- 俄罗斯犯罪构成理论研究
- 庞冬梅
- 14字
- 2022-09-02 12:23:22
第一章 俄罗斯犯罪构成理论概述
第一节 帝俄时期犯罪构成理论的源起与发展
一、俄罗斯犯罪构成理论的源起
corpus delicti是意大利著名刑法学者法利那休斯(Farinacius)1581年在其著作Variae quaestiones et communes opiniones中最先使用的。18世纪末Klein将这个词翻译成德语的Thatbestand (Grunds.d.pein.Rechts.1796)。 首先,这个术语是在完全程序意义上使用的,意指犯罪物证的总和(例如:在杀人罪中,corpus delicti是指身体的伤痕或侵入体内的毒药;在伪造罪中它是指伪造的证件)。后来,corpus delicti的概念被扩大使用,不仅指犯罪的所有物证,而且指犯罪人的外部行为本身,这里不包括当犯意还未完全形成时罪犯的内心活动;后者被称为Thterschaft。这样,犯罪是指两个完全相对的要素:Thatbestan和Thterschaft。注3后来,德国的一些学者开始在既包含犯罪的外部方面又包含其内部方面的一般意义上使用Thatbestand一词。18世纪至19世纪的刑事古典学派对犯罪构成学说进行了较为详细的理论研究并赋予这一术语以刑法学意义,这是由于刑法的积极法典化和刑事立法结构中分则的出现所决定的。注419世纪中叶,俄罗斯刑法学家将Thatbestand引入本国的刑法学研究中并译成犯罪构成(состав преступления),在包含犯罪内、外两方面的一般意义上使用此法律术语。注5
二、帝俄时期犯罪构成理论的发展
(一)斯巴索维奇(В.Спасович)注6的“五要件说”注7
斯巴索维奇刑法学研究的方法论基础。斯巴索维奇认为刑法学的研究必须采用多学科的综合研究方法,其中包括哲学、人类学、政治学、历史学、自然科学以及语言学。他认为,刑法学根植于刑法哲学,而刑法哲学又是哲学体系的一个组成部分。刑法学的所有概念的根源都蕴涵在法哲学当中;作为刑法学中最重要问题之一的归责问题则只有借助于涵盖生理学与心理学的人类学成就才能得以解决;刑法学,特别是刑法学的形式部分(程序)取决于国家制度。对于刑法学家来说特别重要的便是刑事统计,即采用准确的数学方法对社会生活中的反常的、病态的现象进行统计,统计的结果便成为确定犯罪在不同的年龄、性别、地点以及犯罪情状等领域分布情况的数量指标,同时也是立法者最具说服力的立法支撑并且可以对未来整体刑法的改革起到平衡器的作用;此外,刑法学者应当重视用比较的方法对历史、特别是对立法史进行研究,因为刑法所揭示的也同样是人们在各种立法以及各种活动领域(科学、艺术、宗教)中所显现出来的、表现其生活特点的特征。由于人们生活的一切现象之间都是紧密联系的,所以刑法学者只能用对人们生活其他方面的研究来检验其在刑法学方面的洞察;自然科学,特别是司法医学,是解决刑事诉讼问题所必需的,从医学、物理学、化学及其他自然科学中汲取的信息总和;斯巴索维奇还强调,18世纪的意大利、法国、德国、英国在刑法学的研究方面都取得了让人叹为观止的成就,在相当长的一段时间内,俄罗斯刑法学者的任务将是借助于西欧学者所取得的成就来反复研究那些宏大的、俄罗斯刑法几乎还未触及的材料,所以对于俄罗斯刑法学者来说迫切的任务是了解最新的前沿文献,特别是德国和法国的文献。为了全面了解古代里程碑式的法律著作,除了古斯拉夫语外,还要求通晓希腊语、拉丁语和同种族的斯拉夫语,特别是波兰语。注8
综上,斯巴索维奇认为,刑法学研究的方法论基础是多学科综合研究方法的运用。应当说,斯巴索维奇所提出的多学科研究方法对于当代刑法学研究同样具有重要的指导意义。此外,从斯氏的论述中可以看出,当时德国和法国在刑法学研究方面处于领先地位。
斯巴索维奇的犯罪构成学说。帝俄时期著名刑法学者斯巴索维奇认为,犯罪构成综合了犯罪的外部客观方面与内在的主观方面,意指犯罪概念中所包含的所有要件的总和。这些要件中的某些要件非常重要,没有它们的存在犯罪便是不可思议的,这些要件被称为实质要件(essentialia)。而其他一些要件,在它们缺失的情况下仍可构成犯罪,这些要件只是在某种程度上对刑罚措施产生影响,被称为非实质要件(accidentalia delicti)。例如,在杀人罪中,身体的损伤是实质要件,至于这些损伤是用刀子,斧子还是棍棒造成的,被打的是胸部还是头部——所有这些都是犯罪的非实质要件。
斯巴索维奇认为可以将犯罪构成分为一般犯罪构成和特殊犯罪构成,这取决于犯罪是作为一般的类概念还是作为个别的种概念(如杀人、放火、盗窃)进行规定的。他认为,在实际生活中我们与之打交道的都是某种犯罪,而将这些种犯罪本身所具有的共同特征予以概括便形成了一般的类概念,可以用这种方式抽象出一般犯罪构成,且在每个单个犯罪中对此还附加了此种犯罪本身所固有的、赋予其特别特性色彩的新特征。在刑法总则中与之打交道的便是一般犯罪构成。应当将一般犯罪构成分成各个组成要素并细化为各个部分,对每个部分都要进行特别详细的研究。
为了论证自己的观点,斯巴索维奇列举了投毒、纵火、抢劫三个犯罪范例:(1)讨厌丈夫的妻子给丈夫投毒;(2)破产的商人通过欺骗的手段给自己的商品投了超过其价值的保险并放火烧毁了存放此商品的房子以获取保险金;(3)贫困潦倒且不愿工作的贵族在公共场合用双筒枪攻击邮车,开枪打死了车夫和邮递员,撕开邮件袋拿走了钱并藏匿起来。斯巴索维奇指出,这三个犯罪中的每一个犯罪都必须具备两个条件:
第一,拥有自己的权利且在自己的权利中包含国家所保护权利的一个或多个已知的犯罪受害者。在上述所列举的事件中这样的受害者是:丈夫、保险公司、车夫、邮递员、国家邮政。斯巴索维奇将犯罪受害者称之为刑法学上的犯罪对象或犯罪客体。
第二,能够自由行动并能对自己的行为负责的行为人。斯巴索维奇认为,此行为人就是刑法学上所称的犯罪主体或犯罪人。行为人可以是一个人,也可以是多个人。几个行为人可以联手共同实施一个犯罪。因为任何研究都应该先从简单入手,然后再过渡到复杂问题的研究,所以可以先将犯罪主体想象成一个,在对其犯罪进行分析之后,再去解决同一犯罪中多个行为人的问题。
斯巴索维奇进一步指出,主体和客体、犯罪人和犯罪对象——没有这些条件的存在犯罪便是不能成立的,但是他们的存在也只是犯罪可能发生的决定条件。他们各自独立存在,互相之间没有必然的联系。他们之间在刑法学上的联系是由犯罪行为来架构的。这个行为指的是某种整体,刑法学者在研究行为的时候发现它包含两个主要方面:客观的、外部的、直观的方面和主观的、内部的、个体的方面。这两个方面就像人的身体与灵魂和每个现象的形式与内容那样密切地联系在一起。犯罪人为实现犯罪决意而在外部世界所进行的一切活动以及这些活动所引起的周围事物的一切变化(即:犯罪人的行为及其事件)构成犯罪的外部的、直观的方面。上述事例中妻子的活动以妻子将毒药交给丈夫为结束;商人的活动以将麦秸、焦油、柴木、火柴集到一起并点燃这些易燃材料为终结。后续发生的一切归属于事件。由行为引起的一系列后果不能完全算在犯罪人的头上,而应当作为犯罪人和促成犯罪人活动的最终结果的一切自然力的共同后果来研究。在这个共同后果中,犯罪人的活动只是众多条件中的一个。丈夫可能不去喝毒药,也可能把饮料吐出来,还可能服用解毒药。商人只是把引火的材料收集到一起并将其点燃,而接下来就靠火和风这些自然力来决定了。
斯巴索维奇指出,社会本身也遭受犯罪后果的侵害,但是它不是消极等待后果的来临,而是当发现迫近的危险时采取相应行动,处罚行为人,以遏制更严重后果的发生。由此可以认为,犯罪的外部方面包括:(1)事件或已经不取决于犯罪人的犯罪后果;(2)犯罪人的行为或他在外部世界的行动。犯罪的内部的、个体方面包括与犯罪客观方面的两个要素相适应的另外两个要素:意志和认识。对犯罪人来说,只具备行为是不够的,还需要有意志要素。对行为的追诉只有在它们本质上是自由意志的反映、是人的非强制性决意结果的情形下才能进行。行为的后果可能是极其有害的(比如,烧毁村庄,剥夺某人的生命),行为本身也可能是被证明了的且不容置疑的,但在此种情况下,如果犯罪人的行为不是自愿的(如果他是在被强制的情形下向别人开枪,如果他是在被威胁的情况下而放火,如果他是由于滑倒而压死了身下的小孩),则不能对犯罪人适用刑罚。因此,除了事件和行为的要素外,还必须具备意志要素和实施行为的决意,但只有行为的决意还是不够的。儿子去药店给父亲买药,却错把毒药从药店带回了家给了父亲,父亲则中毒而死;一男子从未见过火车,在火车行驶时将自己的大车驶到了火车道上,火车飞驰而来将大车碾碎,同时造成了火车脱轨。Х娶了一位姑娘,后来才知道这位姑娘是他的姐姐。在上述这些情形下,不幸的犯罪人的行为都是自愿且自由的,但他们都缺少了一个必要的条件:对行为后果的认识。
通过以上分析,斯巴索维奇认为,要成立犯罪必须具备如下条件:第一,犯罪对象,第二,犯罪人,并且犯罪本身必须具备四个要素:两个构成其外部方面的要素——行为及其后果和两个构成其内部方面的要素——意志和认识。上述这些要素可以有各种不同的组合,能够按不同的比例结合在一起。可以用两种不同的方式对它们进行研究。第一种方式——按犯罪产生和发展的历史顺序来研究:首先存在一个认知主体,他产生了要实施某种犯罪的想法,再从想法发展到实施犯罪行为的愿望和决意,于是他侵入外部世界实施了自己的犯罪行为,造成了他人的损害,同时也动荡了社会秩序。在这种方式下对犯罪主观方面的研究应当先于客观方面;但也可以选择另一种正好相反的方式进行研究,此种方式是以归纳方法、思维的自然发展过程以及在研究各种因素时我们头脑反应的合逻辑性为基础的。人的头脑总是始于经验而终于思想,它总是从现实到抽象、从实验到推断、从不容置疑的已知条件得出可能的、合乎情理的结论。因此,斯巴索维奇认为,只有犯罪人的外部行为及其后果才是真实可信的,这之前的犯罪人的心理只能去猜测。只有犯罪行为的外在表现属于经验范畴,而其他的只能是推测。对犯罪人意图和目的的认定一刻也不能离开事实的坚实基础,更不能凭空猜测。于是,斯巴索维奇选择了第二种研究方法并将犯罪构成学说概括为以下五个部分:“(1)犯罪对象;(2)犯罪人;刑事责任能力概念;(3)犯罪的外部方面——行为及其后果;(4)犯罪的内部方面——意志和认识;(5)共犯及其相应责任”注9。
1.犯罪对象
斯巴索维奇认为犯罪对象只能是拥有权利的人(человеческое лицо)。他从犯罪是对国家通过刑罚所保护的某人权利的侵害这一概念出发,认为由此概念可以得出两个很重要的结果。
第一个结果:因为权利指的总是某人的权利,而权利的掌握者或者说权利主体只能是单个的个人或集体,那么犯罪只能是针对人所实施的,因此,犯罪的对象只能是人。
第二个结果:如果由于某种原因国家取消了对某种权利的保护,则对此权利的侵犯便不再是非法的,也不应当受刑事司法的裁决。
接下来,斯巴索维奇对上述两种情况进行了详细的论述:
(1)针对于第一种情况斯巴索维奇指出,犯罪的对象只能是拥有权利的人,而不是东西、动物,不是抽象概念。犯罪人所侵害的权利是客体。这种权利能够属于单个的自然人,也属于集合性的法人,即由不同数量、不同宗旨、不同规模的自然人所组成的团体和组合体。这样,能够充当犯罪对象的有个人、家庭、团体、教会、聚居同一地方的全体人民或公众、国家及其政府以及政府的所有机构。斯巴索维奇认为,国家作为支撑社会成员之间所有法律关系总和的有机体从来都不曾整体充当过犯罪的直接对象;涉及国家的犯罪都是间接的、通过对某种个别的特殊权利的侵犯而实现的。但是,从另一方面来看,每个刑事犯罪都具有这样一个特点,即其损害后果要大于其所侵害的权利并且动荡整个社会秩序。因此,可以说,任何刑事犯罪都是侵犯法人——国家的犯罪,其直接客体是某个直接权利,而间接客体——则是整个权利状态,即整个国家。
(2)当论及第二种情况时斯巴索维奇强调,当法律停止了对受到侵犯的权利的保护并因此而使犯罪对象失去了它原有的法律性质时,便无犯罪存在。犯罪对象失去其法律性质的情形有:权利所有者(权利主体)本人对权利的拒绝;根据法律取消了人的某种权利;两个权利之间发生冲突,其中一个权利需要牺牲另一个权利(此外别无他法)才能保全的情况。
这里所讲的权利冲突有两种形式:第一种形式是指某种权利的所有者为了救济自己的权利而侵犯他人的权利,这种情形称为紧急避险。紧急避险是指处在受到危险威胁的本人人身和权利或自己亲近的人的人身和权利,在不侵犯他人的正当权利的情况下而无法施救的情形。这里所讲的亲近的人不仅指亲人和朋友,而且包括与违法者相关联的其他人。第二种形式是指权利所有人为保护自己不受他人攻击而侵犯攻击者的权利,即:正当防卫。正当防卫——是用对非法且现实存在的、国家不能及时制止的攻击进行反抗,从而实现对自己权利的保护。
2.犯罪主体(犯罪人)
斯巴索维奇认为,犯罪主体只能是自然人并且是能够有意识地实施行为的人,或者用专业术语来表达,即具有刑事责任能力的人。根据斯巴索维奇的观点,刑事犯罪只能由人来实施,而且这里的人只能是单一意义的人,而非集合意义上的人,换言之,只有自然人才能实施刑事犯罪,法人不能成为刑事犯罪的主体。
斯巴索维奇强调,犯罪主体只能是有意识并因此而在精神上自由的人。只有人的有意识行为才可归之于不仅是其手、脚、舌、肌肉的活动,而且是其精神及其服从于理性的有意志活动。这里不可避免地会涉及自由意志的问题,斯巴索维奇认为,自由意志问题的解决虽然属于刑法学领域之外的事,但此问题的解决对于刑法学来说又具有特别的意义,因为刑法学的存在与否取决于自由意志问题的解决。如果没有自由,则不能对任何人的行为归罪,而没有归罪,则不可能有责任,也不可能有刑罚。他认为,用任何肯定或否定的绝对方式来解决自由问题都是与现实不相符的并且最终都会被无可置疑的现象和事实所推翻。
斯巴索维奇认为,关于自由意志问题的争论发生在自然知识领域、神学以及哲学领域,这种争论是不可能停止的,因为人类所掌握知识的有限性,从而不能最终解决此问题。自由意志的衷心拥护者——唯灵论者和神秘论者只看到人的物化的精神,坚信精神的完全掌控性以及它对肉体的统治。与此同时,经验又证明,人类精神能力现象是以肉体的结构、神经的敏感性为前提条件的;肝脏的状况影响人的精神情绪,人的最强大的智力在年老时会退化,人的生理缺陷和精神疾病会遗传,人民的性格和整体文明是由气候和人们所吃的食物所决定的,对头部的严重撞击或者神经的震荡会将以知识为自豪的智力击得粉碎并且把人变成还将长期苟活下去的没有思维的动物。从另一方面来看,自由意志的反对者提出了各种各样的证明自己观点的理由。谈到自由意志根据的反对者时斯巴索维奇提到了德国的绝对唯心主义者(黑格尔学派),认为此学派对精神自由作出了许多的论理解释,但他们所指的是绝对精神,而非个体精神。斯氏认为,对自由概念予以最严重打击的还是来自于为数众多的唯物主义阵营。唯物主义者将一切存在都归于一个根据,准确地说是归于一个先验的根据,就像是唯心主义的思想或绝对精神。这个根据就是物质及其物质本身所固有的力量。唯物论者认为,树木、石头、动物、人本质上都是某种物质按照一定的方式浓缩、集中、排列而具有某种物理、化学、生理和心理性质的不同状态;人除了物质之外别无他物;人的思想、创造、意志都是人脑物质组成部分的一定运动,这些组成部分由于观察工具的不足直到现在也是让人琢磨不透的,并且人再没有超出这些组成部分的东西了。斯巴索维奇认为,唯物主义是在由一个构建和组成人体的各个器官的功能所构成的人的生命中来解释一切,唯物主义理论的这个简单化程式是最值得怀疑的,而且人可能要比所能观察到的复杂得多。物质和唯物主义世界观的力量在本质上与思想和精神一样都是对人本身观察所不及的臆造的抽象,是实证知识断层处的想象和臆造的抽象。斯巴索维奇认为应当提防和避免在自由意志问题上的极端性,他在自由意志问题上支持经验主义,认为我们的头脑具有简化一切和整合一切的能力,从复杂趋向简单,但是外部世界则正好相反,越是高级的生物就越是复杂,越是具有更多的品质,具有更加复杂多样的生命机能。石头和金属比树木简单,树木又比动物简单,当然,任何东西都不可能比人更复杂。人体内进行着某种机械的和物理过程,这是人与所有无机物质本质上所共有的。除此之外,人体还具有一切有机体本身所固有的所有的生理性质。人作为有机生物的生命机能导致两类现象的产生:植物性生命现象和动物性生命现象,这其中的第一类现象是第二类现象的基础和必要条件。属于植物性生命现象的是给养和身体器官发育的整个过程(消化,造血,饮食,骨头、肌肉、大脑、神经及所有器官的维持和更新);属于动物性生命现象的是对来自外部感受的接收、加工以及对外部世界的作用。但是,并非人的一切特性都能通过其有机生命体来获得解释,除此之外,还存在着一系列我们能够看到的,但却是物理学、化学、生理学所无法解释的现象,这些处于现象内部而又是我们所不能理解的本质即是所谓的精神(psyche)。在人与动物世界之中存在着许多深不可测的奥秘。人的动物机体本身具有一种新的能力,即所谓的内部感觉或意识,其认识源的丰富是外部感觉所无法比拟的。借助于这种能力我们能够准确地把握我们头脑的机能、感情的起伏和意志的冲动。拥有灵魂的生命是一种崭新的、高于动物又区别于动物的特殊生命阶段。
斯巴索维奇认为,人不是被物化的精神,也不是精神化的物质,“人”不是由两个并排在一起的、外显为平均的两部分所构成的,但同时却又是由人的独特的身体力量与精神力量结合成的一个整体,而“我”则是受此两种力量所支配的。在这个结合体中,我们的身体及其功能构成了心理生命的基础、根据和必要条件。没有身体就没有精神,精神活动是以健康的身体、特别是以人脑主要器官的正常状态为前提的。脑部的病变会使人失去心理能力并且使人成为无意识的动物。我们每个人得到了父母血液和大脑中的一切过去的文明,同时也会遗传他们身体和心理疾病以及生理缺陷。我们的性格取决于有机体内的各器官系统:愉快的或是忧郁的精神情绪取决于消化的正常与否;我们的理解力和灵活度,我们的才干与愚钝都取决于我们全身的神经系统。但是,从另一方面讲,人又能够依靠意识获得和驾驭自然赋予他身体和心理的能力。人能使自己的大脑集中注意力和工作;使幻想付诸实现;使情绪平静下来,使心跳平缓,使意志驱使去做这件事而不是另一件事;能够从许多矛盾的动机中选择出一个并赋予它高于其他动机的优势。人能够驾驭自己的身体和心理力量并且让它们有意识地向好的方向发展或向坏的方向发展。人能够意识到他是影响外部世界的力量,他是外部世界发生的无穷尽的变化和现象的原因。力量和原因的概念本身来自于心理经验;如果没有此心理经验,那么人在外部世界看到的只能是物体的空间形式和物体运动的时间连续性。具有身体力量的人根据自己的知识和创造力而自我决定其行为的能力构成了内部的自由或意志的自由。如果没有这种自由,就无法理解意志概念的建构方式,因为它不可能当然地通过感觉经验从外部世界移植过来。内部自由或自由意志是与外部自由或行为自由相对应的,即人是独立于外部影响的。没有自由意志的地方也就没有行为自由,但是人在其生命有机体完好无损而又拥有完全自由意志的情况下,其行为自由是能够被剥夺的。人在有意识地存在内部自由的情况下且能够对其行为承担责任和罪过的状态称为有刑事责任能力状态(Zurechnungsfhigkeit,imputabilitas)。犯罪人在被证明了有刑事责任能力的情况下,唯一能够避免其承担责任的只能是他能够证明他当时没有行为自由。相反,在没有意识或意识被歪曲的情况下,人的行为不能被认为是有意识的行为状态,这种状态叫做无刑事责任能力状态。
斯巴索维奇认为,刑事责任能力不是突然出现的,它是人的生命有机体发育到一定程度才开始的,它在人的睡梦中或其他的生理或心理过程中所存在的意识暂时模糊情况下中断;在人完全失去意识的情况下中止;在意识异常和歪曲的情况下会减轻人的刑事责任能力。在完全刑事责任能力与完全无刑事责任能力之间存在着数不胜数的细微差别,这些差别对于心理学家来说是必须寻根究底的,而对于犯罪学家来说只研究那些对于刑事司法有用的,即有助于实践中区分罪与非罪行为的那部分差别。斯巴索维奇进一步强调,重要的不是道德上的责任能力,即直面良心和公众舆论的责任,而是法律上的责任能力,即在司法审判中承担责任的可能性。斯巴索维奇将法律上的责任能力分为三个等级:(1)完全责任能力;(2)完全无责任能力;(3)减轻责任能力。无责任能力消除了关于刑事犯罪的一切思想,减轻责任能力没有消除罪过,只对刑罚的减轻产生影响。无刑事责任能力的原因又可以分为以下几类:第一,自我觉悟能力或意志的未完全发育;第二,由于生理和心理机能而发生的意识的过度模糊状态;第三,精神疾病。
3.犯罪的外部方面——行为及其后果(犯罪的客观方面)
斯巴索维奇认为,犯罪具有两个方面:客观方面(外部行为及其后果)和主观方面(被认识支配的意志)。这两个要素之间的关系就像是内容与形式、精神与肉体的关系。恶意意志是犯罪中的主要内容,许多立法都将恶意意志规定为犯罪的重心。而恶意意志本身是某种无形的、不可捉摸的,不应受到刑事司法审判的。从另一角度来看,一个没有产生有害后果的外部行为,如果不将行为与其产生的意图相联系,只就行为本身来讲,它是刑事法律关系中的普通行为;但是由于意图的加入,行为便成了恶意意志的可见的、可触摸到的外壳,借助于这个外壳可以衡量恶意意志的程度、特点和性质,并以此评价为根据去寻找适合于犯罪的刑罚。
斯巴索维奇根据犯罪的外在表现,将犯罪区分为肯定性犯罪和否定性犯罪两种,即认为犯罪或者体现为所实施的犯罪行为(commissio)或者表现为犯罪的过失(omissio)。他认为,在否定性犯罪(即过失犯罪)中,意志指向的并非实际发生的结果,过失犯罪中虽然也存在行为或不作为的危害后果,但这里的行为并没有引起主体所希望的外部世界的应然变化;在肯定性犯罪中,作为犯罪内容的意志和作为犯罪形式的事件之间存在着不同程度的吻合、表现为各种不同的关系,从而形成不同的犯罪表现形式。
斯巴索维奇根据意志与事件和后果之间的关系将犯罪区分为以下几种形式:
(1)既遂犯罪——即意志与事件之间完全一致、吻合。这种吻合体现为意志在外部世界中得以完全实现;意志渗透到了整个事件发展过程的所有细微变化之中;在行为的后果中没有什么不是被预见的和所希望的,而正好相反,事件的一切细节都是相对于意志而发生的。意志和事件的这种完全一致叫做既遂犯罪。换言之,既遂犯罪即是指犯罪人使外部世界产生了构成其行为之直接目的的变化,换言之,即犯罪人的行为以造成刑事法律规定的那些后果而告终(比如,杀人犯所致的致命伤;放火者亲手点的火蔓延至建筑物;小偷将别人的东西据为己有)。刑事法律在对某些犯罪规定刑罚时总是以既遂犯罪为基础。
(2)未成功的既遂犯罪:是指犯罪人做了完成犯罪所需要做的一切,但是由于犯罪人所没有预见的某种情形而使其所预料的结果没有发生。斯氏认为,应当在行为中对犯罪人的行为和事件或这种行为所引起的外部世界的变化予以区分。犯罪人的行为取决于犯罪人,但行为的结果却是犯罪人所不能完全控制的,因为它取决于许多外界力量、情况和原因。虽然未成功犯罪中的犯罪人没有得逞,但仍要受刑罚惩罚——这是不容置疑的。但是否应当把未成功犯罪与成功犯罪同等对待呢?或者对未成功犯罪减轻刑罚呢?当时的许多犯罪学家注10列举了如下理由证明对未成功犯罪减轻刑罚的必要性:虽然阻碍犯罪完成的只是偶然情况,但这一物质损害的意外缺失不应当在衡量犯罪时遗漏。就算这是偶然情况所致,但这对犯罪人来说却是幸运的偶然情况;犯罪人的良心因犯罪的未成功而较为安宁,受到谴责的折磨程度较小,就连社会也会很快忘却此犯罪,受到所发生之事的侵扰程度较弱。但是,斯巴索维奇认为,上述所列的诸多减轻刑罚的理由是没有说服力的,他进而指出,如果我们不从报应和防卫社会的工具之角度来看待刑罚,而是从另一角度——矫正的角度来看待刑罚,那么外部损害对于我们来说则变成了不重要的情况,重要的只是作为恶意意志的可靠证明的行为本身。行为不会因为未得逞而发生变化,而此种行为应当作为恶行受到法律规定此罪刑罚的全额惩罚。如果未得逞犯罪的发生是由于主体的个人素质所引起的手发抖、异常紧张——残存的良心而阻碍他冷静地完成犯罪,则上述这些导致犯罪未成功的原因可以被看作是减轻罪过的情况,这里的减轻不是因为犯罪没有成功,而是因为犯罪人犯罪的坚定性较弱。
(3)意外事件或过失犯罪:即作为形式的事件可能会比其内容——意志丰富得多,它所涵盖的许多内容并非是主体所认识和希望的,即这些内容不受主体意志的支配。意志和事件之间的这种关系或者称为意外事件,或者叫做过失。意外事件是指恶意意志完全缺失的情形,过失则是指较大损害后果中只渗入一小部分恶意意志。
(4)未遂犯罪:在某些情况下,意志作为内容也可能丰富于事件。虽然意图没有完成,造成的损害较小,但其中已有恶意意志的体现,通过已实施的行为可以大致地衡量出恶意意志并在此衡量的基础之上来认定犯罪人的刑事责任。这种意志之于事件的关系,即意志大于事件范围且没有在事件中得以完全反映的情形,被称为犯罪未遂。斯巴索维奇将未遂犯罪区分为三类:第一,由于犯罪人意志以外的其他情况而使犯罪没有完成;第二,由于实施犯罪所使用工具的不适格或犯罪对象本身的不适格而使犯罪未能完成;第三,自愿放弃其犯罪意图的犯罪人由于自己的意志而致的未遂(即中国刑法中的犯罪中止——笔者注)。
斯巴索维奇认为,未遂犯罪与恶意意志在行为中得以实现的其他形式之间的区别主要体现在如下两个特征中:第一,犯罪人的行为中应当包含犯罪意图的开始实施,即意图应当直接指向犯罪的实施。因此,未遂不可能存在于过失犯罪中,过失犯罪当中不允许存在犯罪意图的开始实施并且过失犯罪只有发生了损害后果,即已经构成犯罪的情况下才受刑罚惩罚。未遂以其行为实施的开始区别于预备行为。第二,犯罪人的行为应当没有完成并且终止于犯罪人没有将行为实施完毕而能够退出已开始行为的阶段。未遂的这个特点将未遂区别于未成功的既遂犯罪。
(5)犯罪预备。斯巴索维奇认为,犯罪预备是指为实施犯罪而准备和收集资料和工具并且将自己以犯罪人的面目置于实际可能实施犯罪境地的行为注11(例如:为杀人而购买武器的行为,给武器装弹药的行为;盗窃罪中的获取钥匙、铁棒,甚至放置梯子的行为;制造假币罪中的收集、制造假币材料的行为等)。犯罪预备与未遂之间的区别在于预备犯罪不包含犯罪意图实施的开始,所以预备犯罪取决于主体是否开始了犯罪意图的实施。
至于犯罪预备是否应当受刑罚惩罚的问题,斯巴索维奇认为,一般情况下,犯罪预备是不受刑罚惩罚的,即本身未包含任何犯罪要素的犯罪预备是不受刑罚惩罚的,即使其中透着违反法律的恶意意志,因为:其一,犯罪预备具有犯罪决意不确定的特征。即很难在事实上证明行为人实施行为时所怀有的是恶意意图,而非其他意图:即难以证明行为人购买武器是为了杀人而不是为了打猎;购买毒药是为了投毒而不是为了做化学实验。因此,有关预备行为的论断总是建立在相当可疑的猜测基础之上的。其二,犯罪预备与犯罪实行之间存在着很大的距离。预备行为可能只是主体刁钻古怪的愿望、幻想而已,主体可能因为自己的胆怯而永远也下不了决心将其付诸实施;成千上万个犯罪计划诞生并且没等发展到司法审判程度便已消亡。其三,对预备行为进行刑罚惩罚会给社会大众造成难堪和不便,因为这样可能会造成国家干涉私人生活以及因为一点微小的怀疑而追诉行为人情况的出现。其四,对于预备行为受刑罚惩罚的恐惧将促使凶犯小心隐藏自己的意图。同时在通向悔过之门关闭的情况下,凶犯认识到他无论怎样都将受到刑罚处罚,他便会更快地决意实施犯罪。但斯巴索维奇同时也指出:从预备犯罪不受刑罚惩罚的一般规则出发,所有立法都规定了两种例外:其一,有一些犯罪不是侵犯国家所保护的某种权利,而是侵犯整个社会和国家的存在。根据正当防卫权,国家应当将它们消灭在萌芽状态。国家不能等到这些犯罪开始实施,因为到那时将为时已晚,社会秩序将被颠覆,将爆发内战,国家会因此而分裂(如暴动,叛国行为,谋杀国家元首,国家宪政部长的违宪犯罪等)。在这类事件中预备行为本身是要受到刑罚惩罚的,尽管惩罚表面上看来是刑事司法审判的事,但实际上其实质是与危险成比例,而非与罪过成比例的正当防卫是一样的。其二,还存在许多不是作为刑事犯罪,而是作为违警行为的应受刑罚惩罚的预备行为。在一切刑法中都含有警察预防的成分,所有刑法都会惩罚这样一些行为,它们不是对权利的侵害,但却是侵害的源起或为侵害提供方便,因而这些行为是危险的并应以刑罚相威胁而禁止的行为,当然对这些行为予以惩罚需要立法上有明确的规定。比如,制造假币只是预备行为,但它却很明显地证明了犯罪人罪恶的故意并会导致难以控制局面的发生,使假币流通的犯罪的实施变得轻而易举,因此立法者等不及它付诸实施便将预备行为本身变成delictum sui generis。同理可证下列之行为:制造假证,密谋和组建暴力匪帮,制造撬锁工具的行为,制造火药,流浪和请求施舍的行为,携带武器的行为等。
4.犯罪的内部方面——意志和认识(犯罪的主观方面)
斯巴索维奇认为,在自觉的任意行为中主体的罪过具有数不胜数的渐进性和细微差别,它们不能不对刑罚产生影响。犯罪人对于行为后果所持的态度是根本不希望与直接希望这些后果的发生之间存在很大的区别。对其行为可能会产生有害后果具有模糊印象的人与其明显地预见到自己行为不可避免地产生后果的人之间也存在着差别。犯罪的客观方面分为两个阶次的犯罪:未遂和既遂;同样,在犯罪的主观方面或罪过中也能区分出具有差别的两种形式:过失与故意。
(1)斯巴索维奇的过失观。
斯巴索维奇认为,罪过的第一种形式——过失(culpa,Versehen,Fahrlssigkeit)是有罪过与无罪过之间的过渡形式,是它们之间的某个中间量。过失的概念指的是犯罪人虽然是自愿行为,但却不希望和没有预见自己行为的后果,即使在他行为时尽到社会生活中应有的注意义务是能够预见的。罪过在这样的行为中是存在的,但却是否定的,即行为者本人不是对他所做的事负责,而是对由于自己的疏漏所为之事负责(为对自己行为的后果没有尽到应有的注意而负责),即不是为他想做的事负责,而是为他的不注意和不谨慎而负责。过失的突出特点是行为人的无意性。行为人是否要对他所不知道的、没有想到的和非意图的所为负责呢?斯巴索维奇认为,这样的人是能够被刑罚惩罚的,因为在某些情形中不知道本身被归于罪过之中,没有预见性本身便是对法律义务的违反。作为理性生命物的人不仅有权利要求对其以理性人相对待,而且有义务使用此能力来行事并遵循它,不轻率行事、不心存侥幸,要灵敏而伶俐。
此外,斯巴索维奇对于之前德国学者对过失所作的分类进行了批判。他认为,费尔巴哈在1813年巴伐利亚法典及其他法典中对过失所作的详细分类不但不切合实际,而且缺乏坚实的逻辑基础。同时,他对与其同时代的德国学者贝尔纳在Imputationslehre 和Lehrbuch中对过失所作的两种分类(即:第一种过失negligentia; unbewusste culpa,Unbeachtsamkeit ——指犯罪人没有预见自己行为的损害后果,尽管如果他行为时尽到应有的注意是能够预见的;第二种过失luxuria,bewusste culpa,Fahrlssigkeit 或Frewelhaftigkeit,即犯罪人意识到自己的行为可能会发生有害后果,尽管他不希望这样的后果发生,但还是轻率地决定实施此行为)进行了评论,认为贝尔纳对于过失的分类是经不起推敲的,因为他所列的第二种“luxuria”不可能是过失的种类,如果犯罪人意识到自己的行为可能产生危害后果并且尽管如此还是决定实施犯罪,那么他的行为就不能是过失,而是故意行为。斯巴索维奇还强调指出,犯罪的过失在实践中很少遇到并且只可能在为数不多的一些犯罪中存在;故意是绝大多数犯罪的共同特征,而过失的应受刑罚惩罚性是一般规则的例外。
(2)斯巴索维奇的故意观。
斯巴索维奇认为,罪过的第二种形式是故意(dolus)。故意指的是这样一种犯罪意志的意向,即主体有意图的行为不仅是自愿的,而且预见到其行为的后果,换言之,当他决意行恶时便明知了后果,在这种情形下他是否希望这些后果的产生已不再重要。如果他预见了后果,则决意实施犯罪的他便将这些后果承载到了自己的精神与责任之上。故意中对后果预见的明了程度或大或小;犯罪后果能够体现为不同程度的希望;这些体现在认识与希望中的差别应当在确定相应的犯罪刑罚措施时予以考虑。
斯巴索维奇将意识活动过程分为三部分:首先是作为动机的需求感觉,其次形成行为人所要实施行为的目的,最后是经过深思熟虑的行为决意或行为人想要实现的意图。他认为意图贯穿于主体的整个身体活动和行为后果之中并构成一个理想统一体。行为人通过意图的实现来达到他所追求的目的,又在达到目的中获得了某种需求的满足。意志活动中的这个发展链条对刑法学来说具有非常重要的意义。
斯巴索维奇认为犯罪人的意图是归罪的根据,因为对于动机的判断通常是猜测性的:不只是探究别人的内心是很难的,就连行为者本人有时候也弄不明白他为什么会这样做而不那样做。因此,在法律归罪中判断的主要根据是实施行为的直接意图。法官不能够也不应该进行无穷无尽的分析;而应当在无限的链条上选择几个环节,重点分析行为的后果中行为人预见到的那些不太多的部分,因为人的洞察力是有限的。至于行为的原因,则证实犯罪意图的存在便足够了,很少再不得已而去探究犯罪人所追求的目的,而最初的动机则几乎是不予考虑,它们所能产生的影响很弱且只能间接地影响刑罚的尺度,起到加重或减轻刑罚的作用。如果犯罪对个人或社会造成了不容置疑的损害,如人被杀、东西被毁灭、既已造成的强奸、抢劫,则在这些犯罪中的行为明显地体现出意图本身的犯罪性,这足以使犯罪构成得以成立。如果行为的实施是有意识的并且对其后果也很明了,即行为是有意图地实施的,则此行为是犯罪,因为这种意图任何时候都不应当存在于守法公民中,即守法公民任何时候都不应当为自己设计通过恶意手段达到目的的意图。但是有的犯罪所造成的损害是刑法上的相对损害;它们的外部行为不是在任何条件下都是恶行;这些犯罪中的意图,即对行为的意识和对结果的明知,是不充足的,还要证明目的本身是犯罪性的。综上,斯巴索维奇得出结论认为,所有故意犯罪中的意图,以及其他某些犯罪中的意图和目的,本质上构成了法律上归罪的充足根据,没必要再去研究动机,因为动机是内在的,在很多情况下是不能够发现的,此其一;其二,动机的高尚丝毫不能使卑鄙之事得到任何宽恕。
斯巴索维奇将故意分为两种:一种是直接故意或确定的故意(dolus determinatus 或specialis),即行为的后果是犯罪人所希望的,换言之,即行为之后果即是犯罪人之目的;另一种是不确定故意(dolus indeterminatus 或generalis),指的是犯罪人对犯罪后果的整体轮廓并不清楚并且犯罪人的意志对于所产生的所有犯罪后果的态度是不一致的。不确定故意又分为三种形式:其一,dolus alternativus,犯罪人预见到自己的行为可能会产生几个有害后果,其中的一个后果是不可避免的,并且他所希望的是第一个、另一个或第三个后果,其结果都是一样的;其二,dolus indirectus,指犯罪人不希望发生所有的已知后果,但预见到它们应当不可避免地发生,虽然如此他还是决意实施了犯罪,因此应当为行为的后果承担责任(例如M想毒死A和B,但他只有在A,B与C,D一起吃饭时才能下毒,于是他决定将他们四人一起毒死;他相对于C和D的故意只是间接的);其三,dolus eventualis,是指犯罪人不希望某种后果的发生,但预见到它们有可能发生且虽然如此他还是决意实施了犯罪(比如去和别人妻子约会的情夫为防万一而准备了一把左轮手枪并且打死了撞见他通奸的情人的丈夫)。此外,斯巴索维奇还按照犯罪在犯罪人的内心成熟与犯罪人将犯罪付诸实施之间的距离远近将故意区分为蓄意故意和瞬间故意:其一,决意犯罪的意图与犯罪实施之间的间隔很长,使得犯罪人能够周密考虑和估计犯罪后果,对后果的认识更加充分,因此罪过也就越大,这类故意叫做蓄意(praemeditatio或 dolus praemeditatus,Ueberlegung);其二,许多犯罪的决意意图与犯罪的实施几乎是结合在一起的,因此,犯罪思想突然出现便被领会并且瞬间便被恶意行为所实现,这种故意叫做瞬间故意。通常,瞬间故意是与某种强烈的精神波动结合在一起的,这种激起犯罪人实施犯罪的精神波动作为削弱刑事责任能力的情节可以减轻罪过。
此外,斯巴索维奇还注意到了混合罪过问题,他说:有时候会发生故意和过失在同一行为中的偶合情况,此时应当将它们作为两个单独的犯罪来研究且应当对每一个罪过形式进行单独归罪。这种偶合产生于犯罪人实施一种故意犯罪,此故意犯罪中又衍生出另一个非故意的违法行为,此违法行为如果犯罪人行为时尽到注意则是能够预见的……费尔巴哈将此类情形称之为:culpa dolo determinata(Lehrbuch §60)。斯氏认为,由于这类情形中不只是一个具有故意色彩的culpa和不只一个dolus,而是此二者的混合,所以用culpa dolo admixta替代费尔巴哈的术语更为合理。
(3)斯巴索维奇的归罪说。
斯巴索维奇认为,一个人实施了具有非常有害后果的行为,仅基于此而对其适用刑事法律是没有法律根据的。要适用刑罚还必须具备产生后果的行为与主体的自觉意识之间存在预先联系;除了客观要素之外还必须揭示出同样重要的实质要素——主观要素;必须在先验的基础上发现非感觉的、通过归纳而揭示出来的犯罪人的精神意志。对事件与意志之间联系的发现过程被称为技术归罪。因此,归罪是人类大脑思维的一定程式,我们通过此思维程式来判断行为人的某个行为是他的自愿且任意的行为;归罪即是对实施行为的行为人罪过的计算。归罪是一切责任的必要条件和根据。刑事法官行为的第一步应当是通过归罪来揭示罪过,第二步对行为人的归罪行为适用刑事法律并对行为人判处刑罚。如果不能揭示事件与意志之间的关系,因而不能将一定的行为归罪于行为人,那么便谈不上犯罪的存在;无论是多么有害的事件都超不出意外事件之列(Zufall,casus),而意外事件是与犯罪相对立的概念,处于刑法领域之外并且不应当受刑事司法审判的。责任能力状态与归罪之间的区别就像可能性与现实性之间的区别一样(potentia 和actus)。责任能力是关于行为人根据自己的心理力量能够实施犯罪的判断;归罪是关于行为人实际实施犯罪的判断。无刑事责任能力的情形是指作为行为人的罪犯本身的缺失;不能归罪则是行为人具备犯罪的能力,但犯罪本身由于某种原因而不存在的情况。
斯巴索维奇所著的教科书中将归罪理论放在犯罪主观方面一编中进行论述,并且在论证顺序上是将归罪理论放在罪过理论之前进行探讨的。他说:“本编是以作为犯罪主观方面的罪过作为研究对象的,而归罪是这种罪过的确定,所以此编命名为:归罪理论”注12。应当说,刑法此部分内容的研究是相当困难的,其原因主要有二:其一,在此研究领域中,我们的观察手段严重不足,而且判决当中有关在开始实施犯罪之前犯罪人精神中所发生的一切总是建立在某种可能性的推测基础之上的;其二,在生活中没有从无罪到有罪以及不同程度的罪过之间的突然过渡。但同时越是生活整齐划一,越是色彩斑斓、彼此融合的地方,我们的智者就越是要对它们进行严格的划分,这种划分随着复杂案件、经验、观察的不断积累而越发接近正确,并且这种划分在每个世纪都是按照自己独特的方式进行的;随之也必将意识到,科学研究的形式和框架是囊括不了所有生活现象的。德国学者对犯罪的主观方面进行了较多的研究。注13斯巴索维奇认为,首先应当探讨消灭主体行为归罪的原因,用这种方式区分出由于缺乏刑法要素——罪过而不属于刑法领域的人类生活中的大量现象,接下来要研究的便只是具备罪过而属于刑事司法审判范围的那些人的行为。
斯氏认为,罪过要求人具有自觉意识,即他希望这样做而非那样做并且他认识到自己行为的后果,如果在这种情况下任何一个条件的完全缺失,即或者存在认识而意志完全缺失、或者具备实施行为的故意而完全没有认识到行为的性质和后果,则不成立归罪。这样,不归罪的原因有两种:其一,意志缺失或者强制;其二,认识缺失——分为两种情况:无知,即行为人对行为的性质没有任何概念;错误,行为人对行为性质的概念是不符合实际的。此外,斯巴索维奇还指出,外显的裸故意在任何情况下都不应当受刑罚处罚。基于裸故意而进行刑罚惩罚是违背人的思想自由原则的;思想在没有客观化,没有体现在外部行为时,其本身是不可侵犯的。故意本身不受刑罚惩罚并不是因为它在道德上是非罪的,甚至也不是因为它不是危险的,而是因为对它的追诉是不符合公民自由的要求而且它带来的害处要比获得的益处大。
5.斯巴索维奇的共犯理论
斯巴索维奇认为,共犯问题是犯罪理论中最难也最复杂的问题,其难度表现为:当犯罪是由几个人合力完成的,则整个充足犯罪构成的犯罪事件与他们打算引起的或已经引起的外部世界的全部变化会降临到他们当中的每个人身上。他们所有人的犯罪客观方面是共同的,对于他们中的每个人都是一样的;他们对一切犯罪后果承担共同的连环式的连带责任;他们都要受到刑事法律的制裁。但是从另一种观点来看,犯罪中的主观方面对于每个共同犯罪人来说又是完全不同的。每个人的意志、认识和对后果的预见都是不同的。应当根据每个人的个人认识和决意来对其进行评判;每个人的认识和决意通过他的行为表现出来,而他的个人行为只是所有共犯的共同犯罪的其中一个组成部分。所以,要想根据一部刑事法律公平地对每一个共犯进行刑罚惩罚,就应当有意识地将每个共犯人参与的部分从共同犯罪中区分出来,根据他所参与的部分来计算其罪过,并按照此罪过来确定刑罚的程度和尺度。在进行此评价时多数部分是由法官决定的,但不是全部,因为在这种情形下所作出的决定是会存在很大差别的;有的法官认为共犯参与犯罪的程度不太严重,而另有法官却认为是比较严重的;有的法官在归罪的时候强调主观要素,而有的法官则强调客观要素。斯氏认为,为了避免这种混乱和矛盾,立法者应当为法官提供一定的范围。立法者应当通过缜密的分析捕捉到显著的且有特点的细微差别,然后根据所洞察的差别将共犯分类并为每一类共犯规定不同的刑罚。这种分法应当是一般性的和具有稳定性的、能够适用于每个犯罪和每个单独的刑事案件。如果在实践应用中出现了不正确的、违背常理的结果,则此区分应当作为例外的和错误的分法而被搁置。这种分法应当是不复杂的,立法者应当清楚:之所以引入此分法并不是为了辩证的目的,而是为了实践;如果此分法没有对共犯所处刑罚进行区别规定,则它就是不适当的。
斯氏认为,共犯的分类可以建立在不同的根据之上,他在教科书中对其同时代学术界和当时立法中常见的共犯分类法进行了如下的归纳和评述:
(1)必要的偶合和可能的偶合。必要的偶合是指几个人共同参与犯罪是此罪概念本身的必然条件,没有此共同参与则不成立犯罪,如通奸,受贿,决斗。可能的偶合是指几个人共同参与犯罪不构成此罪成立的必要条件,所以此罪可以由一个人完成,也可以由几个人完成。斯巴索维奇认为这种共犯分法在逻辑上是正确的,但缺乏实践中的可操作性。必要的偶合只存在于刑法分则中不太多的犯罪中,刑法总则中只研究作为偶合的最一般形式的可能的偶合。
(2)将共犯的协助分为事前协助,事中协助和事后协助。事前协助指的是教唆、传授方法、排除障碍;事中协助是指在犯罪实施中提供帮助;事后协助是指窝藏犯罪人或犯罪赃物、消灭犯罪痕迹。斯巴索维奇认为此种分法存在两方面不足:1)事后协助犯罪是荒谬的,contradictio in adjecto是两个互相排斥的概念的结合,不可能协助已经完成的行为;当犯罪已然完成,便不可能再以原因之义再归入犯罪之中。2)前两种协助犯罪:事前协助和事中协助,虽然在逻辑上是正确的,但是没有任何的实践意义,因为很难确定它们当中的哪个更具犯罪性。
(3)将偶合区分为参与和牵连。明显促成某种犯罪实施的人称为参与犯(即共犯);牵连犯是指对犯罪没有任何的参与却由于其实施了与第一个犯罪相关联的另一违法行为的人。此牵连犯又可分为三类:窝藏犯、纵容犯和不揭发他人的预谋犯罪以及他人犯罪的人。斯巴索维奇认为,此种分类法为当时多数刑法学家所摒弃并且在当时的立法中也很少使用。
(4)将共犯分为两种:主要犯罪人和次要犯罪人或帮助犯。斯巴索维奇认为,实施了犯罪的人是主犯,而促使、帮助、协助他人实施犯罪的人是帮助犯。行为人可以亲自或促使他人去犯罪并且迫使他人作为自己意志的工具来实施犯罪。此类实施犯罪的情形可以分为下列三种形式:1)主体本人预谋犯罪事宜并亲自实施犯罪;2)主体被他人教唆,领会并执行教唆者的意图;3)主体想犯罪,教唆他人去犯罪并且通过他人的犯罪活动来实现自己的犯罪意图。上述三种情形中在犯罪的其他条件均等的情况下,主体的罪过是一样的。他应当是主犯并且应当承担刑法规定的、他所参与犯罪的刑罚措施。前两种情形构成身体犯罪;最后一种情形构成智力(心理)犯罪或教唆犯罪。身体犯罪人是犯罪的直接原因,而教唆犯是间接的原因,但却是初始原因。他们之间的区别不在于刑罚,而在于:在对教唆犯进行归罪时,身体犯罪人是教唆犯与犯罪之间的连接纽带,教唆犯的应受刑罚惩罚性是以身体犯罪人的行为和应受刑罚惩罚性为前提的。促使他人实施犯罪可以有三种方式:用自己的智力,用自己的身体力量或者二者兼用的方式。用智力去促成犯罪是指用自己精神力量的影响去支持他人已有的犯罪决意。用体力促成犯罪指帮助他人扫除障碍或弄到实施犯罪的工具。在此基础上帮助行为可以分成两种:身体帮助行为与智力(脑力、心理)帮助行为。因此,斯巴索维奇认为按照此种分类法可以将共犯分为两类:主犯和帮助犯,其中的每类共犯又分为两种:身体共犯和智力共犯。当一个犯罪中存在多个主犯时,则他们之间存在联系的性质将对他们适用的刑罚惩罚产生影响。当没有事先通谋时,则偶合的犯罪性就轻些;如果是有预谋的,则犯罪性便重些;如果是有组织的匪帮实施的恶行,则是最严重的犯罪。
笔者对斯巴索维奇犯罪构成理论体系的评述:
斯巴索维奇选择归纳法,以思维的自然发展过程以及人头脑反应的合逻辑性为基础,遵循始于经验而终于思想、从现实到抽象、从实验到推断、从不容置疑的已知条件得出可能的、合乎情理的结论的方法论路径将犯罪构成理论体系概括为以下五个部分:犯罪对象;犯罪人(刑事责任能力概念);犯罪的外部方面——行为及其后果;犯罪的内部方面——意志和认识;共犯及其相应责任。
关于犯罪对象和客体:斯巴索维奇认为犯罪对象只能是拥有某种权利的人,这里的人既包括自然人,也包括法人。而客体指的则是自然人或法人所拥有的权利,当法律停止了对某种权利的保护,则对此权利的侵犯便无涉于犯罪对象,也便无犯罪的存在,这样的情形包括以下三种情况:其一,权利所有者(权利主体)本人对权利的拒绝;其二,根据法律取消了人的一定权利;其三,两个权利之间发生冲突,其中一个权利需要牺牲另一个权利(此外别无他法)才能保全的情况,即指的是正当防卫和紧急避险。可见,斯巴索维奇不仅对犯罪对象与犯罪客体进行了区分,而且还在客体理论中解决了正当防卫与紧急避险的根据问题,认为正当防卫与紧急避险的法理根据是“国家停止了对某种权利的保护”,因此,对此种权利的侵犯便不再是非法的,也不应当受刑事司法的裁决。
关于犯罪主体。斯巴索维奇认为,犯罪主体只能是具有刑事责任能力的自然人,法人不能成为刑事犯罪的主体。斯巴索维奇认为,人不是被物化的精神,也不是精神化的物质,而是由人的单独的身体力量与精神力量结合成的一个整体。内部自由或自由意志是与外部自由或行为自由相对照的,即人是独立于外部影响的。此外,斯巴索维奇还对内部自由(自由意志)和外部自由(行为自由)作了区分,认为没有自由意志的地方也就没有行为自由,但是具备自由意志的情况下却不见得一定有行为自由。斯巴索维奇将法律上的责任能力分为三个等级:完全责任能力;完全无责任能力和减轻责任能力。无责任能力不能构成犯罪;减轻责任能力没有消除罪过,只对刑罚的减轻产生影响。此外,斯巴索维奇将无刑事责任能力的原因分为三种:即自我觉悟能力或意志的未完全发育;由于生理和心理机能而发生的意识的过度模糊状态;精神疾病。
关于犯罪客观方面。斯巴索维奇没有对犯罪行为及其结果进行必要的论证,只是根据意志与事件及其后果之间的关系将犯罪区分为既遂犯罪、未成功的既遂犯罪、未遂犯罪、犯罪预备、意外事件和过失犯罪,并且对各类不同形式犯罪的可罚性进行了详细探讨,这其中所包含的许多理念对于当代刑法学研究仍具有重要的借鉴意义。
关于犯罪主观方面。斯巴索维奇将犯罪主观方面区分为故意与过失,认为故意是犯罪主体有意图的行为,行为人不仅是自愿的,而且当时已预见到了其所实施行为的后果;而过失则是有罪过与无罪过之间的过渡形式,是它们之间的某个中间量,过失罪过行为中的行为者本人不是对他所做的事负责,而是对由于自己的疏漏所为之事负责(为对自己行为的后果没有尽到应有的注意而负责),他认为过失的突出特点是其无意性。此外,斯巴索维奇认为责任能力状态与归罪之间的区别如同可能性与现实性之间的区别:责任能力是关于行为人根据自己的心理力量能够实施犯罪的判断;归罪则是关于行为人实际上实施了犯罪的判断。质言之,根据斯巴索维奇的理论,归罪即是对实施行为的行为人罪过的计算、是一切责任的必要条件和根据。
关于共犯问题。斯巴索维奇之所以将共犯列为犯罪构成的一个单独组成部分,是因为他认为共犯问题是刑法学中最复杂和最难以解决的问题。他认为,要想根据一部刑事法律公平地对每一个共犯进行刑罚惩罚,就应当有意识地将每个共犯人参与的部分从共同犯罪中区分出来,根据他所参与的部分来计算其罪过,并按照此罪过来确定刑罚的程度和尺度。
总之,斯巴索维奇的犯罪构成理论虽然源于德国的犯罪构成学说,但他并非是对德国犯罪构成理论的照搬,而是在对德国学说进行“扬弃”的基础上提出了自己独创的犯罪构成“五要件说”。当然,如果从当代刑法学理论的高度来对斯巴索维奇的犯罪构成理论进行审视,则会发现斯巴索维奇的有些观点是值得商榷的,但是,就当时犯罪构成学说发展进程而言,斯氏的犯罪构成理论已达到了相当高的理论水平。可以认为,斯巴索维奇开创了俄罗斯犯罪构成理论的独特发展路径,为俄罗斯犯罪构成学说的后续发展奠定了理论基础。
季斯甲科夫斯基是帝俄时代另一位著名刑法学者,他在其所著的《普通刑法基础教程》(第一、二、三版)中对犯罪构成理论进行了深入的研究并且构建了对俄罗斯犯罪构成理论的后继发展产生深远影响的犯罪构成“四要件说”。季氏认为,犯罪构成指的是构成犯罪不可或缺的实质必要要件。他指出:“作为类概念的犯罪,其犯罪构成的实质必要要件包括:(1)犯罪主体,或者犯罪的实施者;(2)客体,或者犯罪实施的对象;(3)主体对犯罪行为的意志态度,或者主体的内心活动;(4)行为本身及其后果,或者主体的外在活动及其后果”注16。
季氏认为,上述四个要件是作为类概念的每个犯罪所固有的,因此,它们被称为一般要件。所有这些要件及其中的每个要件都是犯罪构成的实质要件,缺少其中任何一个要件都不构成犯罪。根据季斯甲科夫斯基的理论,上述四个组成部分只是在思维领域的划分,而实际上犯罪是一个整体,其内部的各个组成部分是有机地融合在一起的,因此犯罪的内部方面是根据其外部体现来判定的,并且从另一方面来看,离开了犯罪的内部方面,其外部方面也是不可思议的。主体正是由于其具备内部与外部活动才被纳入犯罪构成,所以,在不具备内部和外部活动的情况下主体本身也是不可思议的。他还强调,除了作为类概念的犯罪的这四个基本要件外,每种犯罪都有决定其作为种现象的特别要件,这些要件为区别于一般要件而被称为特殊要件,比如杀人、偷盗、抢劫等每种犯罪除了具备一般要件外都有其特殊要件。特殊要件又分为实质要件与非实质要件。第一类要件的本质在于,此类要件缺失便不构成本犯罪:例如,盗窃罪中,如果缺少了“窃取他人东西”这一要件便不能构成此罪。第二类要件的本质在于它只赋予犯罪以特殊性质,构成此罪可以有这些要件,也可以没有。例如,使用撬锁行为而实施的盗窃罪中的撬锁行为便是盗窃罪的非实质要件,即使没有撬锁行为也能构成盗窃罪。特殊实质要件决定犯罪的概念和有无;特殊非实质要件只是决定某种犯罪的不同类别,影响刑罚措施。作为类概念的犯罪构成的一般要件是阐释犯罪的总则所表述的对象,而犯罪构成的特殊要件,包括实质要件与非实质要件构成阐述各种犯罪的分则的对象。
下面对季氏所主张的犯罪构成“四要件”进行简要追溯:
1.犯罪主体
季氏认为犯罪主体指的是实施犯罪的人。犯罪主体只能是人,而且只能是自然人。关于法人责任问题,季氏认为,法人是一个包含社会关系整体总和的、拟制且抽象的概念,法人的任务和目的并非它物,而只能是对共同利益的追求,这些机构的代表所实施的犯罪只能由实施行为的自然人来承担,虽然这些行为是以机构的名义或是以机构来掩盖的,但却是在违反机构的目的和任务情况下实施的,这些机构本身不能思考、不能希望、也不能实施任何的非法行为,就连法人能够实施大量犯罪的想法本身都是荒谬的。如果对法人判处刑罚,则第一,此刑罚会不可避免地强加到法人中无罪的,甚至是反对实施此犯罪行为的成员身上;第二,还会给法人的合法既得利益造成损失。季氏认为上述思想便是法人不能实施犯罪的理论根据。这样既可以避免整个机构因为几个代表人的罪过而遭受损失,同时也避免了全体成员因为个别人的罪过而受到刑罚处罚。
此外,季氏认为,主体的个人责任概念与犯罪主体问题是紧密地联系在一起的。只有在某种程度上参与犯罪的人才能认为是犯罪的责任人。刑事责任是个体责任。季氏提倡尊重人权、建立法律面前人人平等的原则和全体公民不分称号和地位而刑事责任平等的原则。
2.犯罪客体
季氏认为,犯罪客体是指犯罪所指向的对象或犯罪实施的对象。一般说来,犯罪客体只能是人和一切权利以及人作为社会存在所建立的机构。因此,除了人的生命、健康、自由、尊严——这些自然界本身所创造的基本犯罪客体外,物品、动物、机构,甚至某种思想也是犯罪客体,后者成为犯罪客体只是因为它们是人类所拥有的利益。此外,季氏针对上述所列的犯罪客体分别进行了论述,他认为:
(1)物品之所以是犯罪客体,是因为它的财产性以及被人所拥有。无主物,不属于任何人或至少与人没有任何关系的物品不能够成为犯罪客体。
(2)动物只有在与人类及人类需求相关联时才具有客体的性质。它们之所以是犯罪客体,主要是因为:它们是人类所拥有的对象之一;把动物看作是有益的或是对人类有益的生物的特殊观念(例如,被崇尚拜物教的民族尊崇为圣物或神物的动物;因动物的实际有益性而绝对禁止猎杀动物或为防止物种灭绝而在一定季节禁止猎杀或歼灭性猎杀某些动物);出于对人民情感的尊重(比如,一些当代欧洲民族将残酷对待自己的或他人动物的行为认为是有罪的和应受刑罚惩罚的行为,这并非出于对动物本身的尊重,因为宰杀这些动物是不被禁止的,而是由于对当代人情感的尊重,对活的生物的残忍态度会刺激人的情感,所以他们想要打击对待动物的粗暴态度,因为这直接影响个人的身心健康)。
(3)社会机构(包括其所有分支机构)及其管理秩序之所以是犯罪客体,主要是因为它们是对犯罪基本客体之根本利益进行保护的工具。季氏认为,社会是人脱离兽性而成为人的唯一介质,这是一个无可争辩的真理。同样毋庸置疑的是,能够充当犯罪客体的最根本利益,如生命、健康、尊严、财产以及广义的自由只有在社会中才能得到安全保障。当然,此种安全的程度以及人类福利的程度取决于社会制度的完善。但是,因为:一方面,社会是人类得以发展的环境;另一方面,每个拥有根基的社会都与建立它的人民的需求相适应,所以各种类型的社会都是通过刑事法律工具予以保护的,这里既包括最不完善的,甚至是畸形社会,也包括那些制度完善的社会。
(4)思想、信念和信仰只有相对于社会机关和宗教机构时才能成为犯罪客体。季氏认为,用刑法手段保护它们不受侵犯和违反并不是因为它们是作为真理而自身具有不可侵犯性,而是因为它们构筑了社会机关和宗教机关的理论根基,即所谓的哲学基础。所以,刑法在保护某种信仰不受侵犯就是在保护机关本身的不受侵犯,因为这些思想、信念和信仰与全体人民或统治阶级的世界观方面存在着密切的关系。
(5)犯罪客体应当是独立于犯罪实施者的对象,因此,作为主体与客体集于一人的自杀行为、自残行为、自辱行为和不道德行为都是不受刑罚惩罚的行为,因为犯罪客体是别人的权利,而不是自己本人的权利,在同一个犯罪中,犯罪主体不可能同时也是犯罪客体。这里的根据是:人之于本人的关系是道德关系,而非法律关系,所以拥有者本人对这些关系的侵害没有任何法律意义。但季氏同时也指出:如果自残或自残肢体行为的目的是侵犯国家权利,则是有罪的和应受刑罚惩罚的,比如,无论是理论上、还是立法上都认为为逃避服军役而自残肢体的行为是有罪的和应受刑罚惩罚的,因为这样的行为违反了每个公民所负有的共同的国家义务。
(6)对于体现为非正常满足肉欲的个人不道德行为,如果说从道德的角度来看是应受谴责的行为,那么从刑法的角度则不可能是有罪的和应受刑罚惩罚的。因此,淫荡的生活、自我亵渎、甚至反常的满足肉欲(兽奸和娈童癖)的行为都不是刑法上应受刑罚惩罚的行为,由此而侵犯自身权利的行为是没有任何刑法学意义的。但是,如果不道德行为违反了他人或社会的权利、或者是用暴力实施的,则变成应受刑罚惩罚的行为。比如,性交行为本身是刑法上不受刑罚惩罚的行为,但是,如果它违反了夫妻之间的信任,或用暴力实施,或在公共场合实施,侵害了社会羞耻心,如果它迷惑和腐蚀未达到一定年龄的人,则此行为属于应受刑罚惩罚行为之列。
(7)关于本人的物品是否能够成为犯罪客体的问题,季氏认为,“所有人能够自由处分自己的财产”是一条绝对原理,所以对自己的物品实施犯罪是不可思议的。但是,社会利益在安全和社会公德方面对这条原理进行了限制。例如,处在其他房子中间的房子主人不能放火烧自己的房子,因为他的放火行为侵害了公共安全并使别人的财产受到威胁。这样,在这里别人的间接权利是犯罪客体。动物的主人不能残酷地对待自己的动物,因为残忍的态度是违反社会公德的。
(8)关于同意权对犯罪性评价的影响问题,季氏认为,同意对于刑法上的侵犯同意人权利的影响问题在犯罪客体理论中具有重要的意义,在解决这个问题的时候,通常按照同意权的性质将其分为:远同意权(如对财产方面的同意以及自诉案件)和近同意权(如对自残身体和杀人的同意)。远权利之权利人的同意消除了侵犯其权利的犯罪性和应受刑罚惩罚性,其例外是对公共利益的意思表示(比如:对被认为是犯罪的娈童癖,对未达到一定年龄的人的性交的同意都不能免除上述行为的犯罪性和应受刑罚惩罚性);而近权利之权利人的同意只能对减轻刑罚有影响并且在某些情形下也对通过赦免而对罪过的饶恕产生影响。
(9)针对不适格客体实施的行为(即假想犯罪)不能认为是犯罪,即使蓄意且实施行为的人确信他是在犯罪的情况也是如此。季氏认为,这里不受刑罚惩罚的原因在于,在此类行为中本质上是不具备犯罪客体的,而犯罪客体的缺失是不能成立犯罪的。恶意意志本身是不受刑罚惩罚的,况且在这种情形下,没有充分证据能够确定恶意意志是确实存在的。
3.犯罪的主观方面(即:主体对犯罪行为的意志态度,或者主体的内心活动)
季斯甲科夫斯基在其《普通刑法基础教程》(1891年第三版)第八章用了整整120页的篇幅对犯罪主观方面问题进行了全面而深入的论述,其中涉及自由意志的根据(决定论与非决定论)、归罪学说的发展历程以及罪过的形式与责任能力等诸多理论问题。下面分几个方面对季氏的主观方面学说作一简要介绍。
(1)关于意志与犯罪行为及其结果之间的关系问题
季氏认为:1)主体的意志与他实施的行为及其结果之间的关系是犯罪的第三个实质必要要件。这种关系可能表现为各种不同形式,但是,犯罪的意志以某种方式参与到犯罪行为的实施与结果的发生之中是必须的,没有主体意志的参与,行为无论多么有害也只能是在表面形式上与犯罪相适应,但在其内在内容上与犯罪没有任何的共同之处。2)意志的参与赋予违法行为以犯罪性质。只有主体按照自己的意志,即具有实施行为的愿望,所实施的违法行为才是犯罪行为和应受刑罚惩罚行为。此一般原则对于过失犯罪而言则会发生实质变化,虽然在这里它并没失去自己的全部力量。3)意志应当是正常的,即自觉意志。赋予一定违法行为犯罪性质的意志,当然指的是生理发育和与之相适应的精神发育达到一定程度,并且不患有任何精神疾病的正常人的意志。所以,构成犯罪实质部分的意志是有意识的意志,也就是指意识到了所希望的,而所希望的正好是犯罪。对于正常人来讲,意志和意识是精神活动不可分的两个部分。4)意志应当是独立的,即意志作为犯罪的要素,应当是实施犯罪行为主体自己的意志,而不是别人通过外部的、机械的强制,或外部不可避免的力量强加的。这种意志在实施犯罪时应当指的是任何一个正常人在其活动中根据自己的意愿采取某种行为方式的独立性。
(2)归罪及其条件
季氏认为,为了将具有禁止行为外部特征的某种行为认定为犯罪,将其归责于主体使其具有刑法上的罪过并使主体遭受刑罚惩罚,就必须具备下列条件:1)对参与犯罪意志的表达是正常人的产物;2)此意志应当是自愿意志,而非受到外部强制而显现的意志。这种意志可以称之为自由意志,即此具体情况下,在没有外部明显的身体或精神的不可避免的强制下自觉作用的意志。在此类情况下寻找和发现上述意志的思维过程被称为归罪。因此,刑事归罪总是要求有意志要素:即主体希望完成的行为才是可归罪的行为。
(3)归罪的前提
季氏认为,归罪以一般的刑事责任能力为前提,即归罪是以人对其行为的一般刑事责任能力的存在为前提的。简言之,一切哲学与犯罪学的学说都认为归罪的前提是一般责任能力,但是在解释和认定责任能力的根据上却存在着根本的分歧。每个学说都力图从自己的立场出发对责任能力的根据作出解释,所有这些学说可以归纳为两个流派:即非决定论和决定论。
(4)意志的非决定论根据
非决定论者支持这样的共同观点:人具有任何东西都决定不了的自由意志,他有某种希望是因为他就是那样想的,而不是别的什么愿望,也就是说他的希望是没有动机可言的。所以,因为人被赋予了自由意志,因为犯罪人实施刑罚相威胁的禁止行为是完全自愿的,所以他就应当为任何人都没有强制他实施的犯罪行为承担责任。非决定论者因此认为原则上承认此种意义的自由意志是一般责任能力的必要要素,认为不承认此种意义的自由意志,即无动机的自由意志,就会出现对个人刑事归罪的否定,而同时也会随之出现对理性本身和刑法合理根据的否定。
(5)意志的决定论根据
决定论者确信,人被赋予的是下意识的意志,这种意志是由一定的原因决定的,既包括人自身的原因,也包括人体之外的原因,但是这些原因在任何情况下都是独立于人的,所以,人不能够按照自己的意愿、自由并独立地去产生某种愿望,而总是遵循一定原因而产生愿望。或者换言之:人的每个愿望都是复杂原因和动机的产物。决定论者在认定人具有由一定动机决定选择某种行为意志的前提下,指出了人对其行为的一般责任能力的各种不同的根据:1) 一种根据是把一般责任能力的根据看成是对每个人都负有的遵守关于法与非法的公认观念的一般义务的违反,违反这些公认观念就要求使用强制措施——刑罚以保证这些观念的稳定性;2)另一种根据则把它看成是在刑事法律本身的威胁或这种威胁实现过程中的动机,这种动机应当作用于人的意志并且使意志远离作为对社会和个人有害的行为的犯罪;3)第三种根据认为一般责任能力的基础是以对其承认和实现来保护社会生活的基本原则、公共的和个人的安全。这里重要的不是犯罪意志产生的过程,而是保护社会生活不受犯罪意志结果的侵害。简言之,决定论者承认一般责任能力,因而也就承认了刑法的合理根据,但他们完全否认脱离动机而起作用的自由意志的存在。
季氏认为,尽管决定论者对一般刑事责任能力持各种不同观点,还是可以轻而易举地确定,他们同非决定论一样认为责任能力的共同根据是:犯罪是有害于安全和福利的行为,是有害于社会和个人的发展与成就的行为,是有害于各种权利的正常和自由行使的行为。必须保护这些社会基础并迫使国家采取刑罚措施打击违法者,换言之,就是要规定一般责任和责任能力。此责任能力的一般根据源于以下两个方面:1)源于犯罪引起的损害;2)源于打击此损害的必要性以及由打击而获得的益处。
(6)归罪学说的发展阶段
季氏认为,归罪理论在历史上经过了两个发展阶段:即物质归罪阶段和精神归罪阶段。归罪在这两个阶段都具有与人类智慧发展程度相适应的特殊性质。1)归罪的第一个发展阶段是身体归罪(физическое вменение),其主要体现为主体用身体力量所实施犯罪的罪过性和应受刑罚惩罚性,而没有深入研究违法行为的精神层面,没有解决主体意志是否参与和多大程度地参与了犯罪行为和犯罪结果。季氏指出,根据对刑法发展历史的研究可以确定的是:所有民族生活的第一阶段的刑法学都只是建立在身体归罪的基础之上的。身体归罪不仅只是归罪发展过程中的阶段之一,同时它也构成了归罪发展逻辑过程的一个阶段。我们的头脑要达到精神归罪的层面,首先要树立身体归罪的观念,换言之:首先必须解决谁是带有犯罪特征行为的身体犯罪人,然后才能过渡到解决关于意志是否参与和参与了多少以刑罚相威胁的禁止行为的实施。2)第二发展阶段为精神归罪(нравственное вменение)。季氏接着论到:在后来的历史发展进程中,身体归罪发展成了精神归罪,即将行为归为人的身体活动并在此基础上对行为实施者进行刑事罪过的归罪的普通构成中又加入了新的要素,除了将行为归为人和身体活动之外,还归为精神活动,并且被归为具有刑事罪过的只能是包含主观故意结果的那些主体行为。很明显,由于身体归罪的范围比精神归罪宽泛得多,所以随着归罪向第二阶段的过渡,刑事责任能力的范围随之缩小了,同时,随着精神归罪在刑法学中的地位越来越根深蒂固,以前根据普通且粗浅的身体归罪的原理而受刑罚处罚的许多行为变成不被归罪和不受刑罚处罚的行为。所以,季氏认为,第二阶段的归罪是归罪概念逻辑进程的接续发展。
(7)关于减轻责任能力问题
在有责任能力和无责任能力之间是否存在一个名为减轻责任能力的中间概念的问题引起了帝俄时代刑法学者的争论:一种观点认为,在每一个此类情形下只可能存在两种情况:主体的行为或者是在有责任能力的状态下进行的,或者是在相反的状态下进行的,这里不可能存在任何的中间状态。本质上仍属有责任能力状态的减轻责任能力只是决定了具有较低程度的罪过性和应受刑罚惩罚性,它应当属于关于降低和减轻罪过的情节的理论之列;另外一种观点则认为,介于完全刑事责任能力与无刑事责任能力之间存在一个中间的减轻刑事责任能力的观点是不应质疑的,因为它主要是建立在特殊心理状态的基础之上的。季斯甲科夫斯基认为,上述两种观点只是形式上的争论,并没有触及事物本质。争论双方都同等地承认下列心理状态的存在:比如,某个年龄段、身体与之相应的精神发育的低能程度、高度激情状态,所有这些情况都属于减轻责任能力的状态,因而也是减轻罪过性和应受刑罚惩罚性的情节。
(8)与归罪相关的特殊问题
季氏认为,为了研究和发展归罪学说,必须做到以下两点:第一,必须阐明责任能力的基本形式并因此也应阐明罪过的主要形式;第二,必须指出和确定无责任能力状态的种类。他认为无责任能力状态可分为两种:1)由于人的身外原因而导致的无责任能力状态(包括:紧急避险、正当防卫、威胁、履行义务以及执行上级命令);2)源于人自身原因而导致的无责任能力状态(包括:错误和无知、年龄、精神失常或精神病、激情状态、醉酒状态、梦境等)。
(9)故意罪过
季斯甲科夫斯基将故意界定为:为达到一定目的和实现违法后果而实施违法行为的意图。他将故意行为的特征概括为三点:1)主体愿望与实际发生事件之间的协调或一致。在这里后者是前者的后果,即使它们之间不一致,则这里指的也不是像过失犯罪中所说的“所发生的不是主体所希望的”,而是指主体的愿望没有实现——这样就产生了实现犯罪故意的一种特殊的形式,即所谓的犯罪未遂。2)无论根据一般人的认知,还是行为实施者本人的想法,行为是必然产生犯罪结果的行为,法律也因此以刑罚相威胁而禁止此行为。3)法律上的违法行为的后果,或者说刑事违法本身指的不仅是行为的可预见的和某种程度的不可避免的结果,而且是此行为人所希望的结果。只具备对后果的预见,而没有对后果发生的希望或者缺少对后果的正面许允,是不能够赋予违法行为以故意性质的(当时某些学者对此持反对意见——笔者注)。对后果有所预见但决意避免,或者由于疏忽大意而没有注意,或者至少是没有正面许允,则是某些过失罪过的特征。
此外,季氏认为犯罪故意是具有明确发展阶段的故意心理过程。犯罪故意产生于满足感性需求和动机的愿望,其中包含犯罪行为和主体使外部世界所发生变化的目的。一定的动机会引起主体去寻求满足它的途径,其结果就是主体故意或意图采取某种行为以产生主体所希望的外部世界的变化以及达到主体所预期可能达到的目的。意图在其实现阶段具有某种坚定性,即坚决的意图或决意,这就是故意的过程。很多故意违法行为都是按照这个过程实施的。同时,他也指出,并不是每个故意犯罪都经历上述明显确定的发展阶段。相反,有许多犯罪行为,虽然是故意的后果,但故意中所涉及的各个阶段是相互融合在一起的并且很快,甚至是瞬间地一个接一个发生的。在这样的动机中,突然产生的动机会引起快速的,甚至是瞬间产生的、未经思索的意图,此意图为达到满足迅速或甚至是瞬间产生的动机而即刻过渡到立刻实施某种行为的决意。季氏认为可以根据故意发展过程的区别将故意区分成两类:蓄意和普通故意。
季氏还指出,刑法中故意的实质在于意图,而非目的。他认为,虽然从心理过程的角度来研究,故意的重心是主体所要达到的目的,但是在刑事法律关系中是意图引起外部世界的犯罪变化,而并非是作为罪过成立的目的所引起的。在故意犯罪中目的与意图之间存在着各种不同的结合:在某些情形下目的是不明确的;在多数情况下,目的是不突出的,主体采用其他方法,而非刑事违法行为达到目的,此种情形下的主体是不负刑事责任的;在某些情形下,目的与为其采取的行为本身一样是犯罪性的。但是,一般来讲,故意犯罪中的目的,即使是不明显且值得赞许的,也改变不了犯罪的本质。根据此一般规则,目的是不能够证明手段是正确的。不过,目的经常对故意犯罪的罪过性和应受刑罚惩罚性程度的大小产生影响,这种影响有时甚至是决定性的和非常重要的。
最后,季氏强调:“故意不是被推测出来的,而是需要被证明的”。
(10)过失罪过
季斯甲科夫斯基将刑法上的过失行为界定为具有不谨慎、疏忽和轻率性质并因此而产生的那些虽然主体不希望,但作为其过失行为的有害后果不能被谅解的违法行为。季氏认为,过失犯罪指的是行为的后果,虽然这些后果不是由于故意行为所致,但在这些行为中或多或少地存在造成后果的可能性。
季氏将过失违法行为的本质特征概括为四个方面:1)它们本质上指的是无意图(故意、希望)参与的那些行为的后果:产生后果的行为发生或者是带有其他意图和目的,或者完全没有。从这一点来看,刑法上的过失与意外事件是非常相似的。2)其结果为违法行为——指因过失和疏忽(完全或部分)而为法律所专门禁止的行为;或者最终为具有刑事罪过的行为。总之,这种行为是指本身含有的并由于不可谅解的不注意、疏忽和轻率而为主体所忽略的、法律上规定的具有产生犯罪后果的某种可能性的一类行为。由此,过失罪过明显地区别于意外事件。3)过失罪过中行为(产生违法)与结果(违法本身)之间的联系不是像故意罪过中的那种希望关系或是必然的联系,而是某种能够预见、却由于疏忽或轻率而使主体没有注意的可能性联系。4)过失罪过经常表现为客观方面的物质性损害和外现的主观恶与恶意意图之间的不同结合。
季氏认为,过失罪过是处于意外事件与故意罪过之间的一种罪过形式,过失罪过按其内在性质或其罪过性可分成三种类型:1)最低程度的过失,或称之为不慎重——虽然发生于过失行为中,但这种过失行为不但是非罪行为,而且是法律所不禁止的行为; 2)第二种程度的过失——是法律所禁止行为的结果,因为这些行为是不安全行为;3)第三种程度的过失——是其他犯罪的结果,或者是法律所禁止的那些行为的结果,主要是因为这些行为本身就是犯罪行为。季氏认为,第一类或第一种程度的过失产生这样一些违法行为,即它们本身并非犯罪行为,虽然这种过失行为在法律上并未予以明文规定,但却是某种过失行为的后果。这种过失非常接近于意外事件。第二种类型过失的产生本质上属于下列一些行为后果的违法行为:这些行为就其内容而言是非罪行为,但根据其外部特征却是明显的过失行为,无论其结果是怎样的,法律本身以刑罚相威胁对其进行了专门的规定,这里指的是严格意义上的过失。第三类过失产生的违法行为其实质是犯罪行为、因而也是应受刑罚惩罚行为的后果。这里主要指的是和身体与生命相关的那些违法行为。比如打架、斗殴、故意致残,这些行为本质上就是犯罪行为和应受刑罚惩罚的行为,同时这些行为能够引起主体所不希望的更加严重的后果:如打架和斗殴能够造成非故意伤残甚至致人死亡。
季氏认为,过失违法行为应受刑罚惩罚性的根据在于主、客观两方面的原因。在涉及社会及其他社会成员的安全时,国家有权要求公民在行事时尽到完全的谨慎和注意义务。当然,国家只能要求公民尽到普通的谨慎和注意的义务,但基于某种称号或职务要求而使行为人负有特殊的谨慎与注意义务的情形除外。与此同时,国家还有权以刑罚相威胁禁止那些根据经验经常引起违法的行为,即使这些行为是实施者所不希望的并且行为本身也并不违法。过失犯罪的应受刑罚惩罚性的主观原因部分体现在主体行为的疏忽和轻率以及对他人的损害上,部分体现在对明显为不被允许的、甚至是犯罪的行为的实施的希望中。因此,过失犯罪的罪过性和应受刑罚惩罚的程度既取决于行为本身的性质,又取决于实施此行为的行为人的意向。
(11)意外事件
季氏认为,无论在自然界,还是在人类活动中原本是不存在意外事件的,所谓的意外事件指的是:或者是由于人不知道其原因的现象,或者是人没有预见和不能预见其产生的可能性的现象。刑法意义上的意外事件指的是具备违法行为的外部特征,虽说是通过人的身体活动产生的,但是它不仅没有人的意志的参与,而且超出了主体的一切预料和预见范围。也就是说,意外违法行为不仅是主体所不希望的,而且是在遵守正常的注意规则的情况下发生的超主体愿望的行为。
季氏将意外事件的本质特征概括成三点:1)意外事件应当是不被法律所禁止的,并因此无论是在刑法上还是在警务方面都是无罪过的;2)这类行为的后果,或者事件本身的发生都与主体的愿意无关;3)此后果不但不是所希望的,同时还是不能预见的且不是由于公民和负有特别注意义务的专业人士所不被允许的过失造成的。
季氏认为,意外违法行为之所以不能是刑法上的应受刑罚惩罚行为是因为它完全不具备两个特征,或者说不具备犯罪的两个实质组成部分:1)不具备主体的预知和希望的参与。没有它们的参与则表示这里不仅缺少预知和希望,而且缺少预见,从而也就不存在过失。2)不是法律所禁止的行为。在意外事件中不仅没有刑事犯罪行为,而且也没有因其危害性而禁止的行为。在意外违法行为中,违法主体与违法客体之间的关系完全是偶然的,而非主体本人所设计的。从而,主体的行为与客体受损害的后果之间的联系不是主体的意志所致,而是由主体所不知道的且没有预见的情况巧合所导致的。但是,意外违法行为并不排除民事赔偿,如果它不是由于不可抗力所造成的。
4.犯罪的客观方面(行为及其后果,或者说主体的外部活动及其结果)
季斯甲科夫斯基认为,外部行为是犯罪的实质必要要件,即主体以实现或者努力去实现自己犯罪意图的行为是每个犯罪的实质特征和组成部分之一。行为是每个刑事违法的必要要素,没有行为,则刑事违法便是不可思议的。因此,为了使主体侵犯一定权利的犯罪意图具有刑事可罚意图的性质,就必须使其从思想领域,从纯个人的、主观领域转到现实世界领域,或者说转到客观外现领域,简言之,就是使意图在一定的行为中得以体现。所以仅具备意图犯罪的主体、客体、犯罪的受害者和多么坚定决意的犯罪意图本身都不足以构成犯罪。要构成犯罪,则除此之外还必须具备主体针对一定客体实现其犯罪意图的外部行为中对自己犯罪意图的体现。承认外部行为是犯罪的必要要素、实质要件是新时代刑法的规则,此规则的建立是为了阻却对人的内部世界的非法和危险干涉,反对对人的思想、信仰归罪。至于犯罪意图从哪一时刻转入到构筑刑事可罚的犯罪构成行为领域的问题应当在未遂学说中予以解答。
季氏认为,行为不总是和结果或事件相一致的,因为结果或事件也不总是与主体想通过实施一定的事件所要达到的目的相一致的。他赞同“没有行为便没有犯罪”的说法并为此阐述了三点理由:第一,刑事司法与之打交道的不是无道德的思想和意图,而是与行为打交道;第二,犯罪不仅是思想上不道德的行为,而且同时又是对于社会具有危险和有害的行为;第三,将意图归于犯罪按照事物的逻辑来看应当与非常之政治目的为伍,因为它会使刑事司法向着任何偶然性的道路发展并且将其回复到严刑拷问时代。
季氏认为,人的刑事责任从哪一时刻和从哪个举动开始的问题是刑法中的主要问题。对于此问题的解决便形成了关于外部行为的如下理论:裸故意理论;预备理论;未遂理论和既遂理论。
(1)裸故意理论
季氏认为,思想、愿望、意图、决意、实施犯罪的意愿——属裸故意范畴。裸故意指的是通过语言、书信或建议而体现在外部世界的那些思想、意图和决意。季氏认为,裸故意是不负刑事责任的,因而也是不受刑罚处罚的,其根据如下:1)以这种方式表现出来的故意实现的可能性很小;2)缺少作为此种故意结果的现实损害;3)在人类司法中对此类故意没有合理的刑事侦查方法,并且寻找实际存在故意的刑事侦查会给公民的安宁与安全造成危险,按照事物发展的逻辑,这些对私人的安宁和安全造成损害的侦查还会陷入到假想故意的泥潭之中。
(2)预备理论
季氏指出,18世纪末以前,无论是在科学上,还是在立法中都没有关于将犯罪预备作为犯罪意图体现在外部行为中单独和独立阶段的概念。预备在当时是与未遂融合在一起的,属于所谓的远未遂(conatus remotus,entfernter Versuch)。季氏认为,犯罪预备是指将自己置于实施犯罪的可能性之中。他指出,在预备犯罪中,犯罪意图在外部体现的道路上迈出了新的一步。犯罪预备与普通故意的区别在于它经常体现在某种外部行为中。犯罪预备是指持有或装备实施犯罪的工具;通过去实施犯罪地点或潜入客体所在地的方式接近犯罪客体;排除实施犯罪的障碍,总之,就是将自己置于能够很方便地去快速实施属于犯罪构成的那些行为的境况当中。
季氏指出,犯罪预备不受刑罚处罚之一般规则是新刑法理论的产物。此理论的根据是:1)一般来说,预备行为本身不能体现犯罪意图的准确而确定的特征。因此,预备行为与犯罪意图之间的联系很难得到证明。比如,买刀,可能是去杀人,也可能是去做有益的事情。2)预备犯罪在时间上和行为次序上有别于开始实施犯罪,因此,不能够确切地说,主体会继续下去、不悔过、不断了自己的犯罪意图而一定会去实施犯罪。所以这里还存在着有益于主体的正面推测,即他会自愿中断继续实现自己的犯罪意图。3)在预备行为中缺少损害。4)预备行为的不受刑罚惩罚能够引起准备犯罪的主体不去实现自己犯罪意图的动机,而相反,对预备行为处以刑罚则可能促使主体继续实现其犯罪意图。同时,季氏也阐述了上述预备行为不受刑罚处罚之一般规则的如下例外情况:1)如果预备行为构成了独立的犯罪,或者是警察法所独立禁止的行为;2)如果预备行为是特别危险犯罪的预备。比如国事罪,制造假币罪,为实施某些犯罪而结成匪帮的行为等,这些行为则应受到相应的刑罚处罚。
(3)未遂理论
季氏将未遂区分为未完结未遂和完结未遂两种情况。完结的未遂,或称未成功未遂是指犯罪主体做了无论按通说观点,还是按主体本人的想法产生犯罪后果所必需的一切,但是由于主体意志以外的情形而没有发生所预期的犯罪后果;未完结未遂是指犯罪实施的开始,即实施了属于犯罪构成的那样一些行为,并且这些行为将直接导致犯罪后果的产生。季氏将未完结未遂犯罪的特征概括为四点:1)具体实现部分犯罪意图;2)毫无疑问且毫无错误地指向某种犯罪的外部行为;3)实施行为与实施者想要达到的后果之间具有明显的联系;4)实施者所追求的结果完全缺失。所以,在未完结未遂中虽然包含产生且按主体意图应当产生一定后果的那些行为,但这些后果却没有来临。季氏将未完结未遂分为两种:1)由于主体的意志而未继续的未遂;2)由于主体意志以外的外部情况而中断,从而没有完全实现产生某种后果所必需的所有外部行为的未遂。
在未遂与预备的区别问题上,季氏认为,未遂包含犯罪实施的部分行为,而预备则指的是不属于犯罪构成要件的那些行为,它只是将主体置于实施这些行为的可能性当中。至于应当将什么认定为犯罪的开始,且每个单独犯罪中什么样外部行为属于犯罪预备,而哪些又构成未遂等问题,季氏认为这些问题的解决是法官的事,同时他也承认这些问题的解决并非易事且在实践中经常会引起诸多争议。
(4)既遂理论
季斯甲科夫斯基在客观方面一章没有对犯罪既遂理论进行专门论述。但是,可以根据季氏上述对于完结未遂的定义推导出其既遂概念,即可以将季氏的犯罪既遂界定为:犯罪主体做了按其本人想法产生犯罪后果所必需的一切并且也发生了犯罪主体所预期的犯罪后果的行为。
对季斯甲科夫斯基犯罪构成理论体系的评述:
综上所述,季斯甲科夫斯基的犯罪构成理论体系包含四个部分:1)犯罪主体,或者犯罪的实施者;2)客体,或者犯罪实施的对象;3)主体对犯罪行为的意志态度,或者主体的内心活动;4)行为本身及其后果,或者主体的外在活动及其后果。
季氏认为,上述四个要件是作为类概念的每个犯罪所固有的,它们被称为一般要件。所有这些要件及其中的每个要件都是犯罪构成的实质要件,缺少其中任何一个要件都不构成犯罪。
根据季斯甲科夫斯基的理论,上述四个组成部分只是在思维领域的划分,而实际上犯罪是一个整体,其内部的各个组成部分是有机地融合在一起的,犯罪的内部方面是根据其外部体现来判定的,并且从另一方面来看,离开了犯罪的内部方面,其外部方面也是不可思议的。主体正是由于其具备内部与外部活动才被纳入犯罪构成,所以,在不具备内部和外部活动的情况下,主体本身也是不可思议的。
可见,季斯甲科夫斯基的犯罪构成理论体系中包含着朴素的系统论思想,他认为犯罪构成的各个部分并非简单的相加,而是一个有机的整体,这为后来俄罗斯犯罪构成系统论(库兹涅佐娃的犯罪构成理论体系)的构建奠定了基础。此外,季斯甲科夫斯基的犯罪构成理论由主体、客体、主观方面(主体对犯罪行为的意志态度,或者主体的内心活动)和客观方面(行为本身及其后果,或者主体的外在活动及其后果)四部分建构而成,这与后来苏联与当代俄罗斯刑法学中占通说地位的“犯罪构成四要件”理论体系框架基本相同,可以说,当代俄罗斯犯罪构成“四要件理论”是从季斯甲科夫斯基的犯罪构成理论发展而来的。
(三)塔甘采夫(Н.С.Таганцев)注17的“三要件说”
在俄犯罪构成理论发展进程中,帝俄时代塔甘采夫的功绩是不容忽视的。俄罗斯当代著名刑法学者纳乌莫夫(А.В.Наумов)在塔甘采夫所著的《俄罗斯刑法教程》2001年的再版序言中写道:“如果不研究塔甘采夫的教程,当代法学家们未必能牢固地掌握刑法的这些方法,例如犯罪构成及其要素”注18。
塔甘采夫认为,作为对现实存在的法律规范、对法律所保护的生活利益予以侵害的犯罪行为是某种产生于侵害人和侵害对象之间的生活关系,这种关系包含独特的特点或要件,基于这些特点或要件,此种关系成为所有法律关系中的一种,且作为刑事可罚的不法行为在其中占据独立的位置。表示犯罪行为的这些要件的总和在刑法学中被称为犯罪构成(состав преступного деяния)。塔甘采夫把犯罪构成要件归结为三类:1)行为人——犯罪行为的实施者;2)犯罪行为的指向——客体或犯罪侵害的对象;3)从内部和外部来研究的犯罪侵害本身。注19有中国刑法学者将塔甘采夫的犯罪构成理论体系概括称为主体—客体的结构,即“犯罪主体—中介—犯罪客体”的结构(模式)。注20
塔甘采夫将犯罪构成区分为一般构成和特殊构成:将某种行为认定为犯罪和可罚行为所具备的要件总和称为一般构成;将某种犯罪行为认定为杀人罪、盗窃罪或者更具体些,如入室盗窃、同意杀人等被称为特殊构成。下面我们按照塔甘采夫犯罪构成理论框架的顺序分别对其各要件理论进行分析和论述。
1.犯罪主体(行为人——犯罪行为的实施者)
塔甘采夫认为,作为体现为对法律所保护利益之侵害的法律关系,犯罪行为只能由人来实施;动物对各种利益、个人利益或者社会利益所造成的损害,以及自然力所造成的损害,有时也能导致国家或者个人采取各种预防保护措施,但是这些措施与国家的刑罚活动无任何共同之处。
在法人是否能够成为犯罪主体的问题上,塔甘采夫承认,在法的领域之内“人”的概念不但及于自然人,而且也及于所谓的法人,法人指的是:第一,被视为有机统一体和单一个人的自然人的联合,第二,被赋予了独立法律意义和独立人格的个体利益和目标;总而言之,法人是那些虽不是自然人,但能够处于法律关系之中享有权利和义务的联合体。但是,在法人能否成为犯罪行为的实施者,能否按照刑事程序对所实施的行为承担刑事责任的问题上,塔甘采夫根据当时的通说观点给出了否定答案。他从法人的结构本身和刑事惩罚的根据本身两个方面阐述了自己的理由,他认为:1)所有种类的法人都只是作为产生于已形成的国家生活中的法律拟制的结果而存在。某些目的和利益或者是独立存在的,不取决于任何单独的个人;或者通过单独的自然人的努力和活动来实现上述目的和利益(显然这是很困难的)。承认这些目的和利益的国家和社会利益是理想人格观念形成的原因,这种理想人格与自然人类似,但是不与其等同,这促使将这个理想的人格视为在法律规定的范围内享有权利,而且这些拟制的人的权利能力的界限本身也远远不是等同的,取决于这些拟制的人产生目的的性质和意义。因此,只有那些在国家规定的法律范围内所实施的法人行为才具有法律意义。但是,国家承认法人在犯罪行为领域具有权利能力的想法在现实中是不可想象的。2)刑事责任是由行为人的罪过决定的:不管这种罪过是故意还是过失,罪过都要求存在现实而非拟制的意志,不但要求权利能力,也要求行为能力。即要求存在主体,一个能够感觉、思考和认识其所实施行为的人。而这一条件对法人来说是不存在的,因为法人是通过其代表在一切法律关系中进行活动的。通过以上的阐述以及对当时存在的法人具有刑事责任能力肯定说代表的理论进行反驳的基础上,塔甘采夫得出了“犯罪行为的主体只能是自然人”的结论。
塔甘采夫认为,自然人要成为法律意义上的犯罪主体的条件是他应当具有归责能力。他指出,刑事责任能力理论是刑法理论的基本问题之一。无责任能力概念是行为能力概念的一种,但是,在刑法中大部分的作用是基于这样的根据:任何犯罪行为都是产生权利和义务的具体的法律关系,因此其主体只能是人,能够在现实生活现象中表现自己的人。对民法学家来说,行为能力是有权利能力的主体直接或者通过其代表实施的法律行为的突出特征;对犯罪学家来说,刑事责任能力是规定自然人所实施的犯罪行为之可罚性特征,是认定行为具有刑事可罚性所依据的特征。塔甘采夫认为,无责任能力状态存在的原因有两个:或者是责任能力的条件还没发生,或者这些条件已经丧失。相应地,无责任能力状态也可以归为两大类:1)因正常的精神发育没有出现而引起的无责任能力;2)因行为人丧失了他已经达到的正常的精神发育而产生的无责任能力。在第一类无责任能力状态中,还可以继续区分出:1)取决于人体自然发育条件的不发达,即年幼;2)因机体的不正常状态,即病态的发育迟缓,例如弱智、聋哑引起的不发达;3)取决于生活环境的有害作用条件的不发达。第二类无责任能力状态中可以区分出:1)狭义上的精神病;2)产生精神错乱的机体的病态;3)影响精神活动的机体的不正常。
2.犯罪客体(犯罪行为的指向——客体或犯罪侵害的对象)
塔甘采夫认为,犯罪客体通常指的是体现为现实存在的法律规范。对现实权利的拥有者造成损害仅构成犯罪的手段,而非犯罪的本质。犯罪手段在刑法中处于次要地位,因为通过此途径而体现出来的违反国家关于法律秩序不可侵犯要求的意志决意才是犯罪的本质,因此,作为权利捍卫者的国家才是犯罪的受害者。塔甘采夫由此得出结论认为:如果将现实的权益和利益认定为犯罪客体,则无法阐释毁灭某种权益而不违法的那些行为的法律性质。注21塔甘采夫写道:“法规范本身即是一种程式化的表达,是由生活所创造而后才具有独立、抽象性质的概念:作为抽象原理的任何法律规范都可以被争议、被评判、甚至可以不被认可;但是,只有具有现实生活内含的规范才可能受到侵犯”注22。因此,塔甘采夫认为,犯罪客体指的是体现主观权利(субъективное право)的领域内受此规范保护的生活利益的金科玉律或法规范。
塔甘采夫赞同这样的观点:即无论行为如何有害,只要行为没有违反法律规范,则行为的不受惩罚性排除了对权利和利益的侵害的可罚性。但是,如果行为人对自己利益的侵害包含着对规范所保护的其他利益的侵害,或者是进行这种侵害的手段,则犯罪人可以不对自己的自我毁损负责,但他必须要对其行为所附带的违法行为负责。他还指出,法律规范在生活中的体现,是犯罪人所直接侵犯的。他认为法律规范具有两个特点:或者保护的是似乎独立存在于国家中的某些利益,或者保护的只是作为个人权利的体现,至于后者,其犯罪行为客体概念的重要因素是主观权利的有无。拥有这一权利的人可以是自然人,也可以是拟制的人,而且拟制的人不但可以是法人,也可以是其他单位,这些单位的存在,以及受国家所保护利益的范围有时只能从刑罚规范中得出。犯罪人在侵犯规范时,也侵犯主观权利,在所有这样的行为中,主观权利应当是现实存在的。
塔甘采夫认为,规范的现实存在是法律所保护的利益。这种保护涉及的可以是利益本身,保护它不受破坏、消灭或改变,同时,这种保护的对象也可以是人对这种利益的法律关系,保护其可以自由地占有、处分或者使用这种利益;此外,这种保护可以表现为禁止对利益的损害或者禁止使其面临危险的作为或不作为。
此外,塔甘采夫还指出,不管是生活还是法律都向我们证明,存在这样的条件,即在这些条件下即便是对确实存在的受法律保护的利益的侵害,由于各种不同的原因也会排除此种侵害的犯罪性。他将这些条件归结为如下范畴:1)执行法律;2)执行命令;3)权力机关的允许;4)纪律权的行使;5)履行职业义务;6)私权的行使;7)正当防卫;8)紧急避险。
3.犯罪行为(从内部和外部来研究的犯罪侵害本身)
根据塔甘采夫的理论,犯罪行为要产生,犯罪人就应当与法律规范处于一定的关系中,这种关系是以对该规范的现实存在遭受侵犯的形式出现的。侵犯要求具备一定的外部事件,因为犯罪人所侵犯的法律规范是人的外部活动规则。因此,只有在人的心理活动开始外现时才能对人的内部世界发生作用,而且“不向思想纳税”是一条公认的原则。从另一方面来说,单一的侵犯规范的事实、单一的对法律所保护利益造成损害或危险的行为还不足以追究行为人的刑事责任,为此还要求此种侵害、此种违法行为是罪过的表现。塔甘采夫认为,只有有罪过的活动才能构成法律所禁止的、以刑罚相威胁的行为概念。因此,犯罪行为的概念包含两个因素:外在因素——是指法律所禁止的侵害,即作为或不作为,和内在因素——即罪过或犯罪意志。塔甘采夫根据每个犯罪行为的自然发展过程,按照从内在方面到外在方面的顺序对犯罪侵害本身进行了论述。
(1)罪过
塔甘采夫认为,对法律所保护利益的侵害是侵害者罪过的结果——是追究刑事责任的必要前提。同时,他又指出,具有责任能力的行为人也可能实施无罪过侵害,这样的情况有两种:一是侵害的偶然性排除任何行为的罪过与责任,即这里的侵害偶然性是指行为人没有预见到而且即使加以充分注意也不能预见的情形,即我们所说的意外事件;二是身体强制消解罪过与归责,并且同时无条件地消除行为的犯罪性,因为在身体受到强制时,谈不上有任何的选择,在这种情况下的人是作为某种力量的普通工具在行动。
因此,塔甘采夫指出,具有归罪能力的行为人,只有当他在该行为中表现出或者能够表现出这一能力,当所实施的侵害与行为人的意识、与他行为前的心理活动处于某种联系之中,表现出他的希望或意志的时候,他实施的才是犯罪和可罚行为。意志也就构成了罪过的本质,因为任何罪过都包含着我们的意志、我们活动方向的缺陷或不足。单一的想法,无论如何不道德,都应当归良心法庭审判,而不是归刑事法庭管辖。
与此同时,意志和犯罪侵害之间的关系也存在细微的差别,塔甘采夫将罪过的所有这些细微差别归为两类——故意和过失。任何犯罪行为都要求有人的活动;这种活动根据主观评价可以是两种:或者它直接或间接地指向发生的侵害,或者这种指向不存在,但是对行为人来说是有可能避免的违法行为。第一种形式符合故意的概念,而第二种形式符合过失的概念。对于过失的主要特征,塔甘采夫赞同克莱茵的观点,即认为过失具有否定的性质,即犯罪人应当以不同于他现实行动方式而行为,他不正确地表现了合法的意志;故意的主要特征是肯定的性质,即犯罪人有意识地使自己的活动违背法和法律的要求,他表现出了恶的意志。
塔甘采夫将故意界定为有意识且有意志的活动指向,即故意犯罪行为指的是行为人在实施犯罪时所意识到和有意志的行为。故意罪过不仅要求犯罪人对于法律所保护利益造成侵害具有认识,而且还要求犯罪人对于犯罪后果的发生持希望或放任的态度。故意的第一个要素是意识活动,即行为人的活动在外部世界中所引起的事件与行为人对行为的认识之间存在的关系;故意的第二个要素是希望,即意志对实践活动的趋向。希望的内容包括动机、目的、意图的选择以及计划的制定。希望及其各构成要素的发展过程是以行为人的心理活动为前提的,而心理活动的变化则改变着犯罪意志的强度以及犯罪意志危险性的程度,同时也影响着刑罚的适用。希望的各要素之间的区分对于故意罪过种类的区分具有重要意义。塔甘采夫根据意志要素将故意罪过区分为直接故意和间接故意。
根据塔甘采夫的观点,过失罪过是故意罪过的补充,它可以分为两种:一是行为人对其所实施行为有认识,但却不希望——犯罪的过于自信(即现代刑法学中的过于自信的过失——笔者注);二是连认识要素本身也缺失的情况——犯罪的疏忽(即现代刑法学中的疏忽大意的过失——笔者注)。塔甘采夫认为,国家之所以惩罚过失犯罪,主要是为了实现如下任务:1)为了唤起被惩罚者对于自己行为及其后果更加注意;2)在公众意识中牢固树立关于注意义务的必要性和过失之危险性思想的同时,最终使得被轻率、自负、粗疏所引发的几十以至于数百人死亡而引发的公众的不安意识得以抚慰。
关于混合罪过问题,塔甘采夫也作了相当深入的探讨。他认为,混合罪过是一种复杂的罪过类型,即犯罪事件体现为两个或两个以上的故意(如对以暴力殴打而致昏迷状态的妇女所实施的强奸)、两个或两个以上的过失(过失使房屋失火并致屋内人被烧死的情形),或者是体现为故意和过失两种罪过形式。塔甘采夫将产生混合罪过的情形概括为以下几种类型:1)实施了两个互相联系的独立行为,并且其中一个行为以另一行为的实施为前提;2)犯罪行为的后果扩大至行为人事先所未料到的多个客体;3)犯罪后果发展的程度比行为人所预料的严重,而且这些未预料后果是犯罪人所未预见和放任的(如当代刑法学中的故意伤害而过失致人死亡的双重罪过形式——笔者注);4)行为实施所针对的不是行为人想要侵害的客体,导致此种情形的有两个原因:а.因行为出错的身体原因而导致行为趋向的改变和b.因客体认识错误的心理原因而致行为趋向的改变。
(2)犯罪活动
塔甘采夫将犯罪构成的第三个实质必要要件中的犯罪活动分为以下三部分进行论述:罪过的客观体现;犯罪活动的发展阶段;共同犯罪。下面将对此三方面内容分别作以介绍。
1)罪过的客观体现
塔甘采夫说:“对犯罪客观方面,即对犯罪活动进行研究的同时,不能不指出:罪过的体现形式取决于规范赋予生活利益以保护的性质和条件”注23。根据塔甘采夫的理论,法律保护首先体现为对利益的保护以免对其造成损害或造成损害的危险。他将对规范进行犯罪侵害的外在表现分为两种:一种是对禁止性规范的侵犯——称为作为(содеяние);另一种是对命令性规范的侵犯——称为不作为(бездействие)。
塔甘采夫认为,犯罪活动是以行为和后果为前提的,而直接引起此后果或者甚至于不阻止此后果发生的人的犯罪活动本身又是通过各种不同的手段和方式来实现的。同时,塔甘采夫还指出,作为与不作为之间的区分并不取决于行为是以积极方式还是消极方式实施的,因为这两种行为方式既存在于作为中,也存在于不作为当中。
塔甘采夫反对当时多数德国刑法学者所主张的:将犯罪后果的发生看作是犯罪行为概念自身内容的观念,认为作为行为结果的后果处于行为之外,行为只是产生、引起后果的力量。塔甘采夫将犯罪活动的后果区分为两种:危险性后果和实害后果。危险性后果指的是对具体法益(法律所保护的利益)造成某种确定的危险,即创造了按事物一般发展规律可以以某种直接方式对法益造成损害的条件;实害后果指的是对法益造成现实损害的犯罪活动后果。
塔甘采夫对危险性理论进行了详细的论述。他认为,危险性的条件或特征在刑法学领域中起着非常重要的作用,其意义体现为:某种行为对于法秩序、日常生活的稳定以及国家的发展所形成的危险性是界定刑事可罚之不法概念本身的重要特征之一;这种危险性的范围和程度是确定行为的相对刑事性质以及立法者确定刑事惩罚尺度之根据的重要因素;危险性之于具体法益来说是有害活动发展进程中的重要因素;对法益造成的危险性本身即是法律所禁止的、不取决于行为之损害性的独立后果,此种危险性之后果是犯罪意志所直接趋向或造成的,指的是犯罪行为的一种特殊的客观形式——危险性行为(деяния опасные:即当代俄罗斯刑法学中的、不要求发生实害后果的、具有形式构成的危害行为——笔者注)。
塔甘采夫指出,犯罪行为是罪过的外在体现,只有这种外部存在的侵害才能赋予行为人的主观罪过以刑事可罚行为意义。而罪过得以在行为人的作为或不作为中得以完全体现只是能够足以确定罪过外壳的存在,而要使犯罪构成得以完全成立,还要求具备某种结果,而此结果发生的时间和地点有时与行为本身相隔甚远,这便使得问题变得复杂,因为要追究行为人的责任必须证明上述结果是由行为人的作为或不作为引起的,即要证明行为(作为或不作为)与结果之间存在因果关系。塔甘采夫认为,因果关系学说不仅对于具体犯罪构成的认定起着重要作用,而且对于犯罪一般学说的界定也同样具有非常重要的意义,因为除了极少数的例外情形之外,在作为或不作为与后果发生时刻之间存在的相当长间隔的情况下,导致后果发生的人的活动本身会附着各种不同的物质力量,这些力量存在于行为实施时,也存在于行为发生之后。
塔甘采夫将当时存在的各种因果关系理论(以德国学者的理论为代表)概括为两类:一类是将因果关系与罪过概念相混同的因果关系主观学说;另一类则是独立于罪过性而建立于客观条件基础之上的因果关系客观学说。塔甘采夫认为,无论是将因果关系概念与罪过概念相结合的因果关系主观说,还是将因果关系仅限于客观条件基础上的因果关系客观说都面临着自身所无法克服的矛盾,因此,他在对上述学说进行论述与评判的基础上提出解决因果关系问题的第三种路径:即以原因的条件概念为根据,在人的行为和与其相结合或附着其上的、共同导致后果发生的外力(другие силы)之间的关系进行区分的基础上来解决因果关系问题。塔甘采夫将人的行为与外力(附带力量)之间的关系概括为两类:其一,当人的行为是事件发生的条件之一时,则人的行为能成为此事件的原因;其二,人的行为只有在具备其他条件的情况下,即只有在其他附带力量的作用下才能成为事件的原因。塔甘采夫以人的行为与外力相互作用而成的各种不同关系为根据来判断因果关系的有无:其一,如果附带力量是由人的行为引起的或是人的行为所趋向的,则因果关系不会中断,即行为与后果之间的因果关系成立;其二,如果人的行为使处于不确定状态的附带力量发生作用,则不能排除因果关系的存在,即人的行为与后果之间的因果关系依然存在;其三,如果附带力量(外力)是独立产生和发生作用的,则因果关系中止。塔甘采夫将附带力量(外力)区分为三种:其一,创造和繁荣我们周围世界的自然界的力量,其中包括创造、支撑或解决人存在的身体和生理力量;其二,动物的行为;其三,人的行为。其中作为第三种附带力量的人的行为又可分为可以归责于行为人之刑事罪过的行为(即下文中阐述的共犯理论)和不能够对行为进行归责的情况(即行为人不具有责任能力或其丧失责任能力的情况)。
此外,塔甘采夫在此部分还论述了关于重复犯罪、多数犯罪以及连续犯和继续犯等犯罪理论。
2)犯罪活动的发展阶段
塔甘采夫认为,故意是有意识的、有意志的实施某种行为并相应地支配活动的决意,这个概念既包括作为,也包括不作为。犯罪意志通过决意的犯罪行为而从犯罪意图阶段过渡到犯罪实施阶段。犯罪活动发展的各个阶段作为犯罪意志的外部体现按照逻辑发展顺序可以分为三类:其一,犯罪意志的流露。在此阶段犯罪意志只是以某种方式存在,但行为人并未去实施自己的想法。其二,犯罪意志的实施。也就是蓄意实施犯罪行为。其三,犯罪意志的实现。相应地,塔甘采夫将不同发展阶段的犯罪区分为犯罪预备、犯罪未遂和犯罪既遂。
塔甘采夫认为,犯罪人为完成犯罪意图而准备某种工具,为实施犯罪而收集必要的信息并使自己处于随时准备采取行动的状态等行为就是所谓的犯罪预备行为。他赞同米杰尔麦耶尔的观点,即认为预备行为属于意图的外现,而不属于意图的实现。塔甘采夫将预备行为归为三类:预备完成犯罪、预备利用犯罪行为结果、为免于刑罚追究而做的预备。所有这些预备活动都发生在实施犯罪行为之前。根据塔甘采夫的观点,预备行为原则上是不受刑罚处罚的,只有在法律有特别规定的情况下才负刑事责任。
根据塔甘采夫的观点,未遂是指以法定犯罪构成为条件,直接或间接地违反法律,但并不要求实现犯罪意图之必然结果的行为。其理由有二:一方面,在大多数犯罪行为中要实现犯罪意图只有借助于促动犯罪分子的附带力量;另一方面,在一些复杂的犯罪行为中犯罪行为本身是由几个并列构成一个不间断持续行动的多个行为组成的,例如,盗窃罪中的撬柜子的行为与秘密拿走东西的行为。犯罪未遂行为不仅包括犯罪活动开始的行为,而且包括那些促使犯罪活动继续直至完成的行为,也就是说包括使不良意图最终实现的行为。这种未遂行为本身在法律上的意义并非很重要或者说此行为与犯罪人实现的犯罪意图之间并无关系,而只是法律所禁止的行为,比如,杀人未遂中的殴打行为,在这个事件中犯罪人的行为构成了两个违法总和且他的刑事责任是按偏重的那个违法行为进行追究的。但是在任何情况下,要认定一种行为是犯罪未遂就必须证明有主观因素的存在,也就必须证明这个行为是不良意志的实现,因为只有具备了这个条件,此行为才具有刑事可罚的性质。由此,客观主义观点绝对不能忽视犯罪意志在未遂中的意义,而是要在司法实践进行界定的客观性质的要件之外去探求主观意志在此阶段发展的特点。另外,符合犯罪构成且赋予未遂内涵的行为并不是在所有类型的犯罪中都一成不变,而正好相反,比如作为犯罪手段的身体暴力、威胁、撒谎在不同的犯罪中的法律意义是不一样的,所以同一个行为——暴力、撬锁、拘禁及其他一些行为 ——有时候是犯罪预备,有时候是犯罪未遂:比如,撬锁的行为可能是盗窃的未遂行为和杀人的预备行为。
塔甘采夫认为,未遂与预备之间界线的确定,在法律对犯罪人的行为性质与条件有直接规定的情况下,可以以犯罪行为的法定构成为根据;或者以犯罪行为发生时的情状特征为基础,或者以行为人所选择的实施犯罪行为的手段为基础进行界定,甚至有时候还可以在行为人所使用的犯罪工具的性质上予以界定。与此同时,塔甘采夫还指出,对未遂的禁止性规定与预备行为的禁止性规定的形式是相同的,可以分为以下三种情况:第一,根据法律的规定某些行为本身就构成了犯罪行为,这些犯罪行为在某些条件具备的情况下又可能构成其他犯罪的未遂。第二,法律对某种行为进行禁止规定,其禁止的原因和条件只能是此行为本身包含的犯罪意图实现的开始;当然,这个行为根据其法律性质构成了未遂,要以独立的犯罪行为进行刑事处罚,无论立法者是否对此进行了阐述,因为此种情形下被认定为有害的行为完全不是指此行为的未遂,而是指表现在某种特定行为中的未遂,或者它只是立法技术不完善的后果而已。第三,法律对构成犯罪未遂的事件本身作为未遂行为进行的禁止性规定。
至于未遂的处刑,塔甘采夫认为,在未遂被认为应受刑罚惩罚的所有情形下,其刑罚幅度的适用,应当是为既遂犯罪行为所规定的刑罚降低到被认定为有减轻罪过的情形下所确定刑罚幅度。因此,在未遂犯罪的情形中,法院为其确定的刑罚不可能是法律中规定的此犯罪行为的刑罚的最高幅度,而应当是将刑罚降低至法律规定的此类刑罚的最低限度,或者转到另一种较轻档的法定刑。
塔甘采夫将上述由于行为人意志以外的原因而实施的未遂称之为未遂的正常类型。此外,他还探讨了有别于正常类型未遂的另外两种未遂类型:一是由于行为人的主观考虑和意志而中止的未遂(自愿中止的未遂);二是由于行为人所实施行为本身的性质而导致的未遂(实施完结的未遂)。
自愿中止的未遂指的是行为人自愿改变了其所开始的活动。塔甘采夫认为,自愿中止未遂中的自愿中止可以由各种不同的动机引起,因此,自愿中止不仅应当包含因对所实施行为的非法性或不道德性的意识、后悔、良心谴责,因被害人的恳求而对被害人产生同情等引起的中止,而且也应当包括由于对刑罚的恐惧、害怕被逮捕、甚至认为此犯罪行为在另外时间和情形下实施更合适的想法而引起的中止,因为在上述这些情形中有一个条件是不变的:即犯罪活动是由于犯罪人的意志而中止的。塔甘采夫认为,未遂之所以受到刑罚处罚,是因为已经开始实现的犯罪意志对社会产生了危害性,即是对犯罪意志开始实现的行为人予以刑罚惩罚的,而自愿中止未遂中的恶意意志已经消失和中止,随之而消灭的是应受刑罚惩罚性的法律上的客观根据和主观根据,所以自动中止未遂在其中止前的行为中不符合其他犯罪构成的情况下是不应当受到刑罚惩罚的。
实施完结的未遂(окоченное покушение)是指行为人完成了为实现其犯罪意图而需要做的一切,但却没有发生其所预想的犯罪后果的行为。塔甘采夫论述了两种实施完结的未遂:工具不适格的实施完结未遂和客体不适格的实施完结未遂,并对这两种未遂形态的细化分类及其是否应受刑罚惩罚性进行了较为深入的探讨。因为本书主要探讨的是犯罪构成理论问题,所以对于犯罪未遂问题将另行阐述。
犯罪既遂问题。塔甘采夫认为,包含国家命令或禁止的规范本身涵盖着作为其对立面的、违反规范的行为的界定,因此从此犯罪界定中可以得出犯罪既遂的概念:即当现实存在的规范被违反时,或者说当对法益造成损害或者将法益置于危险中时,即是犯罪既遂(此为犯罪既遂的实质概念);此外,违反规范的行为以实质要件的形式规定在法律当中,这样便得出了犯罪既遂的形式概念:即当出现了法律所规定的行为的全部构成时,此行为即构成犯罪既遂,这里的构成既包括法律中直接规定的要件,也包括源于这些直接规定要件之间相互关系,或者此行为与其同类行为之间的相互关系,或者源于此类行为中不同种行为之间的比照而得出的隐形要件(подразумеваемые признаки)。因为立法者负有准确阐明规范的本质以及违反规范条件的义务,所以既遂的形式概念应当与实质概念相结合。
3)共犯问题
如前所述,塔甘采夫的共犯理论源于其之前所阐述的因果关系学说(即共犯是塔甘采夫所阐述的犯罪活动的三种附带力量中的一种)。作为犯罪分子偶合类型的共同犯罪(соучастие)在塔甘采夫时代的立法与学说中已是一个独立的概念。塔甘采夫认为,作为犯罪人偶合的共同犯罪是以共同活动为前提的,并且此活动归于犯罪行为概念之列,因为如果几个人一起实施的行为在法律上毫无意义,则所实施行为的人之间便不会存在共同犯罪问题,而即使是活动符合犯罪行为的客观要件而归于犯罪行为概念之列,也只有在活动体现出犯罪的罪过性时,它才是刑事可罚行为。也就是说,共同实施的行为对于每个共同犯罪人来说都是犯罪行为的情况下才成立共同犯罪(即无责任能力人不能成为共同犯罪人)。塔甘采夫指出,只有在所有共犯为每个共犯并且每个共犯为所有共犯承担连带责任的情况下,共同犯罪理论才具有独立制度的意义,而这种连带责任的基础则是罪过的共同性(一致性)。此外,共同犯罪除了要求罪过的共同性外,还要求所有共犯的犯罪活动的一致性。同时,罪过与活动的一致性虽然得以追究所有共犯参与人的连带责任,但这完全不排除在共同犯罪人之间所存在的任何个别化的差别。据此,塔甘采夫将共同犯罪人分为实行犯、帮助犯、教唆犯并且在其著作中分各种不同情况对共犯理论进行了非常全面、详细的论述。
对塔甘采夫犯罪构成理论体系的评述:
塔甘采夫认为,作为对现实存在的法律规范、对法律所保护的生活利益进行侵害的犯罪行为是某种产生于侵害人和侵害对象之间的生活关系,这种关系包含独特的特点或要件,基于这些特点或要件,此种关系成为所有法律关系中的一种,且作为刑事可罚的不法行为在其中占据独立的位置。表示犯罪行为的这些要件的总和,在刑法学中被称为犯罪构成(состав преступного деяния)。塔甘采夫把犯罪构成要件归结为三类:第一,行为人——犯罪行为的实施者;第二,犯罪行为的指向——客体或犯罪侵害的对象;第三,从内部和外部来研究的犯罪侵害本身。塔甘采夫将犯罪构成区分为一般构成和特殊构成:将某种行为认定为犯罪和可罚的行为所具备的要件总和称为一般构成;将某种犯罪行为认定为杀人罪、盗窃罪或者更具体些,如入室盗窃、故意杀人等被称为特殊构成。
对于犯罪主体,塔甘采夫认为,作为表现为对法律所保护利益侵害的法律关系,犯罪行为只能由人来实施,法人不能成为犯罪主体。塔甘采夫认为,自然人要成为法律意义上犯罪主体的条件是具有归责能力。他指出,刑事责任能力理论是刑法理论的基本问题之一。无责任能力概念是行为能力概念的一种,刑事责任能力是规定自然人所实施的犯罪行为之可罚性的特征,同时也是认定行为具有刑事可罚性根据的特征。
对于犯罪客体,塔甘采夫认为,犯罪客体通常指的是体现为现实存在的法律规范。他指出,“法规范本身即是一种程式化的表达,是由生活所创造而后才具有独立、抽象性质的概念:作为抽象原理的任何法律规范都可以被争议、被评判,甚至可以不被认可;但是,只有具有现实生活内涵的规范才可能受到侵犯”。因此,塔甘采夫认为犯罪客体指的是体现主观权利领域内受此规范保护的生活利益的金科玉律或法规范。
对于犯罪行为,根据塔甘采夫的理论,犯罪行为要产生,犯罪人应当与法律规范处于一定的关系中,这种关系是以侵犯该规范之现实存在的形式出现的。犯罪行为的概念包含两个因素:外在因素(是指法律所禁止的侵害,即作为或不作为)和内在因素(即罪过或犯罪意志)。塔甘采夫根据每个犯罪行为的自然发展过程,按照从内在方面到外在方面的顺序对犯罪侵害本身进行了论述。
对于罪过(内在因素),塔甘采夫认为,对法律所保护利益的侵害是侵害者罪过的结果——是追究刑事责任的必要前提。同时,他又指出,具有责任能力的行为人也可能实施无罪过侵害,这样的情况有两种:一是意外事件;二是身体强制。因此,塔甘采夫认为,具有归责能力的行为人,只有当他在该行为中表现出或者能够表现出这一能力,当所实施的侵害与行为人的意识、与他行为前的心理活动处于某种关系之中,表现出他的希望或意志的时候,他实施的才是犯罪和可罚行为,因此,意志也就构成了罪过的本质。与此同时,意志和犯罪侵害之间的关系也存在细微的差别,塔甘采夫将罪过的所有的这些细微的差别归为两类:故意和过失。塔甘采夫将故意界定为活动的有意识和有意志的指向;故意犯罪行为指的是行为人在实施犯罪时所意识到和有意志的行为。塔甘采夫根据意志要素将故意罪过区分为直接故意和间接故意。根据塔甘采夫的观点,过失罪过是故意罪过的补充,它可以分为两种:一是行为人对其所实施行为有认识,但却不希望——犯罪的过于自信;二是连认识要素本身也缺失的情况——犯罪的疏忽。塔甘采夫对混合罪过问题也作了相当深入的探讨。他认为,混合罪过是一种复杂化的罪过类型,即犯罪事件体现为两个或两个以上的故意、两个或两个以上的过失,或者是体现为故意和过失两种罪过形式。
关于犯罪活动,塔甘采夫将犯罪构成的第三个实质必要要件中的犯罪活动分为以下三部分进行论述:罪过的客观体现;犯罪活动的发展阶段;共同犯罪。根据塔甘采夫的理论,法律保护首先体现为对利益的保护、以避免对其造成损害或造成损害的危险。他将对规范进行犯罪侵害的外在表现分为两种:一种是对禁止性规范的侵犯(作为);另一种是对命令性规范的侵犯(不作为)。塔甘采夫认为,犯罪活动是以行为和后果为前提的,而直接引起此后果甚至于不阻止此后果发生的人的犯罪活动本身又是通过各种不同的手段和方式来实现的。同时,塔甘采夫还指出,作为与不作为之间的区分并不取决于行为是积极方式还是消极方式实施的,因为这两种行为方式既存在于作为中,也存在于不作为当中。塔甘采夫反对当时多数德国刑法学者所主张的“将犯罪后果的发生看作是犯罪行为概念自身内容”的观念,认为作为行为结果的后果处于行为之外,行为只是产生、引起后果的力量。塔甘采夫将犯罪活动的后果区分为两种:危险性后果和实害后果。塔甘采夫指出,犯罪行为是罪过的外在体现,只有这种外部存在的侵害才能赋予行为人的主观罪过性以刑事可罚行为意义。而罪过性得以在行为人的作为或不作为中得以完全体现只是能够足以确定罪过外壳的存在,而要使犯罪构成得以完全成立,还要求具备某种结果……要追究行为人的责任必须证明上述结果是由行为人的作为或不作为引起的,即要证明行为(作为或不作为)与结果之间存在因果关系。塔甘采夫认为,因果关系学说不仅对于具体犯罪构成的认定起着重要作用,而且对于犯罪一般学说的界定也同样具有非常重要的意义。塔甘采夫在对将因果关系与罪过概念相混同的因果关系主观学说与独立于罪过性而建立于客观条件基础之上的因果关系客观学说进行批判的基础上提出了解决因果关系问题的第三种路径:即以原因的条件概念为根据,在人的行为和与其相结合或附着其上的、共同导致后果发生的外力(другие силы)之间的关系进行区分的基础上来解决因果关系问题的理论。
塔甘采夫认为,犯罪意志通过决意的犯罪行为而从犯罪意图阶段过渡到犯罪实施阶段。犯罪活动发展的各个阶段作为犯罪意志的外部体现按照逻辑发展顺序可以分为三类:第一,犯罪意志的流露;第二,犯罪意志的实施;第三,犯罪意志的实现。相应地,塔甘采夫将不同发展阶段的犯罪区分为犯罪预备、犯罪未遂和犯罪既遂。
塔甘采夫还从其所主张的因果关系学说中引申出共犯问题。塔甘采夫认为,作为犯罪人偶合的共同犯罪是以共同活动为前提的并且此活动应归于犯罪行为概念之列,同时他还指出,即使是活动符合犯罪行为的客观要件而归于犯罪行为概念之列,也只有在活动体现有犯罪的罪过性的时候,才是刑事可罚行为,即所共同实施的行为对于每个共同犯罪人来说都是犯罪行为的情况下才成立共同犯罪。塔甘采夫指出,只有在所有共犯为每个共犯并且每个共犯为所有共犯承担连带责任的情况下,共同犯罪理论才具有独立制度的意义,而这种连带责任的基础则是罪过的一致性和所有共同犯罪人之犯罪活动的一致性。塔甘采夫将共同犯罪人分为实行犯、帮助犯、教唆犯并且分各种不同情况对共犯理论进行了非常全面、详细的论述。
总之,塔甘采夫对犯罪构成及其要素:客体、客观方面、主体、主观方面进行了全面而深入的研究,对当时存在的各种不同理论界说进行了阐释和批判并提出了自己的主张,他的许多主张直至今日仍然对当代俄罗斯的立法与司法起着有益的指导作用。比如,在犯罪主观方面的论述方面,他从责任能力的形而上学观、非决定论、决定论的表述出发,所阐述的自己在主观方面理论的主张对于当代俄罗斯立法者和司法者都具有借鉴意义,比如俄联邦1996年刑法典表述的故意的意志要件几乎完全照抄塔甘采夫的表述:
此外,塔甘采夫的犯罪活动发展阶段理论、共犯学说以及排除行为犯罪性的情形等方面的主张也完全是现代的。他的这些理论对于当代俄罗斯刑事立法起着不同程度的指导作用。
(四)布金斯基(C.Будзинский)的“两要件说”注24
帝俄时代另一著名刑法学者布金斯基(C.Будзинский)认为犯罪构成是将行为认定为犯罪的必要条件(即犯罪实质существо преступления)。他将犯罪构成分为两个方面:“精神的和物质的,即内部方面和外部方面。每个行为的内部方面具有两个实质条件:意志和认识;外部方面的两个实质条件——行为和后果”注25。
布金斯基追随德国学者的理论将犯罪构成分为以下几个种类:一般构成与特殊构成;法律构成与事实构成;主观构成与客观构成。
第一,一般构成与特殊构成。根据布金斯基的理论,一般构成包括所有犯罪都具备的统一特征,不具备这些特征则不可能构成任何犯罪;特殊构成是由具体犯罪所特有的条件构成,这些条件将此罪与其他犯罪区别开来。布金斯基认为,这两个概念是抽象的,因为实际上它们体现在一个事实当中。
第二,法律构成与事实构成。布金斯基认为,法律构成要求具备将行为认定为犯罪的立法上的确定必要特征;事实构成则由那些可能变化的、非本质特征构成,这些特征在不违背犯罪的法律本质的情况下能够用其他特征予以替换,换言之,这里指的是关于具体犯罪的特征。
第三,主观构成与客观构成。布金斯基认为,犯罪的主观构成与客观构成是建立在对犯罪的外部方面与内部方面进行区分的基础之上的,其中包含犯罪应受刑罚惩罚性的本质条件。“内部方面是外部方面的灵魂,是外部方面得以发展的根源。主观构成包含秘密发生在犯罪人心灵深处的东西,是我们感觉所触及不到的;客观构成指的是身体的运动、外部行为及其后果”注26。根据布金斯基的理论,主、客观构成之间的相互关系对于解决刑法中的惩罚什么和为什么惩罚的基本问题具有原则性意义;刑罚的刑事法律理念的建立取决于主、客观构成哪个占主导地位,刑罚的相对理论赋予犯罪客观性质以主导地位,而刑罚的绝对理论则倾向于犯罪的主观特征。
布金斯基指出,当犯罪意指对个人造成的欺侮或损害时,则在对犯罪性进行界定时特别或者优先关注外部方面(客观观念)。而当将犯罪概念界定为对国家秩序的违反时,则越发突显主观观念,即开始越发地关注犯罪的内部方面。
下面分几个部分介绍布金斯基的犯罪构成要件理论:
这里需要作一下说明:笔者对于布金斯基的犯罪构成理论的介绍主要根据的是他在1870年所著的《刑法学原理》一书。布金斯基在此部著作中的卷2(犯罪)部分分三章论述了犯罪学说,其中,犯罪构成理论是在此卷第一章(犯罪概述)的第三节进行论述的,他在此节中将犯罪构成界定为犯罪的实质,即犯罪的必要条件,包括内部(意志和认识)和外部(行为和后果)两个方面。而在此卷的第二章和第三章分别论述了犯罪的内部方面和犯罪的外部方面。第二章(犯罪的内部方面)分为四节:犯罪主体、无责任能力及其原因、不能归责及其原因、罪过及其程度;第三章(犯罪的外部方面)分为三节:行为和后果、行为运行、共犯。因此,从布金斯基所著的《刑法学原理》一书的章节结构来看,虽然根据他在犯罪构成一节中的表述将布氏的犯罪构成理论称之为“两要件说”,但从其后章节的安排看,布金斯基的犯罪构成学说并非仅限于我们所理解的犯罪的主观方面和客观方面,其中还包括犯罪主体理论,只不过他将主体理论纳入到了犯罪内部方面的框架之内。因此我们将按照此书后续章节的安排对布金斯基的犯罪构成各要件理论作一介绍。
1.犯罪主体要件理论
布金斯基根据将犯罪界定为行为的概念而得出结论认为,犯罪主体只能是自然人,法人不能成为犯罪主体。能够承担刑事责任的只能是具有自由意志的人。他指出,正是作为能够摆脱感性影响并使行为服从于善的思想自由才是法的根据所在。在自由意志的思想中包含着对行为进行选择的可能性;此种自由与意识之间存在着不可分割的联系。人对于没有认识到的、没有预见到的东西是不可能想要去做、决意去做的……如果我们说某人想要做成一件事,即他想使自己的行为发生某种已知的后果,则意味着他预见到了此后果并且希望后果得以发生。刑法学意义上的预见意指行为人对于其所希望发生后果的意义是心知肚明的。布金斯基着重探讨了犯罪的两个内部条件:意志和意识。在谈及作为刑事责任条件的责任能力时,布金斯基认为有责任能力与无责任能力之间不存在任何中间状态,他将无责任能力的原因区分为两种:普通原因(年幼)和意外原因(疾病)。
2.罪过理论
布金斯基认为,罪过最首要的特征是对可能性后果的预见,而意识的内容则包含着对行为社会危害性的理解。他指出,当一个人知道其所希望和所做的是违背国家目的和社会利益而仍然希望并且如此行为时,便产生了施意志于恶的刑罚根据。
布金斯基将罪过区分为故意罪过和非故意罪过。故意罪过又分为:直接故意、确定故意、非确定故意、形形色色故意和可变故意;非故意罪过(即过失罪过)分为两种情况:疏忽大意的过失(бепечность)和轻率的过失(неосмотрительность)。与过失犯罪不同,故意侵害中的后果是蓄意的;此外,布金斯基还认为,故意犯罪中的行为本身是违法的,而过失犯罪中只有后果是违法的。
3.行为与后果理论
布金斯基提出了作为俄罗斯当代刑法学说根据的一般原理:没有并且也不可能存在无后果的犯罪。某些犯罪中的后果只在行为既遂时才发生,而其他犯罪中的后果实际上是与行为同时发生的(例如,致人重伤罪,伪造证件罪)。注27
布金斯基将犯罪区分为实质犯罪和形式犯罪,这似乎与其上述关于“没有并且也不可能存在无后果的犯罪”的主张自相矛盾,俄罗斯当代刑法学者裘恰耶夫(А.А.Чучаев)则对此作出解释说:这实际上是术语选择的不成功造成的,作者在这里想说的,如果用当代语言表述,即是将犯罪后果认定为必要要件的犯罪构成的结构,是将犯罪后果规定在犯罪客观方面当中的实质的犯罪构成。注28
至于“行为与结果”之间的界限问题,即行为的结束点与结果的起始点的问题,布金斯基认为“行为”结束于犯罪人的最后一个动作;其后发生的一切变化便是后果。他以伪造证件罪为例作了进一步说明:伪造证件罪中,无论是证件本身,还是纸上的签字、盖章,所有这一切都是后果;行为结束于手的最后一个动作。这里的后果是由随着手的动作而逐渐形成的一系列后果而构成的。
4.“行为运行”理论(движение деяния)
布金斯基将行为活动理解为实施犯罪的阶段,将其分为:(1)表明决意的话语(显现故意);(2)预备行为;(3)开始执行行为(未遂);(4)实施犯罪(既遂犯罪)。实施犯罪指的是犯罪人达到了其预期后果,导致外部世界发生了他所希望的变化。
布金斯基认为显现故意不具刑罚惩罚性,其理由是此阶段与“犯罪的实现还太远”。 布金斯基所说的预备行为与当代俄罗斯刑法学中的预备含义相当:即指的是为实施犯罪创造条件或者减轻犯罪实施的阻碍。布金斯基所主张的未遂指的是“犯罪意图的部分实现”。
在共同犯罪方面,布金斯基认为,共犯理论研究的对象是几个人共同实施的犯罪,此种犯罪是互相合意的结果,是所有行为人共同罪过的结果。犯罪决意、犯罪的准备和实施可以由共同犯罪人分别予以承担,或者每个共同犯罪人与其他共犯一样参与行为发展的不同阶段。布金斯基主张,共同犯罪只能发生在故意犯罪领域,非故意性与共同犯罪是一对相互对立的概念。布金斯基认为,最简单且最符合共同犯罪本质的分类法是将共同参与犯罪的人区分为两类:罪犯(виновник)和帮助犯(пособник)。罪犯指的是犯罪的脑力缔造者(教唆犯)或体力缔造者(主要行为的实施者),而帮助犯无论在脑力上,还是在体力上都不直接参与犯罪的实施。
对布金斯基的犯罪构成理论体系的评述:
布金斯基将犯罪构成看作是犯罪实质(существо преступления),即认为犯罪构成是将行为认定为犯罪的必要条件。他将犯罪构成分为内部(意志和认识)和外部(行为和后果)两个方面并且指出,犯罪的主观构成与客观构成是建立在犯罪的外部方面与内部方面的区分基础之上的,其中包含犯罪应受刑罚惩罚性的本质条件。他认为,内部方面是外部方面的灵魂,是外部方面得以发展的根源。主观构成包含秘密发生在犯罪人心灵深处的东西,是感觉所触及不到的;客观构成指的是身体的运动、外部行为及其后果。
根据布金斯基的理论,犯罪内部方面包含犯罪主体、无责任能力及其原因、不能归责及其原因、罪过及其程度等内容;犯罪的外部方面则涵盖着行为和后果、行为运行以及共犯学说。布金斯基认为,犯罪主体只能是自然人,法人不能成为犯罪主体,能够承担刑事责任的只能是具有自由意志的人。他指出,有责任能力与无责任能力之间不存在任何中间状态,导致无责任能力的原因可以区分为两种:普通原因(年幼)和意外原因(疾病)。布金斯基认为,罪过最首要的特征是对可能性后果的预见,而意识的内容则包含着对行为社会危害性的理解。布金斯基将罪过区分为故意罪过和非故意罪过。故意罪过又分为:直接故意、确定故意、非确定故意、形形色色故意和可变故意;非故意罪过(即过失罪过)分为两种情况:疏忽大意的过失(бепечность)和轻率的过失(неосмотрительность)。有别于过失犯罪,故意侵害中的后果是蓄意的;此外,布金斯基还认为,故意犯罪中的行为本身是违法的,而过失犯罪中只有后果是违法的。
布金斯基提出了作为俄罗斯当代刑法学说根据的一般原理:没有并且也不可能存在无后果的犯罪。某些犯罪中的后果只在行为既遂时才发生,而其他犯罪中的后果实际上是与行为同时发生的。他还根据犯罪构成要件特征将犯罪区分为形式犯罪和实质犯罪。布金斯基将行为活动理解为实施犯罪的阶段,将其分为四个阶段。布金斯基认为,共同犯罪是几个人共同实施的犯罪,此种犯罪是互相合意的结果,是所有行为共同罪过的结果。犯罪决意、犯罪的准备和实施可以由共同犯罪人分别予以承担,或者每个共同犯罪人与其他共犯一样参与行为发展的不同阶段。共同犯罪只能发生在故意犯罪领域。
总之,布金斯基的犯罪构成“两要件说” 将犯罪构成分为内部(意志和认识)和外部(行为和后果)两个方面,坚持的仍然是俄罗斯刑法学通说中的主、客观相统一的原理,他对于故意、过失的分类与当代俄罗斯刑法学中的分类标准很相近。此外,布金斯基关于形式犯罪与实质犯罪的区分具有开创性意义,可以将其看作是当代俄罗斯刑法学界有关犯罪的形式构成与实质构成的萌芽。当然,有关犯罪的实质构成与形式构成区分方面的争议一直存在于俄罗斯刑法学理论界。虽然此问题备受争议,但关于形式构成与实质构成的立论却是当今大多数俄罗斯刑法学者在论述犯罪构成理论时所无法摒弃的论争焦点。