第二节 版权制度异化的内涵

一、版权制度异化的概念与特征

了解了哲学中异化的本质和法律异化的核心思想，我们便可以相应地定义版权制度异化的概念。所谓版权制度异化，是指版权制度的设计与运行逐渐偏离版权制度的根本价值，走向自己对立面的现象。版权制度异化具有以下几个特征：

第一，判断版权制度异化的标准是版权制度的根本价值。在版权制度中，可能存在诸多的立法价值，这些价值之间存在位阶上的差异，其中决定整个版权制度的架构原则，在版权制度中具有根本和最基础地位的价值便是其根本价值。版权制度的根本价值决定了版权法的基本原则，而这些基本原则又指导和补充版权法律制度静态设计与动态实施。判断版权制度是否异化，不是以版权制度所追求的所有价值目标为标准，而是以这个居于顶端的根本价值为标准。背离版权制度根本价值的制度设计与实施就是版权制度的异化。

第二，版权制度异化是一个过程。过程是相对于结果而言的，异化是制度渐变的过程，在每一个时间点看来，它可能也是一个结果。制度异化既体现于静态的制度架构之中，也体现于动态的制度运行之中，包括版权执法、版权司法和权利行使的过程中。

第三，版权制度异化是个相对的概念。版权制度异化是相对于版权制度进化而言的，所谓进化，是指在根本价值指引下具体版权制度不断完善的过程；而异化则相反，正好走向制度根本价值的反面，阻碍版权制度根本价值的实现。异化版权制度的扬弃也可以视为是版权制度的进化过程。

第四，版权制度异化的结果是版权制度内部的协调性被破坏。版权制度内部的协调性是指制度设计、运行与制度根本价值保持一致的状态。协调的制度总是能更好地实现制度的根本价值，而不协调的制度，反而会破坏制度的根本价值。异化的版权制度就与版权制度根本价值存在冲突。

二、版权制度异化与相关概念辨析

就目前关于知识产权制度异化的研究而言，由于研究不多，因此没有形成统一的认识。学者们通常在“知识产权滥用”“知识产权权利异化”和“知识产权制度异化”之间没有划出清晰的界限，混淆使用这些概念是一个普遍的现象。厘清这些混淆概念间的差异，有助于更好地理解版权制度异化的本质。

（一）“版权制度异化”与“版权滥用”辨析

“版权滥用”的概念源于“知识产权滥用说”。根据知识产权滥用说，知识产权的权利人在行使权利时超出了法律所允许的范围或者正当界限，导致对该权利的不正当利用，损害他人和社会公共利益的情景就是知识产权滥用。这是一种从客观方面描述知识产权滥用的界定方法，主要从权利行使“越界”以及给他人和公共利益造成“损害”两个方面进行的界定。另一种界定知识产权滥用的方法则是不强调“越界”，而强调违背制度目的和其危险性及应受制裁性，例如有学者认为知识产权滥用是“权利人在行使知识产权权利时，虽然没有超出知识产权本身的界限，但却违背了知识产权制度主旨，危害了其他人正当权益和社会公共利益，被认定为违法或不合理，应当予以禁止、无效、对受害人赔偿或受处罚的行为。”赞同知识产权滥用说的人较多，如认为“专利地雷”（为阻碍相关技术进入特定领域申请专利而不实施）以及凭借技术垄断进行价格歧视或不正当竞争等都是知识产权滥用的表现。

上述两种界定方法具有典型性，虽然二者在构成要件上就要求权利人行使权利是否超越权利本身的界限存在对立的看法，但二者都强调权利人在行使权利时对他人或者社会公共利益造成了损害的这种结果。很显然，仅是权利人的行为对他人或者社会公共利益造成损害并不足以认定权利滥用，因为这无法使之与侵权相区别。要构成知识产权滥用，应当符合一定的条件：

首先，权利人的行为属于行使其知识产权的行为。例如著作权人行使其复制权、发行权，专利权人行使其制造权、销售权等。这种行使表面上看并无不妥，不属于明确的法定禁止情形。权利人行使知识产权的行为仍然属于其权利范围内的行为，没有明显超越其权利界限。例如著作权人的改编权，他有权许可也有权不许可他人对作品进行改编，有权许可他人以特定形式或者任何形式进行改编。根据史尚宽先生的说法，权利滥用是指权利行为逸出权利的、社会的、经济的目的或社会所不容许的界限之权利行使。权利人行使权利应在权利者个人利益与社会全体利益处于调和状态的时候，如果行使权利有加害于第三人之意，则称为恶意的权利行使。违反公序良俗或权利人方面无正当的利益，或权利人因权利之行使所得利益极小，而对于他人损害极大，不能相比的，都是权利滥用的情形。显然，史尚宽先生强调权利滥用行为只是超出了权利的“目的”或者“社会所不容许的界限”，而并非是权利本身的界限。

相对于权利人的个人利益，社会利益仅指权利人之外的利益，可能表现为公共利益，也可能表现为其他人的个人利益。个人的权利范围是否就是社会利益的边界，也就是说个人权利范围的边界是否与社会利益边界相连，一旦进入社会利益的界限是否就意味着超出了个人权利的边界？权利的边界应该是合法的边界，那么超出权利的边界就成了违法行为，违法行为还是行使权利的行为吗？其实在个人利益与社会利益之间存在一个灰色地带，也就是二者有交叉的地带，在这个范围内的行为仍然合法但应受到社会利益的限制。关于个人权利与社会利益间的关系可用图1-1所示。

由图1-1可知，个人权利和社会利益都可以分为核心区域和边缘区域。个人权利核心区域是属于法律明确规定属于个人权利的范围，在此范围内个人行使权利既合法也不会构成权利滥用，属于权利的正当行使，其他人也不得任意干涉，否则构成对私权的侵害；个人权利边缘区域，则是法律规定不明，但也没有明确禁止的区域，在这个区域内权利人仍可行使权利，是否会构成权利滥用则要看是否进入社会利益边缘区域，如果是，则为权利滥用，如果继续扩张其权利范围，进入社会利益核心区域，则属于违法，构成侵权。侵权是明显的越界行为，已不属于权利滥用行为，那种将侵权行为与权利滥用行为混为一谈的观点，属于未认清二者界限的结果。

其次，权利人的行为效果与法律目的相违背。权利人的行为效果，是指权利人在行使权利时获得的利益实现结果。这个结果是一种客观的表现，它可能表现为权利人的利益得到了满足，也可能表现为社会利益得到了满足。本书认为，权利人的行为效果是否与法律目的相违背是判断权利人是否滥用权利的标尺。鉴于权利人的行为目的是个主观的事物，很难从表象上判断，因而如果以此来与法律目的相比较，很难得出权利滥用的结论。史尚宽先生早就指出，由加害目的乃至加害意思之主观的标识，而演进到权利人间利益均衡之破坏、合法利益之欠缺、社会经济目的之违反、公序良俗之违背、诚信原则之违反等客观的标识，使权利滥用要件更为客观化，这是权利滥用理论发展的一般倾向。因而选用行为效果作为观察对象，更具有客观性，判断上更科学。

以版权法赋予版权人的演绎权为例。演绎权设计的目的有两个：第一，鼓励创新。演绎本身是一种再创作行为，赋予原作版权人演绎权，是希望以此鼓励作者（亲自或许可他人）在原作基础上创作出不同于原作的表达形式的新作品，使社会获得同一思想情感的不同表达形式的作品。这是演绎权设计的社会目的。第二，防止演绎人利用演绎作品谋利并不支付原作版权人报酬从而侵害原作版权人利益。这是演绎权设计的经济目的。设计许可，不过是为原作版权人在演绎行为进行之前与演绎人进行收益分配谈判的一个理由。如果版权人自己不行使演绎权，又禁止他人行使演绎权，则违背了演绎权设计的社会目的，构成演绎权的滥用；如果版权人禁止他人非以营利为目的演绎其作品，例如禁止为课堂教学目的对原作进行适当改编或者要求改编人（教师）支付报酬，则违背了法律设计的经济目的，同样构成演绎权的滥用。

很明显，权利滥用说仅是强调权利行使的正当性问题，并不涉及权利制度设计本身的正当性问题。限制权利滥用原则是作为平衡权利人与社会利益的主要制度设计。但因为权利界限存在模糊区域，实践中对权利滥用的判断存在相当的难度。

（二）“版权制度异化”与“知识产权异化”辨析

“知识产权异化说”在知识产权研究领域存在着诸多概念，例如“知识产权异化”“著作人身权异化”“署名权异化”“商标权异化”等。目前学界对知识产权权利异化研究有两个层次，一个层次是从整体角度出发，认为所有知识产权都存在异化现象；第二个层次仅从某种知识产权例如著作权、商标权的角度论述权利异化问题。

知识产权异化论者认为，知识产权在现代社会中出现了非理性扩张趋势，日益偏离其激励创新的价值目标，衍生出了与权利保护相矛盾和对立的力量。例如在国内层面，知识产权使得利益集团能够人为设置市场进入障碍，损害自由竞争的市场价值；在国际层面，知识产权成了国际争霸的工具和新的贸易壁垒。另有学者将知识产权异化界定为“从人这个主体分离出的知识产权，不仅与主体本身分离成为主体的异在，并且被作为主体的人利用来束缚、支配乃至压抑同样作为主体的人”的现象，其典型例证是药品专利不但未给发展中国家带来健康与福利，反而带给发展中国家疾病，因为多数病人无钱购买具有专利的高价药品，以及出现了商标执法延伸至商品消费者的现象。

“著作人身权异化”论者用这个概念指称著作人身权的一种财产化趋势，也就是著作权人身权日益向著作财产权靠拢的一种趋向。这种趋势背离了法律保护著作人身权是用以标示、区分不同作品来源于不同作者的立法原意，成为主体间进行利益争夺的一种工具。著作人身权异化论存在逻辑错误，因为并不是所有的著作人身权设计都是为了保护用以标示、区分不同作品来源于不同作者的这样一种显著识别信息。“署名权异化”论者避免了这种逻辑错误，他们用这个概念指的是署名权商品化这种现象，这种现象主要是指署名权行使上出现“署名权让与”，这背离署名权本身不可让与的本质属性，例如未参加创作者因特殊关系随意缀挂署名等。

总体而言，知识产权权利异化论没有统一的理论基础，因此存在自说自话的问题。在没有论证“权利异化”这个基础概念的时候，贸然提出“知识产权异化”之类的概念，会使人读来难免有雾里看花、似是而非的感觉。例如知识产权异化论者多从知识产权产生以后被用作违背知识产权制度价值的工具的角度来认识这个问题，这实际上仍是知识产权的滥用，他们没有理清权利异化和权利滥用间的关系，描述的都是同一现象。以署名权行使为例，作者允许（甚至邀请）并未参加创作之人在其创作的作品上署名，本身已经超越了法律规定的署名权的范围（表明作者身份），属于权利滥用，但却被称作“署名权的异化”。特别是从国际层面来看这个问题，基本是个伪问题，因为本就没有适用于全球所有国家的统一法（国际公约仅有示范效力，不具有强制执行力），也没有一部国内法似乎是为保护他国利益而服务的。一国制定知识产权法，本意是实现在本国的价值目标，谁会顾及由此给他国带来的损害？如果认为某国权利人行使知识产权的行为损害了他国的利益，就说知识产权“异化”了，难免有些武断。此外，“著作人身权异化”论者自始至终以“署名权”为考察对象，根本未论及除署名权以外的其他著作人身权，例如发表权、保护作品完整权等。凭借署名权这一种著作人身权的财产化趋势就宣称著作人身权异化了，犯了以偏概全的逻辑错误。

从异化的本质来看，异化是指事物逐渐发展为自己的对立面的过程。由此，权利异化就是权利逐渐发展为自己的对立面的过程，这实际上还是一个价值背离的过程。知识产权的价值在于赋予知识产权人法律上的力量以保障其特定的利益。只有对这种价值的背离才能构成知识产权的异化。从这个角度看，法律扩张权利对象和内容事实上都是符合这个价值的，不存在异化问题。权利人在那些法律未曾明令禁止的模糊领域内行使权利的行为，也没有明显背离法律保障知识产权人特定利益的目标，从而走向损害知识产权人利益的对立面，因此也不存在异化问题，如果存在损害他人合法利益的，最多构成权利滥用。至于权利人个人利益与社会公共利益的平衡，并非知识产权本身要关注的问题，而是其他制度例如权利限制等制度需要关注的。知识产权权利异化论者将知识产权制度价值与知识产权本身的价值混为一谈，将知识产权制度的价值作为判断知识产权异化的标准，存在上下位价值层次混淆的逻辑错误。因此，“权利异化”这个概念的提出本身并不科学，相比而言，“权利滥用”具有深厚的理论基础，其内涵和外延相对比较明确，对于那些超越权利界限行使权利的现象，应用权利滥用理论及相关规则解决，而避免使用权利异化概念。

总之，版权异化说缺乏严谨的理论基础，版权制度异化概念可以涵盖知识产权异化说中所指的部分版权制度中的异化现象。很显然，从微观的权利层面观察知识产权是否存在异化问题显得困难重重，与此不同，从宏观的知识产权制度层面观察是否存在异化问题则容易得多。

（三）“版权制度异化”与“知识产权制度异化”辨析

有学者提出，知识产权制度异化指在知识产权的运用和实践中，权利的本质有时却发生了变化，衍生出与权利保护目的相矛盾的力量。整个知识产权制度不再注重维持权利人与社会公众利益的平衡，而是表现为权利人日益将其权利凌驾于公共利益之上。《著作权法》不断扩大版权客体范围，由最早的文学、艺术和科学作品逐渐扩展到与科学文学艺术作品的内涵相差甚远的产品设计图等图形作品以及与文学艺术作品关联性不大的计算机软件等；我国商标法也不断扩大商标的构成要素和商标种类。这些都是知识产权异化的表现。还有学者提出“驰名商标法律制度异化”的概念，认为在我国“驰名商标”被当作一种荣誉称号，企业也将争创“中国驰名商标”作为品牌战略目标，甚至为此采取不正当竞争行为，完全背离设立驰名商标制度的根本目的，“驰名商标制度在我国事实上已经被异化了”。此外，驰名商标分等级、行政机关“主动认定、批量认定”以及“一案认定，全国通用；一次认定，长期有效”的做法等，都背离了商标权本质以及商标法的立法目的，也与认定驰名商标的基本精神背道而驰，属于驰名商标法律制度的“严重异化”。

从逻辑上讲，制度异化与权利异化不是一个层次的概念。知识产权制度包括知识产权的取得（权利归属）、内容（权能与行使）、保护（侵权及法律责任）与限制等诸多方面，而权利一般指权利的内容方面。在异化所指内涵相同的情况下，制度异化的外延显然比权利异化的外延广。笼统地说知识产权制度存在异化，存在逻辑上的困难，因为知识产权制度本身是由创造性智力成果权制度、商业性标识制度及其他制度构成，这些制度事实上缺乏统一的价值目标，例如创造性智力成果权制度一般重在鼓励创新、鼓励成果公之于众以惠及社会，调节的是成果所有人与社会公众间的整体利益平衡，而商业性标识制度一般重在维护消费者权益及公平的市场竞争秩序，调节特定商业标识的所用人与违法使用人间的个体利益平衡。这两类价值目标缺乏统一的联系，如何说存在统一的“知识产权制度异化”呢？但是，就每一类制度（例如创造性智力成果权制度）或者每一种制度（例如版权制度、专利制度和商标制度）而言，因为存在统一的价值目标，说其存在制度异化之可能更具科学性。

关于所谓知识产权制度异化问题，许多学者所指出知识产权制度异化的表现也并非全部是制度异化。例如关于知识产权客体不当扩大的问题，我们不能简单地从表象上看到其客体范围在增加就是“不当扩大”，就是“异化”，所有的法律制度都是根植于经济社会生活的，会随着经济社会生活的变化而变化，对于知识产权客体范围的不断扩大问题，只有那些背离知识产权制度根本价值目标的范围扩张才是异化。以商标为例，商标是识别同类商品或者服务的不同提供者以维护公平竞争进而保护消费者利益的标志。随着科技的发达，这种标志由原来的静态平面可视标志逐渐发展为包括静态平面、静态立体、动态平面标志在内的可视标志和声音、气味等非可视标志，只要具有商标功能的标志被商标法认可为商标，都是完全符合商标法的价值目标的，商标客体范围扩大并非是一种制度异化的表现。至于对版权客体范围的扩大是否属于异化，下文将有详细分析，此处不再赘述。

关于驰名商标法律制度异化的问题，从驰名商标的认定、驰名商标的使用等方面分析得出驰名商标制度与商标法律制度的价值目标相背离，这确实是属于驰名商标的制度异化而非权利滥用。但要说驰名商标被作为一种荣誉称号就是“异化”，似乎也需详细论证。异化是指事物逐渐发展为自己的对立面的现象，驰名商标本身是对商标驰名状态的一种确认，其中固然不存在商誉等评价指标，但若被社会公众误认为其为荣誉称号，也只是社会公众的误解，而驰名商标的所有人不过是利用这种误解，怎么说这种利用就是一种异化呢？

综上所述，关于“知识产权制度异化”，目前学界并未形成统一的认识，整体上并未形成严密的理论体系，而在专利制度和商标制度领域，有学者已经认识到了制度异化的外延，但在借用将哲学领域内的异化思想进行分析时，在理论与实践的结合上不够紧密。在版权制度领域，除了论及署名权的“异化”以外，尚无人系统地论及版权制度异化问题，可见学界关注重点存在偏失。版权制度异化不同于版权的滥用，也不同于抽象的“知识产权制度异化”，而是由版权制度的根本价值所决定的具有自身独特性的体系化的法律现象。

结语

“异化”概念存在于语言学、哲学、社会学、神学、生物学等诸多领域，本意是指“疏远或远离”。后来，异化一词的含义不断被丰富，被延伸用于许多学科领域，借以描述许多自然现象和社会现象。哲学中的“异化”，指事物对自身本质的否定或者分离与背离。在哲学领域内对异化思想研究最早也最深刻的一批学者是黑格尔、费尔巴哈和马克思等。

黑格尔至少在两种意义上使用异化概念。第一，用以描述绝对精神如何建立起自己发展的整个体系；第二，用以研究人类历史中出现的许多矛盾现象。在黑格尔看来，绝对精神是产生一切的本原或者主体，主体异化自身时产生的他物就是主体的对立面—客体。主体是派生客体的基础，客体是主体异化自身的产物。除了主体异化为客体以外，社会生活中人的劳动和劳动成果之间、个人本质及其现实存在之间、个人和社会之间同样存在异化。费尔巴哈则批判黑格尔，认为黑格尔颠倒了主客体间的关系，认为不是神或者绝对精神异化为了人，而是人自身异化为了神或者绝对精神。马克思批判吸收了黑格尔和费尔巴哈异化思想中的合理成分，实现了对二者思想的“天才综合”。马克思认为在资本主义社会，工人的劳动是一种异化的劳动，从产品与劳动者相异化延伸到人与人间的异化。马克思还运用异化概念证成了错综复杂的社会关系的异化，认为异化贯穿于生产、分配、交换和消费各大经济环节。与前人不同，马克思运用辩证法看到了异化的积极价值，认为人的异化是实现人的本质的必要中介，人将在共产主义社会中回归人的本身。马克思的异化思想，成为后来许多西方马克思主义者们研究异化问题的思想来源。从黑格尔的“客观唯心主义+辩证法”的异化思想、费尔巴哈的人本主义异化思想，到马克思的“辩证唯物主义”的异化思想和现代西方马克思主义者们的多元异化思想，体现出异化思想从“形而上”到“形而下”、从抽象到具体的演变脉络。

解构异化可知异化的核心内涵是：第一，事物中存在某种理想状态，该理想状态是界定事物的本质或者事物的价值的本质状态，它是事物异化的判断标准；第二，事物脱离或丧失其理想状态，并走向其对立面，成为反对事物本身的异己力量；第三，事物理想状态的回归，即异化的扬弃。

法律制度异化理论就是运用马克思的社会关系异化理论分析法律制度而得到的成果。国内外均有学者论及法律异化思想。德国学者马克斯·韦伯和尤尔根·哈贝马斯都曾论及法的异化问题。总体而言，法律异化思想与哲学异化思想一脉相承，其核心内容依然是法律在制定和实施过程中背离法的本质和价值的现象，版权制度异化理论是法律异化理论中的一部分。

在知识产权制度异化理论中，存在诸多概念混淆之处，例如将异化与权利滥用、制度异化与权利异化等混为一谈。异化与权利滥用不是一种现象。权利滥用说仅是强调权利行使的正当性问题，并不涉及权利制度设计本身的正当性问题。许多学者所指的异化现象，其实属于权利的滥用。权利异化说包括著作权异化说也是对异化概念的误用，在异化所指内涵相同的情况下，制度异化的外延比权利异化的外延广。笼统地说知识产权制度异化，也存在逻辑上的困难。真正科学的概念是“制度异化”。版权制度异化指版权制度的设计与运行逐渐偏离版权制度的根本价值，走向自己对立面的现象，它是一个过程，具有相对性，其结果是对版权制度内部的协调性造成破坏。