过境通行制度下国际海峡航行安全与环境保护的合作——《联合国海洋法公约》第43条的解释与适用

■ 宋可

【内容摘要】过境通行制度是第三次海洋法会议的关键成果，作为肇始于科孚海峡案，最终在《联合国海洋法公约》生效后适用于国际海峡的重要制度体系，无疑对于国际海峡的航行实践具有举足轻重的意义。然而，在其复杂的制度体系运作中，存在对海峡环境保护和航行安全保障不足的问题。

《联合国海洋法公约》第43条作为立法者独具匠心安排在过境通行制度下的条款，为应对环境污染和航运安全问题上的各国合作提供了框架。通过对《联合国海洋法公约》第43条的法理剖析，《联合国海洋法公约》第43条的合作并非具有强制性，在合作方式上也并未赋予沿岸国通过提供特定服务而直接向过境船舶收费的权利，其合作主体上包括海峡沿岸国和海峡使用国，而且对于使用国的范围应做扩大解释从而鼓励更多主体参与到海峡合作中，以促进改善海峡环境现状。在合作争端机制问题上，本文以著名的麦氏金枪鱼案为切入点，剖析《联合国海洋法公约》第43条实施过程中可行的争端解决方案。

【关键词】国际海峡 过境通行制度 环境合作 争端解决机制

一、制度背景——过境通行制度的产生与确立

在12海里领海制度确立之前，国际海峡之特殊国际法地位便得以司法判例形式确认。这体现在1949年国际法院第一个案件科孚海峡案的判决：“所有船舶，包括和平时期的军舰在内，有权航行通过国际海峡，只要通过为无害，则无需沿岸国的事先允许，即便该海峡部分或全部位于沿岸国的领海之内。”

国际法院在该案判决中确立了判断国际海峡的两条标准：该海峡须连接公海的一部分与另一部分，以及必须有利用该海峡作为国际航行的一些惯例。

科孚海峡案的判决得到国际社会的广泛认可，这种认可国家海峡特殊地位的态度，对后来国际立法之态势产生深刻影响。1958年《领海与毗连区公约》第16条第4款吸纳了科孚海峡案判决中“穿越用于国际航行的、位于公海的一部分和另一部分之间，或者公海与外国领海之间的海峡”的无害通过权。有意思的是，尽管该条款吸纳了无害通过领海制度，但它显然不同于领海无害通过，该条款还规定“沿岸国无权停止通过这些海峡的权利”。值得注意的是，后来国际法院在大贝尔特海峡通行案中认可了这一不同。可见这一阶段，无论是国际司法判例还是国际立法实践，都把国际海峡区域视为特殊的、适用不同于一般通行制度的区域。

时光过了十余载，12海里领海制度经历了第一、第二次海洋法会议失败的谈判后，终于在第三次海洋法会议中得以确立，也极大推动了国际海峡制度中独特的通行制度的确立。这是因为，包括美国在内的许多海洋国家，都非常担心领海扩展至12海里后，将使得116条宽度不足24海里的国际海峡落入海峡沿岸国的领海之中，而他们认为适用无害通过制度的领海，将会妨碍自由航行，美国特别指出，这是因为无害通过制度在某些情况下沿岸国能够停止无害通过。相反的是，海峡沿岸国则主张领海主权权利，认为在国际海峡实行无害通过制度是其主权权利，若是适用自由航行制度，则会损害国家主权并且巨大的航运压力会给本国带来一系列环境和安全问题。为了解决这一问题，《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）建立了“一套适用于国际海峡过境通行的综合的、折中两方诉求的制度（规定于《公约》第三部分，即过境通行制度），与领海无害通过制度独立适用”。

《公约》被称为“海洋宪章”（A Constitution for the Oceans）。从这一表述可见《公约》对于新海洋秩序建立之重要意义。更有意思的是：“领海问题（过境通行与领海问题密切关联），在第三次海洋法会议一开始，就被看作是最为复杂、关键、具有核心意义的问题。”不可否认，过境通行制度作为适用于国际海峡的特殊通行制度，折中于公海自由通行制度和领海无害通过制度，亦是海洋大国之国际航行权利主张和沿岸国之环境和航行安全主张之间的平衡。是第三次海洋法会议谈判艺术和政治博弈的重要结晶。

但如前所述，过境通行制度如同《公约》是折中、妥协之产物，那么必然《公约》本身在其制定过程中为顾及各方利益会存在规定不够清晰之处，因为《公约》欲获得通过，必然要顾及最大数量国家的赞成。反过来想，这也为《公约》的解释留下很大空间。我们看到，从《公约》制定后三十余载的实践来看，“国际海峡的问题层出不穷，这特别体现在海峡沿岸国的环境保护和航行安全”。正如B. H. Oxman教授所言，海峡问题之最大困境在于商业需求与环境保护之矛盾，很多评论者担心沿岸国之环境问题的严重性会破坏《公约》之新海洋法体系。1982年《公约》制定出来后，各国也在实践中进一步寻求平衡：“他们试图保有通行制度、通过国际合作以及通过国际争端机制以推动和保持海峡沿岸国和使用国间的相互信任进而解决《公约》适用过程中的问题。”

二、《公约》第43条的适用范围及制度价值

（一）适用范围

《公约》第43条规定了海峡使用国和海峡沿岸国在环境保护方面合作的义务。这样看来，“《公约》第43条为各国环境问题上利益平衡的实现提供了新的契机”。同时，“《公约》第43条为各国建立环境保护合作构建了框架。”

《公约》第43条规定在《公约》第三部分“用于国际航行的海峡”，更确切地说，规定于第三部分的第二节“过境通行”：“本节适用于在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的海峡。”第二节确立了过境通行权，即“专为在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间的海峡继续不停和迅速过境的目的而行使航行和飞越的自由”。因此，《公约》第43条应是专门适用于国际海峡下的过境通行制度的。

当然并非所有的国际海峡都适用过境通行制度。《公约》将三种海峡排除在过境通行制度之外。

第一种例外情形为：“如果穿过某一用于国际航行的海峡有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道，本部分不适用于该海峡。”此时，应用无害通过制度替之以适用。

第二种例外情形为：“某些海峡的法律制度，这种海峡的通过已全部或部分规定在长期存在、现行有效的专门关于这种海峡的国际公约中。”当然这些海峡适用于这些国际条约规定的通行制度，一般为无害通过制度。

第三种例外情形是“如果海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国大陆形成，而且该岛向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或穿过专属经济区的航道”, “过境通行就不应适用，而适用无害通过制度，且在这种海峡中的无害通过不应予以停止。”

上文分析可见，《公约》第三部分于不同情形的国际海峡下，规定了两种不同的通行制度即第二节的过境通行制度适用于大部分国际海峡以及第三节的无害通过制度仅仅适用于一部分例外情形的海峡。换言之，除了少数例外情形，过境通行制度适用于大多数的国际海峡。

（二）制度价值

从《公约》第三部分的篇章布局和《公约》制定过程的历史分析，“在国际海峡区域，无害通过制度和过境通行制度是相互补充关系的”。不可否认，如本文第一部分所述，在第三次海洋法会议确立过境通行制度之前，在国际海峡区域一以贯之适用的制度是无害通过制度，所以无害通过制度与过境通行制度在调整海峡船舶通行制度方面也具有一定程度上的取代关系。

虽然我们看到两种制度规制了与通行有关的几乎完全相同的领域，但其制度之规制方式却是有诸多不同。“最为明显之处便是其对环境污染规制方面的不同。”

无害通过制度下，沿岸国具有强大的单方面管理权限。但是在过境通行制度下，沿岸国的管理权限受到极大的限制。首先，沿岸国关于海峡安全事项和交通航道的法律规章需要同国际海事组织协商，合作拟定提议。可见对于沿岸国过境船舶类型（如载有危险物质的船舶、排污量大的船舶）的管控能力比较薄弱。第二，沿岸国关于规制船舶污染的规章必须“使有关在海峡内排放油类、油污废物和其他有毒物质的适用的国际规章有效，以防止、减少和控制污染”。换句话说，其制定法律、规章的权力是受到很大限制的。更为关键的是，过境通行制度下，沿岸国法律规章的执行力问题《公约》第三部分并未提及，需要适用《公约》第233条以赋予执行力。但《公约》第233条的适用前提是要有“重大损害或重大损害威胁”，且要求执行措施应“适当”，这给沿岸国法律规章执行力带来很多难题，由于《公约》第233条的实施其实限于一种“严重情形”，即要求“重大损害或重大损害威胁”，所以很大程度上第233条并不发挥赋予执行力的实际作用。第三，有意思的是，沿岸国一项重要义务是“不应妨碍过境通行”。也就是说，即便是存在航行安全和环境污染之危机，沿岸国也不得认定过境通行“并非无害”而停止船舶过境通行。第四，由于军舰在过境通行时具有豁免权，军舰往往携带大量武器和特殊装备，若发生安全事故必然会对海峡环境产生巨大不利影响。所以Tullio Scovazzi教授批评这种豁免为“环境法领域内的预防原则的一个非常具有争议性的例外情形”，显然其不利于沿岸国对海峡环境的保护。

为进一步清晰明见，笔者用列表法对比《公约》下国际海峡的两种制度下沿岸不同的管辖权。

从上表可以看出，“虽然过境通行制度作为折中制度下沿岸国仍保有对于船舶航行及其环境污染管控的权限”，但是，“过境通行制度作为制度折中之产物，通过以上多方面的分析可得，沿岸国管控权限不及无害通过制度”。

过境通行制度其本身作为介于无害通过制度和自由通航制度的“中间制度”使得海峡沿岸国对于其领海范围内的环境事务的管控力比较薄弱，而且随着近年来航运压力日益增加，国际海峡水域污染和船舶碰撞事件频发，给国际海峡的环境维护带来巨大压力，因而有十分紧迫之必要开展环境污染治理上的国际合作。因此，《公约》第43条的适用具有其独立价值。通过《公约》上述制度安排可以推断，类似《公约》第43条的合作义务并未出现在无害通过制度下（no equivalent），而且这样的省略绝非偶然。“我们看到在第三次海洋法会议中，商讨制定无害通过制度（公约第二部分）及海峡制度基本上是同一批与会代表。斐济代表和英国代表在修订无害通过制度（在日内瓦四公约的基础上）和新的过境通行制度上都发挥着关键性的作用。于是可以合理推测，若是两个制度在措辞和条款规定上有任何不同之处，应是立法者为达到“区分”之目的所为。”因此可以认为“《公约》第43条被立法者精细雕琢，其目的是为了鼓励沿岸国和使用国展开合作”，而且，甚至有海洋法会议当时的立法者撰文认为，“《公约》第43条被制定出来，就是用以解决沿岸国对于海峡管控力的不足所引发的环境和安全困境”。

三、《公约》第43条构成要素分析——以文义和历史解释为视角

《公约》第43条规定了海峡使用国和海峡沿岸国在环境污染方面的合作。结合《公约》第43条的内容，我们着重分析以下几个构成要素：《公约》第43条的合作制度是否具有强制性？《公约》第43条合作方式上是否允许沿岸国向过境船舶收取费用？《公约》第43条合作主体包括哪些？“使用国”（user states）概念做何界定？

因此，此时就涉及《公约》第43条的解释和适用问题，其一，《维也纳条约法公约》第31条第1款规定：“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。”其二，《维也纳条约法公约》第32条标题为“解释之补充资料”，其规定：“所获结果显属荒谬或不合理时，为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”本部分将依照以上《维也纳条约法公约》的条约解释方法展开讨论。

（一）合作强制性

《公约》中文文本表述第43条时，使用的是“应对下列各项通过协议进行合作”，那么从中文语义的角度来看，显然“应”表示合作具有强制性。

但是通过对《公约》英文文本的解读并不能得出这个结论。因为《公约》第43条使用的语言是should而并非是代表强制性的shall。我们需要通过上下文解释审视《公约》整体语言风格进行推论。《公约》规定强制性义务时，都用shall而并非may或should。用文字检索的方法算出《公约》有239处用shall表达强制性义务。如果表达shall cooperate这样一种强制性合作的义务，《公约》从第130条第2款到第278条共有25处。

例如，《公约》第130条是关于避免或消除过境运输发生迟延或其他技术性困难的措施，第130条第2款表述为：“如果发生这种迟延或困难，有关过境国和内陆国的主管当局应（shall）进行合作，迅速予以消除。”再如，《公约》第143条有关海洋科学研究，第143条第3款表述为：“各缔约国可在 ‘区域’内进行海洋科学研究。各缔约国应（shall）以以下方式促进 ‘区域’内海洋科学研究方面的国际合作。”《公约》第130条第2款、第143条第3款都是用shall将这种义务强制化。通过对比可见，《公约》没有用should这样带着劝说性的语气表达强制义务。换句话说，《公约》条文的语言风格表明should的语气是劝说性的，而shall的语气则是强制性的，二者有很大的区别。

我们从《联合国海洋法公约评注》上的表述来看，“第43条并未提供一个具有直接强制效力的合作机制以保证这样的合作机制得到海峡使用国的遵守”。显然，《联合国海洋法公约评注》本身并不认为第43条的合作机制具有强制力。

因此，从文义解释的角度解读不能得出《公约》第43条的合作机制具有强制性的结论。为了进一步加强论证，我们回顾第43条制定的历史，可以看到立法者的态度也是在否认第43条的强制性。

从浩若星辰的历史资料中，我们发现在第三次海洋法会议中，1974年英国的提议表现出“合作方式共同分担费用”的合作思维。这体现在英国提议的第5条，其内容关于强制力问题可以总结为以下两方面：第一，各国可以（should）通过协议的方式开展以下领域的合作：在海峡内建立并维持必要的助航和安全设备或帮助国际航行的其他改进办法或防止、减少和控制来自船舶的污染。第二，英国的提议选择用劝说性的should措辞来引导各国合作而不是采取强制性的shall。英国的提议被收录到第三次海洋法会议的工作文件中，成为推动会议进程的重要提议。由此可见，作为推动会议进行的重要方案，反映了与会大多数国对待“强制力问题”的态度——即赞同海峡合作机制的“非强制性”。

1974年，马来西亚、摩洛哥、也门、阿曼组成的沿岸国利益团体提出的提议中，却体现出一种不同风格的合作思维方式。其内容为：“沿岸国可以（May）要求海峡受益国（Interested States）和合适的国际组织（appropriate international organizations）在海峡内开展建立并维持必要的助航和安全设备领域的合作。”该条将在海峡开展合作规定为沿岸国的一种权利，而并非沿岸国和使用国之间的一种义务。而且，值得注意的是，同样在本次提议中，该四国团体提出的合作机制上使用了may，表明非强制性的意愿。

同时，1975年阿曼的提议和1976年也门、西班牙的提议也都使用了should cooperate表达海峡合作的非强制性。

从以上的材料我们可以得出结论：对于《公约》第43条所涉及领域是强制性合作还是非强制性合作的问题上，各国提议一致都采用should，甚至是may，并且没有一个国家的提议使用了shall。可见与会各国的态度是将第43条的合作“去强制化”。

最后，我们回到现实层面上看，海峡问题是一个实地适用问题。每个海峡的情况不同，对第43条具体如何适用也就涉及一个因地制宜（strait-by-strait）的过程。因此，对于第43条，不同海峡采取不同的合作制度既符合条文本义又是法理使然。因此，可以推断《公约》的立法者意图不可能也没有任何必要将第43条的义务强制化。

综上所述，无论从《公约》第43条文义解释、制定历史还是从立法者意图的角度，其规定的合作机制都是没有强制性的。

（二）合作方式

我们看到《公约》第43条在合作强制性上是“劝说性”而非“强制性”，这样一种“去强制化”的合作机制会引起新的思考——既然各国之间合作出于自愿，那么能否以《公约》第43条为依据，直接向船舶征收费用以解决环境问题呢？部分国际法学者认为，《公约》第43条项下的合作方式下可以对过境船舶直接收费。甚至，笔者发现英国在1997年、1998年在国际海事组织（IMO）关于海峡合作的提议中也指出第43条项下的合作机制是可以向船舶直接收费的。

《公约》第43条本身没有提到收费问题，所以我们有必要回溯第43条制定过程中各国的立法来推测立法者对能否以《公约》第43条为依据向船舶收费的态度。我们从第三次海洋法会议的立法历史资料中发现对这一问题的回应。

1973年海底委员会主持的会议讨论中，很多国家主张建立收费机制下的海峡合作，即要求海峡使用国就沿岸国对于维护海峡安全所需要的费用提供补偿。马耳他在其提议文件中谈及这一问题，马耳他的提议内容在1973年海底委员会主持的许多提议文件中有所反映，可见其内容体现与会国家的主流观点。马耳他提议开门见山地指出“不能因船舶过境通行而向其收取任何费用”，并在提议中指出“如果沿岸国向过境船舶收费，则必须与使用国签订协议”。

我们从马耳他提议的内容来看，“在该区域，如果沿岸国需要对过境船舶征收任何费用则需要以签订特定条约为前提。”

可见，这样的一种资金运作链条是沿岸国向使用国收费的，是“国与国”之间的收费。如果沿岸国向过境船舶因为过境或者提供特定服务的原因收费，则必须签订协议。

1974年，作为主流工作文件组成部分的英国的提议也十分明确地表明：第一，“本条任何 ‘合作方式共同分担费用’的义务主体是国家，而并非任何船舶或飞行器。”换句话说，沿岸国不能根据本条规定向过境船舶或飞行器收取任何有关费用。第二，英国的提议也十分明确地指出：“本条的目的不在于赋予沿岸国收费的权利，而在于提供一种各国在助航、安全和环境保护、污染防治领域的合作。”

值得一提的是，1976年会议中，马来西亚提交的一份非正式提议中指出应在第43条中增加另外2款，内容为：“对外国船舶不得仅以其过境通行为由而征收任何费用。对过境通行的外国船舶，仅可作为对该船舶提供特定服务的报酬而征收费用，征收上述费用不应有任何歧视。”可见其内容与《公约》第26条第2款过境船舶收费制度基本一致。但是，本段所指的提议都没有在接下来的会议文件中被采纳进去，换句话说，大多数国家并不认同这样的提议。

从以上材料可以得出结论：从《公约》制定过程上看，对于《公约》第43条的合作有没有以过境通行或提供特定服务为前提，赋予沿岸国向过境船舶收取任何费用的权利，与会各国一直持消极（silent）态度。其一，最开始的1973年的马耳他提议以及受到与会代表推崇的英国1974年提议也明确表明“不向过境船舶收费”。其二，马来西亚在1976年提出加入类似于第26条第2款直接向船舶收费的立法提议，也被与会各国所漠视。因此，立法者在《公约》第43条关于收费问题的态度上是消极的。

即便从文义解释的角度出发，我们也得出《公约》第43条对其合作下的直接收费制度采取消极态度。

首先，《〈联合国海洋法公约〉评注》指出：“我们看到，《公约》并没有任何一项条款规定了沿岸国可以因仅仅过境通行而收取任何费用的权力。”

然而我们注意到学界对这一问题存在不同观点。这主要基于《公约》第二部分（无害通过制度）第26条第2款规定了以沿岸国提供特定服务为前提的直接收费制度，有学者认为可以将第26第2款沿岸国向外国船舶征收费用的权利类推适用到《公约》第三部分中。Jon M. Van Dyke教授类比了无害通过制度下第26第2款的收费制度与过境通行制度，认为过境通行制度下并不禁止适用第26第2款的收费制度。他在文中说：“《公约》第三部分没有一个条款禁止第26第2款的适用。而且，我们看到第26第2款也并不与第三部分的目的相冲突。”然后，Jon M. Van Dyke教授进一步从现实角度出发，认为在过境制度的海峡实现收费制度有利于保证海峡沿岸国和使用国在经济负担上的平衡。

即便学界对这一问题存在广泛的争论，但我们有理由认为，第26第2款是不能类推适用在《公约》第三部分的，更不能包括在第43条的合作框架之内。前文提及，沿岸国对特定服务收费的权利在《公约》第三部分并未规定，在《公约》第26第2款规定的收费权利显然是仅仅适用于《公约》第二部分无害通过制度的情况。通过前文比较可知，《公约》第二部分无害通过制度和第三部分过境通行制度是两个相似的制度，但《公约》立法之所以将其分开是为了区分，而且《公约》第三部分在立法上措辞是十分谨慎的。因此绝不能在解释《公约》时，认为二者可以类推，否则有违《公约》本身的文义。我们还看到，全程参与第三次海洋法会议立法的B. H. Oxman教授认为“《公约》第三部分省去第二部分第26第2款的内容是立法者有意所为”，这就进一步论证了不可类推适用第26第2款的观点。所以，我们认为第二部分第26条第2款的规定体现了无害通过和过境通行制度的区分，《公约》第三部分没有规定，就不存在沿岸国家依据《公约》第43条进行收费的权利。

那么如何实现通过对船舶提供特定服务的报酬进而征收费用的权利呢？《〈联合国海洋法公约〉评注》给出了回答：“《公约》第43条并没有规定在用于过境通行的国际海峡的制度框架下，沿岸国有任何可以通过对船舶提供特定服务的报酬而征收费用的权利。因此，若是要实现这种征收费用，必须要能够达成特定的协议来规定征收费用问题。”显然，这里的协议是指实施《公约》第43条合作事务的具体协议。

总结上述论述，得出的结论为：其一，《公约》第43条并没有规定沿岸国可以仅仅针对过境通行或沿岸国特定服务而收取任何费用，但亦没有禁止。若沿岸国要实现通过对提供特定服务的报酬而征收费用的权利，必须首先与使用国达成特定协议，将其转化为条约义务，这是征收费用的前提条件。其二，不能根据第26条第2款类推出《公约》第43条赋予了沿岸国通过提供特定服务而向过境船舶征收费用的权利。

（三）合作主体——对“使用国”概念的讨论

上文充分讨论了合作强制性和合作方式的问题，似乎合作的框架已浮出水面。可仍有一个问题亟待回答：这样一种“国与国之间”（state-to-state）的“非强制性”（hortatory）的合作究竟其主体包括哪些国家？这一问题非常关键，因为这也密切关系到《公约》第43条合作来源于哪些国家的资助。《公约》第43条表述为：“海峡沿岸国”（States bordering a strait）和“海峡使用国”（User States）。海峡沿岸国可通过地理标准得到判断，这并不存在争议。相反，“使用国”判断标准十分模糊：一是《公约》正文文本还是序言都没有对出现在43条的“使用国”概念做任何说明；二是学术界对于这一概念也存在不同观点。

翻看《联合国海洋法公约评注》所记录的《公约》制定历史，英国在1974年的提议反映出立法者对于“使用国”定义的一些端倪。评注在论及英国提议时说道：“提议并非将对沿岸国的经济补偿义务直接规定在过境船舶或飞行器上，而是将义务的主体限定在使用国——即过境通行的船舶所在国。”

《〈联合国海洋法公约〉评注》作为解释《公约》最为权威的文件，其对立法态度和本义的反映是不能忽视的。然而，我们看到的《〈联合国海洋法公约〉评注》对“使用国”的定义仅仅出现在关于1974年英国提议上，并非是一个结论性的定义。而且，1974年，英国提议对《公约》第43条的形成虽然发挥着巨大的作用，但是在后来会议讨论中亦做了很多修改。让人费解的是，1974年后的第三次海洋法会议，各国对于何为“使用国”没有任何讨论的记录。因此，我们看到英国提议虽然反映出“使用国”的含义，但其显然不是结论性和终局性的。

立法者对“使用国”定义为何并没有给出明确解释，我们认为应当对“使用国”做广义解释。

《公约》本身对“使用国”应当做何解释采取了沉默的态度。如果我们认为“使用国”仅仅指船舶之船旗国，会导致那些并非提供船运，而立足于提供航运动力（如石油国）、收货方、发货方、保险和银行业务等国家在海峡航运中无需担负任何安全和环境义务。然而，不可忽视的是，这些国家亦从航运中获得很大的商业利益。显然，狭义解释会导致经济利益上的不平衡。举一个假设性的例子，一艘西班牙的船舶载着沙特阿拉伯国家的货物，目的港口是日本。其穿过马六甲海峡从而节省了大量运费，西班牙作为船旗国从本次航运中获得诸多利益，但不可否认的是，沙特阿拉伯和日本同样在本次航运中获得收益，这样的一种收益为沙特阿拉伯和日本参与《公约》第43条的合作机制提供了合理化理由。

对其做广义的解释，即任何通过海峡航行获取相应利益的国家都是“使用国”。也就是说，从过境船舶的船旗国到其他任何由于通过海峡航行带来便利和节省资金的国家都是海峡的“使用国”，且无论其是直接利益还是间接利益的受益者。如果列举所有能够通过海峡航行获取相应利益的国家，其范围将是非常广泛的，典型的比如：提供航行所需石油或其他燃料的国家，提供银行担保、保险和单据服务的国家（一般为国有银行或国家实际控制的银行），货物托运人的商业利益所属国家（进口国、出口国），等等。而且，对于使用国概念的讨论，在多篇论文中都有谈到。这些论文对于“使用国”的概念都是采用广义解释的，不可忽视的是，这种广泛的海洋环境保护的参与制度亦有国家实践支撑，比如1971年设立的《国际油污损害赔偿基金的国际公约》，收货港口所在国家也参与到了基金会的建立中。

有意思的是，现在越来越多国家的经济发展更多依赖于市场经济和私人企业的推动。因此，从条约实践角度来看，进一步说，允许更多私人主体参与到《公约》第43条的合作中一方面促进和推动合作的运作和完善，另一方面也在这一过程中提高了私人主体之话语权。这样一种“私人主体的参与在海事领域实践中也很常见”，所以《公约》第43条的实践不应当禁止这样的参与，其无疑也会推动海峡合作机制的发展。但必须承认的一点是，目前《公约》第43条的合作并没有真正付诸实践，也就是说《公约》第43条仍然处于休眠条款的状态，所以，目前对于“使用国”范围的讨论仅限于一种学理和假设性的推论，并无实践的支撑。

四、《公约》第43条合作机制的争端解决——以“麦氏金枪鱼案”为切入点

我们在明确《公约》第43条的合作强制性、合作方式和主体问题后，讨论其程序问题——争端解决机制便十分必要。

“关于《公约》第43条之争端可以适用《公约》第十五部分的争端机制。”《公约》的争端解决机制是用来解决“有关本公约解释和适用的争端”的。因此，只有当存在争端而且该争端“有关公约的解释或适用”时，该机制才适用。对特定争端性质的判断将决定公约争端解决机制的可适用性。由于《公约》第43条的合作机制是通过协议（agreement）的方式展开，所以对于该协议产生的争端性质之判断就尤为关键。

那么如果合作各方对《公约》第43条合作机制下的协议发生争议，是否属于“有关本公约的解释或适用的争端”？分析“麦氏金枪鱼案”，对解决本问题具有重要意义，得出这一结论基于两点原因：第一，麦氏金枪鱼案中，《养护麦氏金枪鱼公约》是实施《公约》第64条高度洄游鱼种养护的具体协定，而《公约》第43条的沿岸国和使用国在海峡安全和环境上合作的协议亦是实施第43条具体合作事务的具体协定，二者具有高度类似性。第二，麦氏金枪鱼案是海洋法公约争端解决机制的经典案例，具有重要借鉴意义。

（一）事实描述

麦氏金枪鱼（South Bluefin Tuna）是《联合国海洋法公约》附件一规定的高度洄游鱼，主要分布在南大洋的公海中，但也穿越一些国家的专属经济区和领海，特别是澳大利亚、新西兰和南非；而其主要销售市场在日本。1985年日本、澳大利亚和新西兰为麦氏金枪鱼引入了一个总可捕量（TAC），并规定三国之国别配额。然而该总可捕量和国别配额一直处于持续争议状态。1993年上述三国缔结了《养护麦氏金枪鱼公约》，该《养护麦氏金枪鱼公约》第16条规定了解决“缔约国之间就本公约的解释或实施发生争端”的程序。日本主张提高总可捕量，而澳大利亚和新西兰反对。因而1998年，日本宣布单方面实验性捕捞计划（experimental fishing programme），在原有配额基础上每年多捕捞2010吨。新西兰和澳大利亚虽提出强烈抗议、警告，但日本仍继续其单方面实验性捕捞计划，双方调解不成，最终澳大利亚和新西兰将争端提交给《联合国海洋法公约》附件七项下的仲裁法庭。

（二）法庭裁判

在仲裁庭有关管辖权的审理过程中，双方提出了截然相反的主张和论证。原告新西兰和澳大利亚主张这是一个有关《联合国海洋法公约》解释和适用的争端。它们强调，第一，《养护麦氏金枪鱼公约》目的是执行公约而非替代公约，是实施公约所设置的有关高度洄游鱼义务的手段而非逃避这些义务的手段。第二，它们认为《养护麦氏金枪鱼公约》与《联合国海洋法公约》不存在特别法优于一般法原则，《养护麦氏金枪鱼公约》是《联合国海洋法公约》第64条所许可的一种《联合国海洋法公约》实施条约。而被告日本认为，当事方之间有关麦氏金枪鱼的问题只受《养护麦氏金枪鱼公约》调整长达26个月之久，而《联合国海洋法公约》在三国之间的生效也并没有从根本上增强它们在这一问题上的条约关系。第三，原告所依赖的《联合国海洋法公约》条款已经全部被《养护麦氏金枪鱼公约》更为详细的规定所覆盖。按照特别法在实体和程序上的优先原则，应按照《养护麦氏金枪鱼公约》第16条来决定法庭的管辖权。

该案的实质是争议是否属于《联合国海洋法公约》解释和适用之争端。法庭裁定：“以澳大利亚和新西兰为一方，以日本为另一方的，有关日本在管理麦氏金枪鱼种群中的作用，特别是其单方面实验性捕捞计划的争端，虽然集中在《养护麦氏金枪鱼公约》，但也源于《联合国海洋法公约》。在法庭看来，该结论符合《公约》第311条第2款和第5款的规定，特别是《维也纳条约法公约》第30条第3款。”法庭后来更加明确地指出：“本争端各方……并非纠缠于两个不同的争端，它事实上是一个源于两个公约的单一争端。”最终判定应当适用《公约》第十五部分的争端解决机制。

（三）判决合理性分析

出于适用《公约》争端解决机制的目的，“有关本公约的解释或适用的争端”适用包括三项条件：第一，当事国之间存在某一争端。第二，该争端有关公约的解释和适用。第三，该争端在请求书提交之日存在。所谓争端是两个国家之间“有关法律或事实点的争执，法律观点或利益的冲突”。“麦氏金枪鱼案”的仲裁庭指出，“必须合理地与有关条约的法律标准相关，或可以结合有关条约的法律标准加以评估。换言之，各方之间的 ‘真实争端’应 ‘与声称遭到违反的条约’所规定的义务合理地（而非仅仅微弱地）相关”。这些判断是否为“有关本公约的解释或适用的争端”标准中，前面四项标准更多是涉及程序性、形式性的要求，容易得到满足。而最后一个标准“真实争端”应与声称遭到违反《公约》所规定的义务“合理”相关的标准则更难得到满足，这亦是下文着重讨论的内容。

我们看到，《养护麦氏金枪鱼公约》之前言即已确认，该公约是根据《联合国海洋法公约》的规定起草的。那么《养护麦氏金枪鱼公约》其实施符合《联合国海洋法公约》第64条之目的，所以法庭裁定“《养护麦氏金枪鱼公约》源于（arise）《联合国海洋法公约》”是有道理的，但问题是《联合国海洋法公约》第十五部分争端解决机制适用的前提是“有关本公约的解释或适用的争端”。显然，“有关”（concern）与“源于”（arise）之含义不同，“源于”之范畴大于“有关”，因此法庭在此的表述是含糊不清的。那么我们回到本案之核心争议点，即“总可捕量水平的分歧”，这一密切与《养护麦氏金枪鱼公约》有关的争端，按照法庭措辞，“源于”《联合国海洋法公约》，但其是否与《联合国海洋法公约》的解释或适用有关呢？

在“麦氏金枪鱼案”中仲裁法庭指出，“必须合理地与有关条约的法律标准相关，或可以结合有关条约的法律标准加以评估。换言之，各方之间的 ‘真实争端’应 ‘与声称遭到违反的条约所规定的义务合理地（而非仅仅微弱地）相关’。”同时还应注意，“在判断真实争端时，需要依据请求书和最后诉讼主张等相关证据，并特别关注原告对争端的表述。”

然而，分析原告澳大利亚和新西兰的诉讼主张，我们看到，要求仲裁法庭命令日本所采取的行动包括四项，它们全部与《养护麦氏金枪鱼案公约》有关，关于日本违反公约义务指控的（a）、（b）、（c）、（d）项，其中（b）项属于《养护麦氏金枪鱼公约》的义务，按照法庭自己的表述，该案争议点与《联合国海洋法公约》仅仅是“微弱”相关，因此，不应视其为与《联合国海洋法公约》“合理”相关的公约。因此，在本案中，法庭不应将任何“不会完全与公约的解释和适用无关”的争端都看成是“有关本公约的解释或适用的争端”，或者说用含糊的“源于”来掩盖是否存在“合理”相关标准，而应严格审查争端事由和原告对争端的表述，以重视证据事实的法律标准判断其是否为“有关本公约的解释或适用的争端”。

（四）对《公约》第43条争端解决方案的预测

那么在《联合国海洋法公约》第43条下，海峡使用国和海峡沿岸国为达到在航行安全和环境保护上的协议应类似于《养护麦氏金枪鱼公约》，本质上符合《联合国海洋法公约》第43条实施的目的，或者按照麦氏金枪鱼案仲裁法庭之表述，应是“源于”《联合国海洋法公约》的公约。

若是依照《公约》第十五部分的争端解决机制，法庭应当首先审查原告之诉讼请求和争端事实证据，判断是否与《联合国海洋法公约》的解释和适用“合理”相关，这一标准的判断十分关键。在判断“合理”相关标准时，必须十分注意原告的诉讼请求——包括其权利请求和关于被告违反公约的指控是否是基于《公约》本身具体权利和义务的条款规定。“原告不能泛泛援引公约条款而将与实际联系并不密切的《公约》条款内容包括在诉讼请求中”，或者作出诉讼包装将实际并非基于《公约》本身权利义务的诉讼请求和指控说成是基于《公约》的诉讼请求和指控。

若是符合“合理”相关标准，首先应尊重争端各方自行选择的争端解决方法。若“争端当事方诉诸自行选择的和平方法谋求解决争端，但诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端当事方之间的协议并不排除任何其他程序的情形下”，则经争端任何一方请求，进入《联合国海洋法公约》争端解决机制。但若即使达到“合理”相关，但“作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国如已通过一般性、区域性或双边协定或以其他方式，经争端任何一方请求，应将这种争端提交导致有拘束力的裁判程序，该程序代替本部分（第十五部分）的程序而适用，除非争端各方另有协议”。但若是“适用该方法仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交根据第十五部分的法院或法庭”。从而也进入到《联合国海洋法公约》争端解决机制。

相反，若达不到“合理”相关标准，则无论如何无法进入到公约第十五部分的争端解决机制。

结论

过境通行制度在经历数十载演进后，在第三次海洋法会议中最终确立下来，并广泛适用于国际海峡中。通过本文分析，《公约》第43条作为立法者独具匠心地加入到过境通行制度下的合作条款，无疑为各国环境问题上利益平衡的实现提供了新的契机。

在合作强制性上，由于《公约》第43条在措辞上使用了劝说性的should而非强制性shall，因此《公约》第43条只是在“劝说”或“鼓励”使用国与沿岸国开展合作并为海峡合作提供一种参考性的制度。在合作方式上，《公约》第43条并未赋予沿岸国向过境船舶收费的权利如要实现收费，有且只有通过与使用国签订条约或协议的方式。在合作主体上，《公约》第43条中合作主体“使用国”的概念应做广义理解，从而一方面促使更多国家参与海峡合作，另一方面保障经济利益的平衡。在合作争端解决机制上尤其需要注意《公约》第43条框架下的协议争端是否属于“有关《公约》解释和适用”的争端，并在原告诉求和相关事实证据的基础上做出“合理”相关标准的判断。

总之，《公约》第43条为海峡使用国与沿岸国之间开展合作提供了重要的法律基础。而且，《公约》第43条作为一条相对孤立的条文，也是过境通行制度下海峡开展合作的唯一法律基础。但是，《公约》第43条现今仍然只是休眠条款，所有用于过境通行的国际海峡区域，并没有开展《公约》第43条框架下的国际合作，目前为止《公约》第43条的国家实践尚不存在。

事实上，世界上很多国际海峡的环境和航行安全面临着严重困境。而《公约》第43条适用的前景尚不明朗。在国际航运迅猛发展的趋势和海峡沿岸国与海洋大国之间的博弈之下，在海峡环境面临日益紧迫的危机的冲击之下，笔者认为，《公约》第43条规定的海峡合作的开展是今后国家实践之大势所趋，《公约》第43条也会在未来国际海峡环境和安全问题的解决中发挥其应有的作用。