最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《若干意见》）出台以前，各地司法实践的调审分离模式有“诉前调解模式”、“审前调解模式”、“全程调解模式”等。之后，《若干意见》保持全程调解模式，但是十分注重当事人意愿和努力发挥人民调解组织等其他调解主体的作用，法院通过委托调解、协助调解、特邀调解与联合调解机制以参与人而非主导者的姿态进行司法调解。与此同时，《若干意见》还确立了调审主体分离原则、调解过程中取得的信息不能作为审判事实依据等司法调解基本规则。该意见包含着“司法能动”与“司法克制”相平衡的理念，实施效果还需时日验证。

7.信访制度的社会功能及其改革意见

信访是中国特有的行政现象之一。“信访”原意指的是“群众来信来访”。现行《信访条例》中对“信访”的定义是，“公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求，依法由有关行政机关处理的活动”。事实上，我国信访体系相当复杂，除了《信访条例》涉及的“行政信访”，还存在“司法信访”和“人大信访”。信访人往往会因为受到公权力机关的不公待遇而采取信访行动。根据所涉事项不同，信访又分为普通信访与涉诉信访、涉法信访、涉检信访等，此外，还有“权益型信访”与“公益型信访”，等等。

信访制度有着中国古代直诉制度的影子，[95]但它在20世纪50年代正式确立时却只具有为了实现公益为主要目的的政治沟通与监督功能，是中国共产党走群众路线实现群众监督的结果。[96]这与古代“申冤昭血”的前世及其后来事实起到的“个别纠纷解决”功能是有区别的。应星将中国信访制度的发展分为三个阶段，不同阶段信访有着不同的功能与作用:第一阶段是1951—1979年初的“大众动员型信访”，此阶段信访起着双重功能，一是进行揭发、开展斗争的运动功能；二是纠正偏差、化解矛盾的救济功能。第二阶段是1979—1982年初的“拨乱反正型信访”，此阶段信访是一种非常规的突击解决历史遗留问题的利器。第三阶段是1982年至今的“安定团结型信访”，信访的主要功能则在于下情上达、化解纠纷、维护社会的安定团结。[97]正是因为有这样的演进史，现在信访制度实际发挥着民主参与、行政监察和权利救济等多种作用。湛中乐、苏宇做的整体总结是，信访具有政治与法律/准法律双重属性，所以它也具有双重功能。[98]

信访现阶段的本质应是一种行政内部监督机制，其虽使一些个案确实得以解决，但权利救济功能不是信访制度设计的初衷。[99]诉讼法学界不大乐意承认它属于“一种纠纷解决方式”。哪怕在范愉《多元化纠纷解决机制》与《纠纷解决的理论与实践》、沈恒斌《多元化纠纷解决机制原理与实务》等体系非常完整的论著中，也很难看到信访制度的身影，要么就是一带而过。然而，人们将信访看作是一种重要的行政救济方式并进行运用，已是一个不争的事实。与现有行政复议、申诉和行政诉讼等多种行政纠纷解决途径相比，学者批评信访制度的人治、非程序性、不确定性和非常规性，却难以解开“这样有缺陷的制度为何在当代中国社会还会有如此的生命力”的疑问。通常的解释包括：（1）“文化传统论”，即信访顺应了人们的“清官”人治思想传统，它是唯一能够直接向包括中央在内的各级公权力机关投诉的途径；（2）“诉讼无效论”，即认为诉讼没有信访有效，具体理由是信访较诉讼门槛低，表面上是最经济的权利救济手段，且涉及事项可不限于法律纠纷，也没有终结制度限制；（3）“行政诉讼不适论”，认为行政诉讼会使民与官的对抗性过于明显，而信访没有这类担心。[100]

信访是一个“悖论体”，充满了矛盾。这些矛盾充分体现了国家社会治理理念的复杂性。制度理念上，信访追求法治又依赖人治，以寻求实体正义为目的却以罔顾形式正义为代价。整体运行体制上中央与地方均为“半调子”:信访中的问题许多不是法律问题，不是地方上可以解决的问题，必须依靠上层决策；而上层又不掌握个案情况，不便决策，即使决策也不能直接插手进行具体落实，得依靠地方，由此可想而知，以信访解决个案的效率一般。制度利益上，国家既希望通过信访“下情上达”，又担心“矛盾上涌”；既意图对地方官员实现非常规监管，又怕扰乱了常规的行政秩序。信访者则试图以信访打破程序约束“为权利而斗争”，却又不得不承受其不确定性和违法可能性。——正是因为如此，学界对信访爱恨交加。对现行信访制度的不同认识，导致了研究者对信访制度的去存存在不同主张。这样的争论在2004年修订《信访条例》时最为激烈。一为“改良强化派”，即主张整合信访信息资源，在统一规范的同时升格信访机构设置、扩大信访机构权力；[101]二为“废除取消派”，此派认为信访反宪政，主张从根本上废除信访制度；[102]三为“改良削弱派”，即主张将各种信访机构统合后嵌入人民代表大会中发挥人大监督作用，或组成以调查权为职权的独立监督机制，[103]或主张充分发挥信访的纠纷信息处理功能，将其打造成案件受理与分流的中枢；[104]或主张强化与程序化信访制度作为公民政治参与渠道的同时，将公民权利救济功能弱化或剥离出来。[105]2005年出台的新《信访条例》持的是“改良强化派”的观点，在将信访制度规范化的同时又因“禁止越级上访”等多项制度“官僚化”而备受指责，争论还在继续。

8.司法改革的经历与走向

暂时撇开新中国成立初期与“文化大革命”时期那些在特定历史条件下有限的司法制度建设不谈，仅从20世纪70年代末司法制度逐渐恢复后谈起。90年代起的司法改革主要方向是“现代化”，即司法制度的正式化、程序化，法官的职业化、专业化。当时法治现代化概念里不可避免地充满了对西方理性的向往，直至90年代中后期，苏力、季卫东等学者提出“法治本土化”理念才惊醒了改革者，重回对中国发展实际和中国原有法文化传统的重视。21世纪后，司法改革在公、检、法、司以及政法委的共同作用下，一方面在程序上进行更细致的分化设计，比如调审分离或分立、立案环节独立、证据交换制度前置、执行环节独立、律师与法官间更严密的回避制度等，继续希望以形式正义实现实质正义；另一方面以“大走访”、“大调解”、“能动司法”的方式突破既有多元纠纷解决机制构架，复兴“信访”、“调解”等非诉讼纠纷解决方式。[106]给人的印象是程序正义与实质正义、司法正当性与效率性、司法中立性与人性化等不同价值取向交织不清，没有一个相对连贯、稳定的基本价值理念。

最近的争论集中在能动司法的必要性和范围的限制上。“能动司法”大致是指“法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果地刻板适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限制内，法官可以并应充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到‘案结事了’，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一”。[107]可以从三个方面理解:一是司法回应社会发展需求；二是司法功能扩张；三是司法方式主动性。[108]这种意识运动自2008年开展以来虽然仍处于经验阶段，但已具有在整个司法界全面铺开的势头。我们不需深入分析就可以看出能动司法存在利弊两方面，利在于它或许会有利于公民接近司法，弊在于如果界定不好“能动”的边界，将有损法院通过裁判执行基本法律规则的司法功能。比如，调解本是纠纷进入法院后判决前法院的一项职责，如今顺应加强司法主动性的要求，这项职责的履行已不被限于纠纷进入诉讼程序之后才开展。傅郁林就极力反对司法能动到法院介入“诉前调解”，认为应坚持着重法院的审判职能，法院应坚守被动规则。[109]朱苏力态度中庸，他指出社会纠纷的激增是能动司法、大调解政策出台的主要背景，能动司法与大调解政策是司法改革方向的轻微调整，对于缓解实际问题（非彻底解决）肯定会有一定的效用，我们要正确地看待这一变化:调解与判决之间是互补又竞争的关系，不要期待用一个替代另一个；司法仍应主要克制，以树立规则为己任，能动只是需要适度提高法官运用调解解决纠纷的积极性和能力，但绝不能将司法这一“正义的最后一道防线”推向“第一道防线”。[110]谢晖深刻质疑能动司法的法理基础:首先，能动司法绝不等于与司法克制相对称的司法能动，两者的前提背景、文化语境及实质内容存在较大的差别；其次，能动司法实质涉及的是司法自由裁量权的问题，如果超越法律实行所谓的“能动于法律”，那么肯定会受制于权力，偏离法治目标而走向权治、人治。[111]