第一节 违法所得数额的确定

侵权人的违法所得主要体现在侵权人的财务账册、生产记录、销售合同及其对外发布的经营信息（如广告）等方面，这一类证据大多掌握在侵权人手中，权利人无从获得，因而难以承担举证责任，而作为被告的侵权人则通常主张自己没有获利或拒不提供相关证据。对此，对于权利人的举证要求不宜过高，因为其损失往往缺乏直接证据可以证实，故多数情况下权利人不能提供充分证据情有可原；而侵权人则不同，其作为侵权产品的生产经营者，对自身的经营状况不可能不了解，只要其出示真实全面的财务账册完全可以说明问题。这种情况下，若侵权人拒不举证或举证不能（包括提供的证据真实性不足采信），而根据权利人提供的证据或法院依法查证的事实能够确定侵权人大致的获利情况，就应当对侵权人做出不利的解释和处理。

为了克服这些障碍，各地法院在审判实践中发展出多种变通的方式用来确定侵权人因侵权所获得的利益。

一、参考被告的相关合同、对外商业宣传等渠道获得其销售量的信息

在武汉晶源环境工程有限公司（以下简称“晶源公司”）诉日本富士化水工业株式会社（以下简称“富士化水”）、华阳电业有限公司（以下简称“华阳公司”）侵犯发明专利权纠纷案中，福建省高级人民法院一审认为，因该案无法查明权利人晶源公司因被侵权所受到的损失，故该案按被告富士化水的获利确定赔偿数额。根据该案现有证据，富士化水提供给华阳公司后石电厂海水烟气脱硫系统价格为人民币2530.62万元每套，涉案为1、2号机组，两套海水烟气脱硫系统价格合计为人民币5061.24万元，其中富士化水除提供少量零部件外，主要是转让技术，在计算赔偿额时本应扣除该少量零部件的价值，剩余部分为富士化水的获利，但由于富士化水拒不提供其销售给华阳公司相关零部件的价格清单，法院将全部合同价款视为富士化水因侵权所获的利润。据此，福建省高级人民法院判决被告日本富士化水株式会社赔偿原告武汉晶源环境工程有限公司经济损失人民币5061.24万元。上诉人晶源公司、富士化水、华阳公司不服福建省高级人民法院（2001）闽知初字第4号民事判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为原审判决在被控侵权人因侵权获利具体数额未被证明的情况下，根据华阳公司提供的海水脱硫工程造价明细表综合认定赔偿数额为人民币5061.24万元，基本适当。但是，这笔赔偿不应只由富士化水一家承担，因此，改判日本富士化水工业株式会社和华阳电业有限公司共同赔偿武汉晶源环境工程有限公司经济损失人民币5061.24万元。

二、参考同类产品的市场平均价

在雅马哈发动机株式会社诉浙江华田工业有限公司（以下简称“浙江华田公司”）、台州华田摩托车销售有限公司（以下简称“台州华田销售公司”）、台州嘉吉摩托车销售有限公司（以下简称“台州嘉吉公司”）、南京联润汽车摩托车销售有限公司（以下简称“南京联润公司”）商标侵权纠纷一案中，“YAMAHA”“雅马哈”“FUTURE”注册商标由日本雅马哈发动机株式会社在中国依法注册，注册号分别为1255404、1337138、868533。“YAMAHA”“雅马哈”商标核定使用于第12类的摩托车、汽车、自行车、陆地车辆用发动机、摩托车零配件、摩托车用油箱等多种交通运输工具及其配件上。“FUTURE”商标核定使用于第12类的摩托车及其零部件、船舶及其零部件、飞机及其零部件等商品上。

2001年7月31日，台州市工商局对浙江华田公司、台州华田销售公司做出行政处罚决定。台州市工商局认定两公司的上述行为侵犯了原告的商标权，并对两公司进行了处罚。该处罚决定经浙江省工商局复议，并经台州市椒江区人民法院行政判决予以维持。南京市工商局2001年4月16日对南京联润公司做出处罚决定，认定该公司于2001年春节前后，从浙江台州华田摩托车公司购进华田牌YAMAHA摩托车122辆，价值47万元。该摩托车外包装上写有“日本YAMAHA株式会社”字样，车身写有“日本YAMAHA株式会社”及“FUTURE”字样。该局认为该公司的上述行为构成商标侵权，对其进行了行政处罚。

江苏省高级人民法院认为，由于浙江华田公司提供给法院的财务资料不完整，台州华田销售公司拒绝提供反映其经营状况的相关财务资料，台州嘉吉公司两次拒绝提供法院保全的财务资料，并拒不参加庭审。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，推定原告主张并计算的浙江华田公司、台州嘉吉公司应负赔偿数额成立，且原告主张赔偿额的计算方法有其合理性。根据修改后的《商标法》第五十六条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条的规定，原告选择以被告的侵权获利额为计算赔偿额的标准，具有法律依据；将生产商、销售商的侵权环节作为整体来计算其侵权获利额有其合理性；原告的具体计算方法中扣减了依据现有证据能够计算的经营成本；原告的计算方法尽量采用了双方所认可的审计报告中的成本、销售量等相关数据。虽然浙江省长兴县、德清县工商局的处罚决定中认定的由台州华田销售公司销售的被控侵权产品是由浙江嘉吉公司生产，但该两批产品的型号、外观、商标与该案侵权产品完全一致，属同类产品。原告参照台州华田销售公司销售的同类产品的市场平均价计算该案侵权产品的销售价格并无不当。最高人民法院认为，根据原审法院查明的事实，虽然浙江省长兴县、德清县两个工商局的处罚决定涉及的产品是由长兴金鹰摩托车销售有限公司、德清县双发摩托车有限公司从台州华田销售公司购进，由浙江嘉吉公司生产，但属同类产品，且产品型号、外观、商标与该案侵权产品完全一致。原审原告参照台州华田销售公司销售的同类产品的市场平均价计算该案侵权产品的销售价格并无不当。鉴于上诉人侵权故意较为明显，且在原审法院和法院审理期间，均未提供完整的财务资料，原审法院据此推定雅马哈发动机株式会社主张的赔偿数额成立并无不妥。据此，最高人民法院维持江苏省高级人民法院的判决。

三、参考国家有关部门公布的行业利润率

在知识产权侵权纠纷案件中，侵权获利是确定赔偿数额的前置考量因素之一。在侵权产品的利润无法查清的情况下，权利人可以提供有关部门公布的行业利润率。同时，权利人需要积极收集、补强证据，确实因客观原因无法获取证据的，可以申请法院保全证据，调查取证，责令侵权人披露账簿、资料等相关材料。

在中国港中旅集团公司（以下简称“港中旅集团”）诉张家界中港国际旅行社有限公司（以下简称“张家界中港国际公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，中国港中旅集团公司在江苏、湖南等省份拥有多个以“港中旅”为字号的关联企业，通过发布广告、发行刊物等方式宣传“港中旅”标识，经过持续良好的经营和推广宣传，港中旅集团先后获得了中国企业500强等荣誉，2006年和2010年分别注册“港中旅国际”“港中旅”商标。而另一家企业，张家界春秋旅行社有限公司，在2008年将企业名称变更为张家界港中旅旅行社有限公司；2009年变更为张家界港中旅国际旅行社有限公司；2014年12月变更为张家界中港国旅国际旅行社有限公司，当月又变更为张家界中港国际旅行社有限公司。这家公司在从事旅游经营活动中，将“张家界港中旅国际旅行社有限公司”“港中旅”作为企业名称或商业标识进行宣传，将“港中旅”三个字以不同字体、不同颜色等方式突出使用。港中旅集团认为张家界中港国际公司行为构成商标侵权及不正当竞争，诉至法院请求判令停止侵权，赔偿损失100万元及合理支出10万元，并登报消除影响。一审法院认为，鉴于原告因商标侵权及不正当竞争所遭受的利润损失或被告因此所获得的利益无法从庭审证据中查实，依据《商标法》（2001年修正）第五十六条第一款、第二款的规定，酌情确定被告应赔偿的数额为人民币5万元。湖南省高级人民法院认为，“港中旅”字号具有相当的市场知名度、为相关公众所知悉，可以企业名称来保护。张家界中港国际公司将“港中旅”作为企业字号登记并在其经营和网络宣传中擅自使用，构成不正当竞争。在其经营场所、网络宣传中突出使用“港中旅”标识，用以标识其服务来源，侵害了“港中旅国际”注册商标专用权。以旅游局、税务局等国家机关公布或者记载的企业相关数据为基础，结合张家界中港国际公司自认的相关年度营业收入等数据，综合确定张家界中港国际公司每年度的侵权获利（旅游业务营业收入×利润率ד港中旅”品牌所占利润比例），计算2012、2013年度侵权获利数额，全额支持了港中旅集团的赔偿请求，并认定了5997元的合理支出。

该案为最高人民法院发布的2015年中国法院50件典型知识产权案例之一。该案的典型意义在于，权利人提交了证明全国旅游业务利润率的证据，法院依申请调取了相关证据，以地方税务局核定的侵权人实施侵权行为期间开具发票实际金额作为该公司的旅游营业收入，以侵权人实施变更企业字号等侵权行为前后年度营业收入增长额为基础推定“港中旅”品牌对侵权获利的贡献率，以国家旅游局官方网站公布的该行业利润率来计算经营利润，精细化计算侵权获利并结合当事人的诉讼请求来依法确定赔偿数额。既保护了“港中旅”品牌，也有力地制裁了侵权。此案是权利人积极举证而获得高额赔偿的典型案件。