导论

在知识产权侵权民事诉讼中，侵权行为的认定与损害赔偿数额的确定是原被告双方争议的两大焦点问题。我国司法实践中，比较注重侵权行为的认定，但往往对损害赔偿数额确定的理由论述不够，给知识产权审判工作披上了“神秘的面纱”。究其原因，主要是知识产权的无形性，导致损害赔偿数额计算难。

目前，我国关于知识产权损害赔偿的计算方式，通常采用填平原则，即权利人损失多少，法院便判决侵权人赔偿多少。根据我国现行专利法、商标法及著作权法的相关规定，法院在确定赔偿数额时，首先以原告的实际损失计算；实际损失无法确定的，以被告的违法所得计算；原告的实际损失和被告的违法所得均无法确定的，专利法与商标法规定，可以参照许可使用费的倍数确定。上述方式均无法确定的，我国专利法、商标法、著作权法规定可以适用法定赔偿。2013年新修订的商标法，增加了惩罚性赔偿的规定。但在审判实践中，惩罚性赔偿案例屈指可数。

从审判实务来看，我国大多采用法定赔偿方式。根据法律规定，法定赔偿本来应该是法院确定赔偿数额的“最后选择”，但在审判实践中，法定赔偿却成为人民法院最主要的认定方式。从立法本意而言，法定赔偿“应该不用就不要用”；但从裁判实务来讲，法定赔偿“能够用就尽量用”。

表1系中南财经政法大学知识产权研究中心从2008—2012年4000余件案件中得到的分析数据。需要说明的是，关于许可使用费倍数的适用方式，商标法于2013年修正时予以增列，故不在此次统计之列。现行著作权法并未规定可以参照许可费的倍数确定赔偿数额。

在南京市中级人民法院的支持下，作为南京地区主要集中管辖普通知识产权案件的南京铁路运输法院课题组撰写完成了《知识产权侵权诉讼成本与效率分析》实证分析报告。该报告显示：自2009年12月20日至2015年10月19日统计年度，南京地区法院共审结一审知识产权民事侵权案件6774件，其中判决1373件。经统计，在著作权侵权案件中，法院在确定赔偿数额时，采用“实际损失”判赔标准的占0.80%，采用“违法所得”判赔标准的仅有0.48%，采用“法定赔偿”判赔标准的占98.73%；在商标侵权案件中，法院采用“实际损失”和“违法所得”判赔标准的各占1.29%和0.52%，而采用“法定赔偿”判赔标准的则高达98.19%；在专利侵权案件中，采用“实际损失”“违法所得”和“许可费用倍数”判赔标准的分别占1.84%、3.07%和1.23%，而采用“法定赔偿”判赔标准的为93.86%；不正当竞争侵权案件中，采用“实际损失”判赔标准的占17.65%，采用“法定赔偿”判赔标准的为82.35%。四类案件适用“法定赔偿”的总体比例达93.28%，如果仅计算商标侵权、专利侵权和著作权侵权三类案件，法定赔偿比例高达96.92%（见表2）。