- 特殊机会投资之道：金融资产管理公司法律实务精要
- 中国东方资产管理股份有限公司
- 8857字
- 2020-07-09 20:12:25
非金融机构不良资产业务基础资产类型与法律风险研究
姜晨
2015年，财政部、中国银监会印发《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》，标志着金融资产管理公司（AMC）不良资产主业的基础资产范围从金融机构不良资产扩大至非金融机构不良资产。与标准化程度较高的金融机构不良资产相比，因非金融机构业务形态较为复杂，非金融机构不良资产成因更为多样，导致非金融不良资产基础资产的类型和法律特点更为复杂。本文拟通过研究非金融不良资产业务中各类基础资产的法律特点和法律风险，为非金融不良资产业务中各类基础资产的尽职调查、创新处置提供借鉴。
一、非金融不良资产概述及分类
AMC开展非金融不良资产业务的基本交易模式与金融不良资产业务模式相类似，AMC向资产所有人收购不良资产，通过清收处置、增值运作、对外转让等方式实现收益。在不良资产业务中，金融资产管理公司发挥盘活存量资产的社会作用，通过专业化的处置能力为金融市场注入活力。AMC作为资产收购方，非金融不良资产业务中基础资产的形态对于业务开展模式有较大影响。一方面，各类基础资产不同的法律特点中蕴藏着不同的法律风险，准确识别基础资产的法律风险，有的放矢开展尽职调查、设计收购方案能够有效防范业务风险；另一方面，基础资产不同的法律形态决定了资产收购后的处置经营方式，作为创新处置的依据，通过不同的交易模式创造盈利空间。
根据财政部、中国银监会对非金融不良资产的定义，非金融不良资产是指非金融机构所有，但不能为其带来经济利益，或带来的经济利益低于账面价值，已经发生价值贬损的资产，包括债权类不良资产、股权类不良资产、实物类不良资产，以及各类金融机构作为中间人受托管理的其他法人或自然人财产形成的不良资产。根据上述分类，本文所探讨的非金融不良资产以债权类、实物类和股权类为主。
从法律角度来看，实物类、债权类、股权类三种不良资产分别对应物权、债权和股权三类财产权利，三种财产权利类型分别具有不同的法律特点。不良资产收购行为表现为三类财产权利的转移，AMC作为资产受让人，基于标的权利的不同法律特点，收购过程中存在不同的法律风险。金融机构受托处置的资产是在上述三类资产中增加了一层金融机构的委托法律关系，在上述三类资产的法律风险基础上具有一定特殊性。非金融不良资产业务中基础资产分类、法律依据及法律性质如表1所示。
表1基础资产分类及法律性质
二、债权类不良资产的法律风险
AMC背负收购银行不良贷款的使命应运而生，多年来积累了收购处置债权类资产的丰富经验。由于金融机构的主营业务依监管政策规范开展，因此金融机构不良债权标准化程度较高。但对于非金融机构持有的不良债权，债权形成原因各异导致基础债权形态丰富多样。债权主要分为合同之债和侵权之债，由于侵权之债并非正常业务经营产生的债权，并且多数需要经司法程序确定，实践中AMC可收购的非金融机构不良债权多基于合同关系产生。
（一）债权类资产的一般法律风险
区别于物权，债权是对人的权利，法律关系中存在债权人和债务人。在债权人主张权利时，债务人可能以多种理由提出抗辩而影响债权的实现。根据我国法律规定，债务人对债权让与人的抗辩，可以向受让人主张。12对于债权类资产收购业务，AMC作为受让方应密切关注债务人对基础债权提出抗辩所产生的法律风险，其中债权类资产较为常见的抗辩理由有如下几方面：
导致债权不存在的原因主要是基础关系不存在或未发生，债权受让方通过对基础关系的充分尽职调查可避免上述风险。由于非金融机构信用度低、债权成因复杂，基础债权的真实性一直是尽职调查的难点，也为后续处置中追加保障措施的效力带来较大挑战。实践中当事人通过虚构债权债务关系向债权受让方获取融资款项的行为是核心风险点之一。尽管最高人民法院在近期司法判例中认为基础债权不真实不得对抗善意第三人13，但理论和实践中的争议使债权受让方的权益保护仍存在较大不确定性。
债权的效力瑕疵主要表现为债权基础合同无效、被撤销、被解除以及债权超过诉讼时效等情形。《合同法》第52条中明确规定了债权无效的五类情形14，主要表现为违反法律、法规或强制性规定，以及损害第三人、集体、社会或国家利益的情形；《合同法》第54条规定了合同被撤销的情形15，主要表现为合同订立时存在重大误解、显失公平或违背当事人意思表示；合同可以经当事人协商一致、根据合同约定，或根据《合同法》第94条的规定解除。16根据法律规定，合同被认定无效或被撤销时合同自始无效，合同解除后权利义务即终止，上述情形均可能影响AMC收购的不良债权的有效性。另一方面，债权是否超过诉讼时效也是影响债权效力的因素之一。尽管债权超过诉讼时效后并未灭失，只是转化为自然之债，但债务人可据此提出抗辩。除特殊的情形外，根据最新颁布的《民法总则》规定，我国法律规定的诉讼时效为3年。
合同作为交易基础在实践中被大量运用，而交易往往存在对价，主要表现为合同中各方互负权利义务，因此商业活动中以双务合同居多。债权人在基础合同项下的义务尚未履行完毕，债务人可依据《合同法》第66条或第67条17行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权。因此对于债权受让方，基础合同项下转让方的义务应充分履行完毕方可保障债权的洁净性。
根据《合同法》规定当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。在债权转让后，《合同法》第83条规定债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。因此对于债权受让方而言，债务人行使抵销权将会损害受让方权益，因此收购前应要求转让方和债务人共同确认债权金额并放弃抵销权。
对于债权类资产收购，首先应确保基础债权具备可转让性，不存在法律规定或合同约定不得转让或限制转让的情形。其次，债权转让分为对内效力和对外效力。债权转让的对内效力以转让合同约定的转让时点为准，即对转让方和受让方发生效力；债权转让的对外效力以债务人收到债权转让通知的时点为准，对债务人发生效力。在传统金融不良资产业务中，AMC享有公告发布债权转让通知的优惠政策，但对于非金融机构不良债权收购业务，应确保债权转让通知采取更为稳妥的方式送达债务人。
由于债权具有相对性，缺乏公示效力，因此实践中存在债权人向多方转让债权资产的风险。为防范此类风险，借鉴商业银行保理业务探索中国人民银行征信中心的应收账款转让登记系统，为债权转让附加一定的公示效力。
在债权类资产的一般风险之外，基于不同原因关系而产生的不同债权中存在其特殊法律风险。
（二）买卖合同债权法律风险
买卖合同主要出现于贸易链上下游企业，因交易频繁、对手固定，买卖价款多采取应收应付款项记账定期结算的方式支付，具有金额小、频率高等特点。对于买卖合同项下债权主要存在以下法律风险：
买卖合同是典型的双务合同，买方的付款义务源于卖方交付货物。根据交易惯例，买卖双方先行签署买卖合同，但货物交付和价款支付可能在一段期限内分批进行，因此债权金额可能因实际交付货物的多寡而与合同约定不尽相同。在货物同质化较高、交易较频繁的情形下，准确核查货物运输交付凭证，各笔交易仓单和发票等凭证，方可确保在卖方充分履行货物交付义务的基础上确定最终债权金额。
买卖合同中卖方对于货物质量应承担瑕疵担保责任，实践中因货物瑕疵导致买方提出抗辩的情形屡见不鲜。AMC作为债权资产收购方，对货物质量把控缺乏专业性，因此在充分尽职调查的基础上，还应要求买卖双方放弃因货物瑕疵而产生的抗辩权。
除约定解除和法定解除外，《合同法》中对买卖合同的解除有特殊规定，即分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可解除合同。债权收购方并非直接替代卖方成为买卖合同项下主体，不享有买卖合同的解除权，如卖方以买方未支付价款达1/5为由主张解除合同，可能影响债权收购方权益，因此应提前要求卖方放弃基础合同解除权。
（三）建设工程合同债权法律风险
近年来房地产企业在金融市场中较为活跃，施工方依据建设工程合同及工程建设对房地产企业的债权，可作为AMC非金融机构不良债权的收购标的。对于建设工程合同项下债权主要存在以下法律风险：
根据《合同法》第286条规定，建设工程款具有优先受偿权，可以通过拍卖建设工程以所得价款优先受偿，并且优先于建设工程上已设立的抵押权。18AMC作为工程款的收购方，是否可以一并取得对应的优先受偿权？根据立法原意，建设工程款优先受偿权是为了保障施工人员的酬劳，因特殊主体地位而产生。债权收购方通过支付对价使施工人员酬劳得以保障，优先受偿权是否可以随之转移至收购方名下在理论和实践中存在不确定性。根据部分地区司法裁判规则，如广东、江苏等地方法院的有关意见19，认为建设工程款优先受偿权可以转让。因此不妨在收购工程款债权时明确约定优先受偿权一并予以转让，可能在司法实践中得到支持。
建设工程合同作为一种双务合同，工程款债权的洁净性取决于工程建设进度及工程质量，因此《合同法》明确规定了竣工验收安排。20AMC在收购建设工程款债权前，应取得根据国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收的竣工验收报告。竣工验收合格后，发包人即有义务支付合同约定的工程款。值得关注的是，竣工验收合格后产生的工程质量问题，发包人可在一定保修期内向施工方主张责任，但是否可以作为拒付或降低工程款的抗辩理由在理论和实践中均存在争议。为避免上述风险，收购工程款债权前应要求发包人明确放弃上述抗辩权。
《合同法》规定，建设工程合同章节中未明确规定的适用承揽合同的有关规定。对于承揽合同，法律明确规定定作人可随时解除合同，发包人是否能够据此任意解除建设工程合同理论和实践中同样存在争议。由于工程建设较承揽关系更为复杂，投入的人力和物力较大，一般不支持发包人的任意解除权。但在法律缺乏明文规定的情形下，上述任意解除权可能导致工程款债权存在不稳定性，实践中应予以关注。
（四）借款合同债权的法律风险
借款合同是金融行业较为常见的合同类型之一，也是权利义务较为简单的一类法律关系。随着《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）出台，民间借贷的法律效力有据可依，为AMC收购非金融机构因借贷关系形成的债权提供了保障。对于借款合同债权主要存在以下法律风险：
非金融机构借贷关系的真实性一直是核心风险点之一。对于非金融机构，尤其是关联企业之间，常态化的资金往来往往缺乏书面文件，导致对借贷关系的真实性存在疑虑。对于缺乏书面合同的往来款项，应仔细核查资金划付凭证和企业会计报表，准确界定往来资金是否真实以及是否属于借贷关系。
民间借贷利息畸高情形较为普遍，根据《民间借贷司法解释》的规定，受到法律保护的民间借贷利息不超过24%/年。对于存在畸高利息的民间借贷，收购时不应将其纳入作价范围。此外，由于民间借贷中收取砍头息、复利等乱象频出，收购前应充分考虑上述情形是否可能导致本金减损，难以得到法院支持。
尽管随着民间借贷司法解释的出台，企业间借贷的有效性已逐步得到司法实践认可，但由于贷款是设有较高准入门槛的一项金融业务，收到金融监管规制，非金融机构不得以借贷为主营业务，否则可能导致借贷关系无效。因此AMC在收购借贷关系债权时应特别注意借出方不得是以发放贷款为主营业务的机构，避免影响基础债权效力。
在委托贷款法律关系中，尽管银行作为受托人参与其中，但最高人民法院近期公报案例将委托贷款作为民间借贷的一种形式21，属于非金融不良资产范畴。由于银行作为受托人，委托贷款在真实、有效、洁净性上具备较高的保障，实践中AMC从受托银行处收购债权更为妥当，信托贷款与之类似。
近年来互联网金融蓬勃发展，P2P网络借贷作为民间借贷的一种形式，值得作为非金融机构不良资产基础资产创新探索的方向之一。由于P2P借贷的债权人和债务人较为分散，AMC在收购债权有必要将P2P网络借贷平台纳入合作方。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，P2P平台被界定为借贷中介机构，并不直接归属于借贷法律关系中。AMC可通过与之形成委托关系，由其协助在互联网平台中开展债权收购及处置清收工作，进一步提高业务便利性。
（五）租赁合同债权的法律风险
对于房地产企业而言，尤其是商业地产为主的房地产企业，租赁合同项下的债权在金融市场受到的关注度较高。近年来房地产信托投资基金（REITS）等房地产证券化产品的蓬勃发展证明了商业地产中租赁收益可以作为一项稳定性较高的资产获得资金方的认可。对于租赁合同项下债权主要存在以下法律风险：
根据法律规定，租赁期不得过长，租赁期超过二十年的超过部分无效，并且租赁期过长可能导致后续租金债权的不确定性进一步提高，因此作为收购标的的租赁债权，租赁期不应过长。另一方面，对于不定期租赁当事人有权随时解除合同，给租金债权金额界定带来一定的不确定性。
租赁关系中承租人提出抗辩的主要理由往往基于租赁物发生变化。根据我国法律规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。由于收购方无法直接控制租赁物，因此在收购租金债权前应要求承租人明确表示放弃上述抗辩权。
对于租赁合同项下债权而言，收购标的为已实际承租期限对应的租金债权还是全部租赁期的租金债权存在较大差异。考虑到债权的洁净性，AMC收购的租金债权应当以承租人实际承租所产生的租金为准，由于承租人对未来承租期限内的租金提出抗辩的风险较大，不建议作为收购标的。但考虑到金融市场惯例，未来租金作为稳定的收益来源是证券化产品的优质资产，商业角度考虑AMC收购标的中不包括上述未来稳定收益，在产品设计和竞争优势方面将产生一定的影响。
（六）融资租赁合同债权的法律风险
除金融租赁公司属于金融机构外，市场上还存在作为非金融机构的融资租赁公司，其所持有的融资租赁债权属于非金融机构不良资产。融资租赁业务的法律关系包含了买卖和租赁两方面，因此融资租赁合同项下资产作为非金融不良资产收购标的，主要在租赁物处理方面存在特殊性。出租人在融资租赁合同项下不仅享有融资租赁的租金债权还享有租赁物的所有权。在收购时，鉴于出租人享有的租赁物所有权是对融资租赁租金债权的保障之一，原则上应考虑同时收购租金债权和租赁物的所有权。部分特殊情形下，如租赁物权属存在争议、管理成本较高或交付不便利，可考虑仅收购租金债权，但仍应尽量确保租赁物在实际控制范围内，在极端情形下可以另行收购或处置作为债权保障措施之一。
（七）其他债权类资产
除上述较为常见的有名合同所形成的债权类资产外，实践中还存在其他基于不同原因关系而产生的债权类资产，在充分防范债权的一般性法律风险的同时，通过分析基础合同的权利义务关系对各类债权的特殊性深入研究，具体发掘其中隐藏的法律风险，确保AMC收购债权行为具有充分的安全保障。
三、实物类不良资产的法律风险
实物类不良资产主要分为动产和不动产。AMC多年来的不良资产业务历史中实物类资产较少，主要基于以下原因：一是实物资产交易成本较高，二是实物资产不良认定较为困难，三是实物类不良资产增值运作较难。但实物类资产作为非金融不良资产中的一类，不失为未来创新业务的发展方向之一。
（一）实物类资产的权属
对于实物资产收购而言，标的物上是否存在权属瑕疵是核心法律风险。根据我国法律规定，不动产所有权登记时设立，动产所有权占有时设立，其中特殊动产如船舶、航空器和机动车未经登记不得对抗善意第三人，实物资产收购可通过上述原则判断实物资产的权属。值得注意的是，影响收购方权益还有以下几方面因素：一是实物资产上是否存在担保物权，即是否设立抵、质押担保，如实物资产上设立了担保物权，未经担保权人同意担保物不得转让；二是实物资产是否已出租，尤其是房产，如租赁在先则即使实物资产转让也不改变原有的租赁关系，俗称“买卖不破租赁”；三是实物资产是否是共有财产，共有分为按份共有和共同共有两类，根据法律规定处分共有的不动产或动产，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外，实践中应当注意就实物资产转让取得共有人的同意；四是实物资产是否限制转让，除法律明文规定不得转让的实物资产外，法规、规章及各类规范性文件中对受让人资格有所限制的，均应予以关注。
（二）实物类资产的转让
实物类不良资产收购即动产和不动产的物权转让行为，不动产物权转让经登记生效，以登记机关的不动产登记簿为准；动产的转让一般以交付为准，特殊动产如船舶、航空器和机动车未经登记不得对抗善意第三人，AMC作为收购方应当注意及时完成上述实物类不良资产的转移手续。值得注意的是，动产还存在三类特殊交付方式，即简易交付、占有改定和指示交付。简易交付是指受让人已经占有动产，则达成物权转让的合意时即视为交付；占有改定是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由让与人继续占有，在物权转让达成合意时即视为交付；指示交付是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权转让给受让人以代替交付。其中占有改定和指示交付实践中较为常见，AMC作为金融机构，如以实物资产作为收购标的，尤其是机器设备等动产，一般不会实际持有和管理，常会采取占有改定和指示交付的形式。然而不实际占有动产可能产生实际占有人擅自处分该动产的风险，并且对于善意第三人而言即使是无权处分行为也可能发生物权变动效力，因此实践中AMC如收购动产并不实际占有，应切实做好管理工作。
（三）实物类资产的善意取得
实物资产如权属存在瑕疵，AMC作为收购方应如何保护自身已取得的权益？《物权法》第106条关于善意取得的规定是普遍措施之一。其中，善意取得应满足如下条件：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。对于AMC而言，在实物资产收购时应首先满足“善意”的条件，即有充分的依据相信转让方为合法的所有权人，对于不动产而言转让方应当为登记权利人，对于动产而言转让方应当是对动产合法占有，充分的尽职调查十分必要。其次，AMC作为受让方应支付合理的对价，由于不良资产收购对价一般具有一定的折扣率，存在因交易对价不合理而被合法权利人撤销交易的风险，因此应在交易过程中留存合理的评估作价依据。第三，及时完成实物资产的权属变动，对于不动产和特殊动产应及时办理登记手续，对于动产应及时交付占有，即使采取占有改定的方式也应尽量确保对实物资产掌握充分的控制权。
四、股权类不良资产的法律风险
AMC收购股权类不良资产，通过股权投资盘活“僵尸企业”，并通过增值运作获取超额收益，是极具有可持续发展性的一类非金融不良资产业务模式。股权是一种具备物权特征的综合性权利，其法律特点和法律风险也具有一定特殊性。
（一）股权的权属
根据我国法律规定，记载于公司股东名册的股东即可行使股东权利，因此股东名册为股东权属凭证，是否办理工商登记并非成为公司股东的合法要件，但未经公司登记机关登记的，不得对抗善意第三人，因此为确保收购标的权属清晰，在收购股权资产时应以工商部门的登记股东为准。
实践中还存在较多股权代持情形，建议通过充分的尽职调查厘清标的股权实际权利人，如涉及隐名股东为避免股权转让交易存在被抗辩的风险，建议由隐名股东对股权转让事项予以确认。
随着2013年年末我国《公司法》修订，将公司注册资本实缴登记制改为认缴登记制，并且取消了对实缴注册资本期限的规定，股东可自主决定实缴注册资本的时间并记载于公司章程中，实践中越来越多公司股东未缴足注册资本，但这并不意味着可不必缴付出资。对于股权收购方而言，收购标的股权的认缴资本是否已缴足应是重点关注点。尚未缴足的注册资本为股东向公司负担的债务，收购股权时如涉及认缴注册资本尚未缴足，应充分考虑上述义务将随着股权一并受让，谨慎评估后续投资是否存在障碍及股权收购对价的合理性。
（二）股权的转让
为了保护有限责任公司的人合性，我国《公司法》对于股权转让也有特殊的规定。首先，股权转让应当符合公司章程中关于股权转让的有关规定，核实章程中不存在禁止转让或限制转让的规定。其次，《公司法》规定股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，在同等条件下其他股东享有优先购买权。为避免股权转让存在效力瑕疵，AMC在收购股权前应取得合法有效的内部决策文件及其他股东放弃优先购买权的书面文件。
由于股权并非动产或不动产，在股权权属存在瑕疵时，AMC作为收购方是否适用《物权法》规定的善意取得制度存在不确定性。然而根据最高人民法院近期的司法裁判规则，认为股权转让可借鉴动产和不动产转让的善意取得制度。22
（三）股权转让特殊问题
从目标公司的角度，如目标公司为上市公司、外商投资企业、国有企业，均应根据我国关于上市公司、外商投资企业、国有企业的股权变动有关规定履行相应的审批程序及既定的交易流程；从收购主体的角度，AMC为国有控股企业，直接作为股权收购方应当履行相应的审批或备案程序，并且应当符合国有资产转让的有关程序。届时应根据股权投资的具体形式进行更为深入的特殊性研究。
五、结语
非金融机构不良资产业务作为AMC新时期业务发展的基石，比传统金融不良资产业务更加具备拓展性和创新性。债权、股权和实物三类资产基本覆盖了金融机构的绝大多数投资标的，厘清各类基础资产的法律性质，防范各类基础资产的法律风险，充分利用各类基础资产的法律特点创新处置方法和交易模式，为AMC在坚定不良资产主业的道路上开拓创新提供丰富广阔的机遇。