第二章　侵权责任法概述

第一节　侵权责任法的概念和特征

一、侵权责任法的概念

所谓侵权责任法（Deliktsrecht，Law of Delict，Tort law），是指规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。我国《侵权责任法》第2条第1款明确规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”该规定不仅确立了侵权责任法的调整对象，而且明确了侵权责任法的概念。从内容和体系上说，一方面，侵权责任法要规定各种侵害民事权益的行为，即侵权行为，在绝大多数情况下行为人可能具有过错，但在有些情况下，行为人可能没有过错，但法律规定其应当承担侵权责任的，也应当承担责任。另一方面，侵权责任法要规定侵权人在实施侵权行为之后的责任。为此，侵权责任法不仅要规定侵权责任的归责原则、构成要件，还要规定免责事由、责任形式、赔偿范围等。因此，侵权责任法是有关侵权行为的定义、种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称。

关于侵权法的名称，在《侵权责任法》的制定过程中一直存在争议。一种观点认为，应将侵权法称为侵权行为法，因为在两大法系，侵权法都被称为“侵权行为法”或“不法行为法”。侵权行为（英文是delict，法文为délit）都源于拉丁文delictum，本义是“不法行为”，因此，侵权行为法也可以称为“不法行为法”。另一种观点认为，应当叫“损害赔偿法”，因为侵权行为主要引发的是损害赔偿责任，至于损害赔偿之外的其他责任形式，应当由其他法律加以调整。例如，返还财产、排除妨碍等请求权应当由物权法予以规定。我国侵权法没有采纳损害赔偿法的提法，该法规定了多种责任形式，而不限于损害赔偿。立法机关一改两大法系的做法，从名称上进行了创新，因此没有采纳侵权行为法的概念，而是使用了“侵权责任法”这一名称，这是一个重大创新。采纳这一概念的主要理由在于：

第一，在逻辑上更符合侵权法的内容。从内容上看，侵权法主要是围绕侵权责任构成要件和责任形态而展开的。侵权行为在性质上仅是侵权责任构成要件的组成部分，但侵权行为无法涵盖其他责任构成要件，也无法涵盖责任形态的内容。因此，如果将侵权法称为侵权行为法，则可能无法涵盖侵权行为之外的侵权法内容。侵权责任法的内容虽然包括侵权行为与侵权责任，但其重心应当是责任，其主要规定侵害民事权益所应当承担的民事责任。从《侵权责任法》第2条第1款关于“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”的规定来看，《侵权责任法》的核心即在于确定责任。

第二，我国《侵权责任法》没有将违法性作为侵权责任的构成要件。19世纪的侵权法着重强调侵权行为的不法性，道德非难的色彩比较浓厚，因行为人实施了违法或过错行为而产生责任。现代侵权法上“侵权”（tort）一词最初是错误（wrong）和不法侵入（trespass）的同义词。[1]但随着社会的发展，对大量的侵权行为而言，如环境污染、高度危险责任，行为人的行为本身并不具有可非难性，行为人的行为甚至是合法的。例如，在环境污染的情况下，即使排放是符合相关标准的，但造成了环境损害，也应当承担责任。因此，行为的不法性并不是所有侵权责任的基础[2]，也正是因为这一原因，侵权责任虽然仍然强调行为人行为的不法性，但各国大都规定因危险或风险亦可产生责任。[3]根据我国《侵权责任法》第7条的规定，严格责任的成立并不考虑行为人行为的违法性。因此，用“责任法”的提法更为科学。

第三，《侵权责任法》突破了“责任自负”的传统观念，符合侵权法发展的新趋势。行为法强调每个人仅对自己行为的后果负责，但现代社会大量出现责任主体和行为主体分离的现象，即承担责任的主体不一定是行为主体，出现这种发展趋势的主要原因在于，人类社会从农业和手工业社会发展到工业社会，各种事故频发，许多新的侵权大量出现，侵权法基于非行为人对实际行为的控制力和所获利益等方面的考量，同时为了强化对受害人的救济，因此扩大了责任主体的范围，使一些非行为人也可能承担责任。[4]例如，在违反安全保障义务的责任中，责任主体虽然没有实施加害行为，但其也要承担责任。为适应此种发展趋势，我国《侵权责任法》专门规定了关于责任主体的特殊责任，体现了鲜明的中国特色。

第四，从逻辑体系来讲，采用侵权责任法的名称也能与合同责任形成逻辑上的对应关系，侵权责任和违约责任属于民事责任法的有机组成部分。例如，法国法上侵权责任法被称为“民事责任法”（responsabilité civile）；在欧洲另外一些国家，侵权法常常被称为“契约外责任法”（extra contractual liability）[5]（这些国家没有直接使用侵权责任法的提法）。我国采用侵权责任法的名称，也符合大陆法系民事责任法的逻辑体系。

第五，我国《民法通则》使用的是“侵权的民事责任”的表述，这是《民法通则》的一个创举，而且多年的司法实践中已经形成了习惯，它并没有采用侵权行为法的概念，因此，责任法的表述，是我国立法经验的总结。

第六，责任法的表述使侵权法更具有包容性和开放性。现代社会是一个风险社会，各种风险无处不在，新类型的损害层出不穷。各种新型的责任形态产生之后，都可以适用侵权责任法，包括在责任法的框架体系之内。为了适应侵权责任不断发展的趋势，有必要采用“侵权责任法”的表述，以更好地涵盖各种新类型的侵权责任。

侵权责任法也不能以侵权损害赔偿法的概念来概括，我国《侵权责任法》采用了多种责任形式对受害人进行救济，损害赔偿只是侵权责任承担方式的一种，无法涵盖所有的侵权责任承担方式，而且一般认为，损害赔偿主要是指财产上的损害赔偿，而我国司法实践和学理中还存在精神损害赔偿和惩罚性赔偿，因此，侵权损害赔偿法的概念显然较为狭隘。

欧洲著名侵权法学者库奇奥也赞成责任法的表述，并主张其属于民法典的独立组成部分。[6]当然，关于侵权责任法的名称，也有学者对此仍有异议，其认为，“侵权责任法”的名称可能影响民法体系的构建，其原因在于，只有侵权行为和合同行为才是债的发生原因，责任并不构成债的发生原因，因此，使用“侵权责任法”的提法可能会打乱传统债法的体系。笔者认为，在我国民法典体系中，侵权责任法采取独立成编的方式，并未将侵权法完全纳入债法之中，而且我国《侵权责任法》规定了多种责任承担方式，对于不具有财产内容的责任方式，如赔礼道歉等，并不属于债的范畴，因此，侵权责任法并不完全属于债法的范畴。总之，采用侵权责任法的名称是我国立法和司法实践的总结，也是我国立法的创新。

二、侵权责任法的特征

侵权责任法是我国民法的重要组成部分，它具有以下几个特点：

第一，是保护民事权益的法。换言之，侵权责任法是保护私权的法。虽然不是所有的私权都受侵权责任法保护（例如，合同债权主要受合同法保护），但绝大多数私权都要受侵权法保护。由于现代法治的精神就是保障私权、规范公权，因而，侵权法作为保障私权的基本法，为现代法治的构建提供了基础和前提。彼得·斯坦指出，“权利的存在和得到保护的程度，只有诉诸民法和刑法的一般规则才能得到保障”[7]。这就概括了侵权法的基本功能。侵权法对私权的保护是通过对遭受侵害的权利进行救济的方式来完成的。这就是说，当民事权益遭受侵害以后，通过侵权责任为受害人提供全面、充分的救济。没有权利就不存在救济，合法权利是救济得以产生的前提。同样，“没有救济就没有权利”，一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是法律权利。这两种因素合成一个整体，构成了法治社会价值的两个要素。法律不仅应宣示权利，同时应配置救济的手段。[8]侵权责任法是保护权利的法，因此，其主要功能不在于确认权利，而在于对受到侵害的权利予以救济。[9]民法分则各个部分的主要功能都在于确认权利，如人格权法确认人格权，物权法确认物权，知识产权法确认知识产权。当这些权利受到侵害的时候，就需要通过侵权责任法予以救济，所以侵权责任法主要是保护权利的法。

第二，是规范侵权责任的法。从调整的对象上看，侵权责任法是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。[10]从基本内容上看，侵权责任法主要规定民事责任，围绕侵权行为及其责任而展开。在内容上主要规定侵权行为的含义和种类，侵权民事责任的构成要件、归责原则、免责条件、责任形式、赔偿的原则和范围等。[11]这些规定的最终目的就是要确立责任。在这些责任中，既有单独责任，也有补充责任；既有单个人的责任，又有数人侵权责任；既有自己责任，也有替代责任；多人责任中既有按份责任，又有连带责任和不真正连带责任。侵权责任本质上是对受害人的责任，因此，它常常表现为对受害人的救济。侵权责任法通过制裁不法行为人，补偿受害人的损害，达到保护民事主体的合法权利，教育不法行为人，预防侵权行为的发生，及时补偿受害人的损失等目的。而这些目的的实现也正是侵权责任法的作用所在。[12]

第三，主要是救济法。从功能上看，侵权责任法的基本功能是对受害人的损害提供救济。[13]侵权责任法作为私法的组成部分，主要是决定受害人在遭受侵害以后，是否有权获得赔偿以及如何赔偿。因此，侵权责任法是以损害赔偿为中心而对受害人进行救济的法律。侵权责任法所具有的损害赔偿功能使之与不当得利和无因管理等制度相区别。除责任形式外，我国侵权责任法关于受害人的救济方式表现为四种形式：一是行为人因过错致人损害后，通过过错责任的承担来为受害人提供救济。二是在侵权行为损害他人权益时，不考虑行为人有无过错，而依法责令行为人承担责任。三是依据公平原则，就损失在当事人之间进行合理分担。四是通过责任保险或者社会救助的方式对受害人提供救济。侵权责任法主要是救济法，其着眼点在于对受害人提供救济。法律责任的制裁功能主要应当通过行政法和刑法实现。因此，在侵权责任法中，其责任构成、过错和因果关系的认定方式、责任减免事由等，都应按救济理念来设计。救济是侵权责任法的基本理念，也是侵权责任法体现对人的关怀和保护的基本理念。[14]除救济功能之外，侵权责任法还具有损害预防的功能。随着侵权法的发展，其预防功能也在不断增强。当然，尽管侵权法的预防功能非常重要，但与补偿功能相比，其仍然处于次要位置，只是一个辅助性功能。[15]

第四，主要是强行法。侵权责任法的规范对象是侵权行为及其责任，因此，侵权责任法首先要规定何种行为是侵权行为、何种行为不是侵权行为，并列举一般侵权行为和特殊的侵权行为，分清侵权行为与其他行为的界限，从而明确侵权责任法规范和调整的范围。侵权责任法的强行性是其区别于其他民事法律的一个重要特征。侵权责任法与保险等社会保障制度的区别就在于，侵权责任法应当同时满足威慑功能和社会救济功能。[16]由于侵权责任法的主要功能并不在于对权利的确认，而是对权利的保护或对侵权行为的制裁，这种制裁与侵权人的意愿和目的是相反的，因而侵权责任法主要是强行性规范而非任意性规范。例如，关于责任的构成、特殊侵权行为中的举证责任等，都不允许侵权人排斥其适用，也不允许行为人将责任随意转让给他人承担。但应该看到，侵权行为也是损害赔偿之债的发生原因之一，侵权损害赔偿在性质上也是债的关系，侵权损害赔偿之债的履行中也有意思自治的适用范围，因此，一般情况下，法律并不禁止行为人和受害人之间通过协商，减轻和免除行为人的赔偿责任。

第五，主要是实体法。按照法律规定内容的不同，法律可分为实体法与程序法。实体法一般是指规定主要权利和义务（或职权和职责）的法律，程序法一般是指规定保证权利和义务得以实施的程序的法律。[17]一般认为，侵权责任法是实体法，侵权责任法中一般不需要规定程序性规范。

第六，主要是裁判法。侵权责任法虽然也涉及一些行为规范，甚至设置了一些宣示性和倡导性规范[18]，但该法主要是裁判性规范，即为司法裁判活动提供法律依据，为司法裁判提供一套基本的体系、框架、规范和术语，为司法过程提供一套明确、完整的规范，侵权责任法通过设置明确的责任认定和分担规则，可以对法官的自由裁量权进行必要的限制。[19]在我国《侵权责任法》颁布之前，近四十部法律从不同侧面和领域规定了侵权责任条款，还有许多行政法规也规定了有关侵权责任赔偿制度。由于侵权法规则十分分散，一些制度严重缺失，而且有些规定相互冲突，这也给法官准确适用法律带来了一定困难。《侵权责任法》的颁行为法官提供了统一和明确的裁判规则。在《侵权责任法》通过之后，有关侵权案件的裁判必须要依照《侵权责任法》来进行。需要指出的是，在《侵权责任法》的92个条文中，也有不少宣示性规范，其并不具有裁判规范的功能，不能直接被援引为裁判的依据。例如，《侵权责任法》第64条规定：“医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。干扰医疗秩序，妨害医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。”由于干扰医疗秩序等行为主要违反的是行政管理法律规范，甚至刑事法律规范，在行为人造成医疗机构的财产损失或者医务人员的人身损害时，也只能依据《侵权责任法》第6条关于一般侵权的规定来裁判，而不能依据第64条来裁判，因此，该条主要是宣示性规范，而不是裁判性规范。

还需要指出，侵权责任法是民事基本法，其规范的是民事基本法律制度。一方面，从侵权责任法保护的民事权利的性质来看，其保护的是基本民事权利，是人权的重要组成部分。另一方面，从其适用范围来看，其几乎涉及所有的民事主体，具有非常普遍的适用性。还要看到，侵权责任法所涉及的社会关系很广泛，由于侵权行为不仅发生在财产关系和人身关系领域，也广泛发生在竞争关系、劳动关系、环境保护关系、自然资源管理关系、信息传播关系、教育管理关系等领域。侵权责任法的触角延伸到社会经济生活的每一个领域，小到一个普通产品的生产、邻里之间的琐事，大到国家社会稳定和经济秩序的维护，都离不开侵权责任法的调整。“侵权法的边界一直都在不断的扩张和变化之中，人们社会生活的形态有多么丰富，侵权法就有多么丰富。”[20]侵权责任法通过对财产权的严格保护，对自由竞争秩序的维护，为市场经济的稳定与发展确立了基础和制度性支撑。随着社会生活的发展，侵权责任法调整的社会关系的范围将进一步扩大。

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注释

[1] See John C.P.Goldberg，Anthony J.Sebok，Benjamin C.Zipursky，Tort Law：Responsibilities and Redress，2nd edition，Aspen Publishers，2008，p.3.

[2] See Erdem Büyüksagis and Willem H. van Boom，“Strict Liability in Contemporary European Codification：Torn between Objects，Activities，and Their Risks”，Georgetown Journal of International Law，2013.

[3] 参见［奥］H.考茨欧主编：《侵权法的统一·违法性》，张家勇译，170～171页，北京，法律出版社，2009。

[4] 参见［德］布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，15页，北京，北京大学出版社，2009。

[5] ［奥］海尔穆特·库奇奥：《损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，载《法学家》，2009（3）。

[6] 参见［奥］海尔穆特·库奇奥：《损害赔偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，载《法学家》，2009（3）。

[7] ［英］彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，41页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。

[8] 参见程燎原、王人博：《权利及其救济》，349页以下，济南，山东人民出版社，1998。

[9] Mauro Bussani，Anthony J. Sebok，Comparative Tort Law：Global Perspectives，Edward Elgar Publishing，2015，p.12.

[10] 参见张新宝：《中国侵权行为法》，2版，22页，北京，中国社会科学出版社，1998。

[11] 参见房绍坤等：《民商法原理（三）》，382页，北京，中国人民大学出版社，1999。

[12] 参见王家福主编：《民法债权》，441～443页，北京，法律出版社，1991。

[13] 参见［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》上，张新宝译，1页，北京，法律出版社，2001。

[14] Peter Cane，Atiyah’s Accidents，Compensation and the Law，7th ed.，Cambridge：Cambridge University Press，2006.

[15] 参见张新宝：《侵权责任立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，载《中国人民大学学报》，2009（3）。

[16] 参见［德］格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》，2010（2）。

[17] 参见沈宗灵主编：《法理学》，332页，北京，高等教育出版社，1994。

[18] 例如，《侵权责任法》第64、84条等。

[19] 参见［德］布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，15页，北京，北京大学出版社，2009。

[20] 李响：《美国侵权法原理及案例研究》，5页，北京，中国政法大学出版社，2004。