第八节　侵权责任法与其他法律的关系

一、侵权责任法与国家赔偿法

国家赔偿法是指规范国家工作人员违法行使公权力而产生的责任的法律。[1]《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”由于《民法通则》已经确立了国家赔偿责任，因而民法学界大多认为，尽管在执行职务的过程中，国家和公民之间是管理与被管理的关系，是一种不平等的关系，但在发生侵权行为之后，就损害赔偿而言，双方的关系已经成为平等主体之间的关系。因此，国家赔偿在本质上仍然是侵权赔偿责任。国家赔偿法在性质上应当被视为侵权责任法的特别法。[2]

然而，在我国侵权责任法制定过程中，对于是否应当将《民法通则》的上述规定纳入侵权责任法之中，发生了争议。赞成者认为，《民法通则》的规定协调了民法和国家赔偿法的关系，而且成为我国的立法经验，在没有充足理由的情况下，应当保留。反对者认为，虽然《民法通则》对此已经作出了规定，但并非意味着国家赔偿法就是民法的组成部分。我国在1994年就专门制定了国家赔偿法，这表明其已经从民法中分离。尤其是考虑到，国家赔偿与民事赔偿存在重大差异，因此，有关国家赔偿问题，应当单独适用《国家赔偿法》，不宜将《民法通则》的上述规定纳入侵权责任法之中。[3]《侵权责任法》在立法过程中回避了这一问题。关于侵权责任法是否可以适用于国家赔偿，解释上仍存在不同看法。

笔者认为，应当承认，国家赔偿和民事赔偿存在一定的区别，主要表现在：第一，责任主体不同。在国家赔偿中，责任主体是国家；而在民事赔偿中，责任主体是国家以外的私法主体。第二，是否涉及公权力的行使不同。国家赔偿是因公权力的违法行使而承担的责任，而民事赔偿与公权力的行使无关。[4]第三，赔偿程序不同。在国家赔偿制度中，法律设计了不同于民事赔偿的程序，如违法确认程序等。而民事赔偿并无特殊的程序性规定，也不适用这些程序。第四，赔偿标准不同。就赔偿标准而言，国家赔偿法确立了不同于民事赔偿的规则，如不赔偿精神损害、不赔偿间接损失等。而就民事赔偿而言，其采用完全赔偿原则，要对受害人的间接损失、精神损害都予以救济。依据《国家赔偿法》，国家赔偿只是一种有限制的赔偿。一般来说，在涉及国家赔偿时，通常都适用《国家赔偿法》，而不适用《民法通则》第121条的规定。[5]

《侵权责任法》颁行后，关于如何处理其与《国家赔偿法》的关系，笔者认为，原则上，可以将《国家赔偿法》理解为《侵权责任法》的特别法。尽管国家赔偿法的赔偿主体是公权力一方，而且是因为公权力的行使而产生的，但国家机关工作人员行使公权力造成损害以后，其责任的承担就是平等主体之间的关系。在赔偿关系中，不存在命令和服从的关系，而是平等主体之间的关系。从这个意义上来说，国家赔偿制度也应当是侵权责任制度的一部分。[6]尤其应当看到，将国家赔偿法理解为侵权责任法的特别法，有利于法律的适用。这就是说，如果国家赔偿法有特别规定时，就适用国家赔偿法；如果国家赔偿法没有特别规定，就适用侵权责任法。具体来说：第一，就国家机关工作人员行使公权力中造成损害的事项，如果出现了特殊的情况，无法适用国家赔偿法，则可以适用侵权责任法中的用工责任。第二，关于公共设施致害的责任，现行国家赔偿法对其没有规定，可以适用物件致人损害责任的相关规定。第三，关于饲养的动物致人损害的责任，如果有关法律、法规中没有特别规定，就应当适用《侵权责任法》中动物致人损害的责任。因此，在法律适用方面，将国家赔偿法与侵权责任法割裂开来，是不妥当的。

二、侵权责任法与保险法

保险法是调整保险关系的所有法律规范的总和。换言之，凡是调整保险中的权利义务关系和保险企业组织的法律都是保险法的组成部分。保险法和侵权责任法有许多共同的特点：它们都要求对事故造成的损失作出经济补偿，使已经造成的损失得以恢复。在当前西方国家，由于保险业特别是责任保险业的发展，绝大多数侵权事故发生以后，侵权人可以将赔偿责任通过责任保险转嫁给保险人，保险在补偿受害人的损失方面的作用已明显超过了侵权责任的作用。[7]责任保险成为侵权损害赔偿之外的一种重要的受害人救济途径。表现在：一方面，责任保险已经广泛适用于各类事故责任领域，它使得非故意事故中的受害人可以获得足额的赔偿。在多元化的解决机制中，责任保险在事故领域可以替代绝大多数侵权赔偿，甚至几乎涵盖了大量事故领域，使通过侵权损害赔偿方式解决的案件的数量急剧下降。[8]早在1970年，美国的机动车责任保险的保费收入就已经达到100亿美元，法国高达90亿法郎，可以涵盖绝大多数交通事故责任。[9]欧洲许多国家几乎可以以此解决交通事故等赔偿责任问题，从而极大地减缓了侵权法在事故责任领域所遇到的压力，为受害人提供了充分的救济。另一方面，责任保险的险种在不断地增多，适用范围不断扩展，各种新型的侵权都有可能由责任保险为受害人提供救济。这些情况不仅改变了侵权法的发展趋势，而且有利于维护社会的稳定。责任保险作为对受害人救济的一种方式，其最大的特点在于程序简单，实现赔偿方便、快捷，大量的责任保险的赔付都是由保险公司直接支付给受害人，免除了受害人烦琐的诉讼程序负担。责任保险有助于及时化解纠纷、广泛地分散损失，使个人所受到的灾祸损害减到最低程度。[10]通过责任保险来提供救济，能够弥补责任人清偿能力的不足，并实现责任的社会化分担。例如，英国在1897年制定了《工伤赔偿法》，首先在工伤领域实行严格责任，并逐步推行责任保险。1946年制定了《全民保险（工伤）法》。[11]因为这些原因，责任保险已经成为多元救济机制中的重要组成部分，尤其是在非故意的事故损害中，发挥了主要的救济功能，责任保险越发达，其解决的事故范围就越大，侵权赔偿责任的适用范围也就会相应缩小。

在我国，保险分为商业保险和社会保险。商业保险中包括了责任保险。责任保险在我国起步较晚，但迄今为止，其发展速度较快，任意的责任保险适用范围广泛，几乎可以适用于所有的非故意的侵权责任，形成了较为齐全的险种体系。[12]但就强制责任保险而言，因其设定必须通过法律和行政法规的强制性规定，法律对其设定的条件也有严格的限制，因此，目前，其适用范围仍然十分有限。据统计，目前我国规定强制保险的法律和行政法规各有六部。[13]其中，对侵权责任影响最大、社会影响也最大的是机动车第三者责任强制保险。2006年3月，国务院颁布了《机动车交通事故责任强制保险条例》，在全国范围内推行机动车的强制责任保险。依据《道路交通安全法》第76条，在发生责任事故后，首先由保险人在强制保险赔付额度范围内对受害人进行赔付。因此，大量交通事故的损害赔偿，很大程度就是借助于责任保险。在侵权责任法中，对机动车强制责任保险进一步作出了明确规定：在机动车发生交通事故造成损害的，首先应当由保险公司在第三者强制责任保险的赔偿限额内赔偿，不足部分由机动车一方来承担侵权责任。实践证明，这一责任险在大多数情况下基本上弥补了受害人所遭受的损失，且赔付相较于侵权损害诉讼也较为简便、及时。即使一些保险赔付需要经过诉讼途径来解决，但相较于直接针对加害人的侵权诉讼，在诉讼周期、责任分担、赔偿能力等方面，责任保险赔付还是具有极大的便利性。这一保险机制对于补偿受害人、化解社会矛盾、保持社会和谐等均起到了重要的作用。[14]由此可以看出，侵权法和保险法的关系十分密切。

然而，侵权法和保险法在性质、职能、内容等方面是截然不同的。侵权法的职能在于保护民事主体的财产和人身权利，担负着制裁不法行为人、维护社会秩序的重要任务。而保险法主要涉及的是依据法律或保险合同的规定进行补偿的问题，通常涉及的是对意外事故所致损害的赔偿[15]，而且是过失责任赔偿，一般不涉及对侵害名誉、姓名等人格权的补救问题，更不具有制裁不法行为的作用。因此，在侵权法中，加害人承担侵权责任体现的是国家对不法侵犯他人权利的行为的制裁；而保险人的赔偿只是其向被保险人履行合同义务的行为。在侵权责任中，侵害人的故意行为有可能加重其赔偿责任，而在保险合同关系中，保险人通常对被保险人的故意行为和违法行为不负赔偿责任。[16]还要看到，侵权法通过制裁有过错的行为和确定过错的标准，可以起到确定行为标准、教育不法行为人的作用，这种作用显然是保险法所不具备的。

需要指出，侵权责任法中的损害赔偿和保险法中的损害赔偿存在本质区别：首先，侵权损害赔偿是因违反法律义务致他人损害的后果，而保险人的赔偿责任并不是违反法律义务的后果。保险人承担赔偿损失的责任正是在履行保险合同所确定的义务。其次，侵权事故发生以后，只是在加害人与受害人之间产生侵权损害赔偿关系，而受害人和保险人之间并不存在侵权损害赔偿关系，受害人不得直接向保险人请求赔偿。由于保险合同只存在于保险人和投保人之间，所以在损害事故发生以后，受害人首先要向加害人提出赔偿请求，而加害人作为被保险人应向保险人提出赔偿的通知和请求，保险人只有在得到该通知和请求以后才代替被保险人对受害人承担赔偿责任。最后，侵权责任法中的赔偿额是不能预先确定的（Unliquidated Damages），一般没有最高限额；而在保险法中，保险人的赔偿责任受保险金额的限制。保险金额为保险人在保险期内所负赔偿责任的最高限度，超过的部分应由被保险人自行负担。

应指出的是，在当代西方国家，由于保险业特别是责任保险业的发展，强烈地影响着侵权法作用的发挥，侵权法的制裁、教育、预防等传统职能正日益减弱，同时责任保险也促使归责原则发生变化，传统的过错责任原则正在衰落，而严格责任的作用正在增强。但是在我国，由于目前保险业的发展尚未形成对侵权法适用的严重影响，因而，在当前加强侵权立法和保险立法的工作中应当正确区分两部法律不同的作用范围，努力避免两部法律在适用中可能出现的冲突和矛盾，以充分发挥二者的独特作用。

三、侵权责任法和社会保障法

社会保障关系是指以保证或者提高公民的基本生活水平，或在公民生活困难时给予特别经济扶助而形成的社会关系。其应用的典型领域有各种社会保险、社会福利和社会救助。社会保障法就是调整这些关系的法律规范。[17][18]现代社会是充满风险的社会，随着现代工业化的发展，各种具有瑕疵的产品危及人们的健康；人们的流动自由的增加，人类活动范围的扩大，使得各种事故发生的几率增大；现代科技的发展，以及交通工具的便捷在给人们带来极大的方便的同时，也给人们带来许多未知的危险。正如苏永钦所说，“新世纪的人们栖栖皇皇，念兹在兹的，不是财富的取得，而是灾难的趋避”[19]。现代社会的这些特点给传统侵权法带来了极大的压力和严峻的挑战。在侵权责任法救济功能得以强化的同时，社会保障制度也应运而生，旨在为受害人救助开辟新的渠道。随着社会化国家与福利国家的发展，“从摇篮到坟墓”的福利国家理论的影响，促使社会救助制度不断发展，其也很大程度上弥补了侵权责任法在填补损害方面的不足。在西方国家，社会救助的主要形式是社会保险，其主要包括养老保险、疾病保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。[20]社会保险最初产生于工伤事故保险。德国最早在这一领域进行了探索，其于1884年率先颁布《职业伤害保险法》，成为世界上首个实行职业伤害保险的国家。此后，其他国家也相继效仿。迄今为止，在西方国家，工伤保险已经纳入社会保险的范畴。因此，工伤事故赔偿已经不再属于侵权损害赔偿的范畴，而属于工伤保险、社会救济制度的范围。各国关于职业伤害的赔偿几乎都纳入了工伤保险制度中，成为社会保险的主要内容。[21]除工伤事故实行社会保险以外，在事故领域也推行社会保险，以适当替代侵权责任。[22]最著名的是1972年新西兰颁布的《事故补偿法》，该法规定，任何谋生者因意外灾害遭受身体伤害，不论其发生地点、时间及原因，及在新西兰因机动车祸受伤者，均可以依法定程序向“意外伤害事故补救委员会”请求支付一定的金额。而此种费用来源于政府征收的各种补偿基金。[23]其特点主要表现在：政府通过各种途径建立起损害补偿基金，从而对交通事故等各类事故受害人直接进行赔付，这就相应地也免除了非故意的行为人的责任。迄今为止，这是世界各国唯一广泛采用社会救助的方法来解决事故损害赔偿的国家。除新西兰以外，其他国家虽然社会救助的适用范围越来越大，但其适用范围还是有限的，主要局限于工伤事故等有限领域。例如，澳大利亚曾提出《联邦补偿法案》，对事故损害实行完全的社会救助，但并没有获得通过。

正是因为社会保障和责任保险制度对侵权责任法产生了一定的冲击，所以，许多西方学者纷纷惊呼“侵权行为法正处于危机状态”，也有学者将其称为“责任危机（liability crisis）”[24]。在英国，帕特里克·阿蒂亚（Patrick Atiyah）呼吁在人身伤害领域完全废除侵权法，代之以保险解决方案，不考虑每个受害人在损害中的原因力大小和过错程度，均予赔偿。[25]笔者认为，在看到社会保障与责任保险制度作为对受害人提供补救的有效手段的同时，不能过于夸大其功能，这两种制度的出现不仅没有给侵权法带来危机，反而为侵权法的发展提供了新的机遇。这两种制度为受害人提供了有效的补救，分配了社会上不可避免的风险，是侵权责任法有效的补充机制，但是，绝对不能过于夸大它们的功能。因为责任保险与社会保障制度的发展而断言侵权法陷入危机或者走向穷途末路，未免过于武断。事实上，在我国，社会保障尚未对侵权法构成威胁，也绝对不可能替代侵权责任法。其主要原因在于：

第一，从国外的经验来看，社会救助都是为经济比较发达的国家所采用，但是，即便在这些国家，人们也对这些方式提出了批评。因为社会保障制度是以高税收来维持的，过高的社会保障税往往使纳税人难以承受，某些西方国家不得不进行福利改革缩小原有的社会保障规模，建立社会保障金。1992年新西兰颁布了《事故赔偿与赔偿保险金》，对1972年的《事故补偿法》作了显著修改，给那些试图效仿新西兰模式的国家敲响了警钟。[26]在我国的多元化救助机制中，社会救助只能起到辅助性的作用：一方面，社会救助的力度毕竟有限，社会救助的风险分担功能也十分有限，其只能保证最低生活，通常难以满足恢复原状的需要，通过社会保障的方式来救济受害人，实际上是通过税收、财政等途径来集中社会资源对受害人进行救助。此种方式的推行，必然以高税收为基础。在我国现阶段，尚不具备推行此种方式的社会经济条件。尤其是在西部欠发达地区，通过财政来提供保障，条件还远远没有具备。另一方面，在多元化的救济机制中，以社会救助为主导，也不利于发挥对不法行为人的制裁、遏制以及教育功能。

第二，社会保障制度不能实现对受害人的充分救济。无论社会保障制度将来如何发展，其都不可能完全代替侵权法对受害人的救济功能。相反，两者应当是相互补充、共同发展的关系。完全以社会保障取代私法上的侵权责任给予受害人以救济，是以社会生产力的高度发展为基础的，但我国社会保障制度尚未得到充分发展，因此，在今后相当长的时间内，无法完全通过社会保障制度对受害人进行救济，仍然需要充分发挥侵权责任制度的作用。例如，在高楼抛物致人损害而找不到行为人的情况下，如果能够通过社会救助的方式对受害人予以救助是最有效的方式，但是，在我国当前社会救助不能对其提供救济的情况下，就必须通过侵权责任法对不幸的受害人予以救助。

第三，社会保障制度不能取代侵权责任制度的功能。社会保障制度虽然能够快捷地补偿受害者，但其无法完全取代侵权赔偿制度。如果对故意侵权行为的受害人也采取社会救济的话，既有失公平（要求全社会为个别不法行为人的损害后果负责），而且易于引发道德风险。如果完全用责任保险与社会保障取代侵权法，那么一旦发生损害后，无论加害人与受害人是否具有过错都要对受害人进行补救，必然导致人们的责任心降低，反而会致使损害事故不断发生[27]，甚至出现许多暴力事件，这将给社会稳定带来更大的威胁。

第四，社会保障仅涉及特定人身伤害，对侵权行为所致财产损失无法适用，且适用范围极为有限。[28]相对于侵权责任，社会保障适用范围主要限于工伤、交通事故等特定人身伤害领域，其救济方式也以补偿为主；而侵权责任的适用不限于损害赔偿责任，它还包括赔礼道歉、停止侵害等多种责任形式，即便就损害赔偿而言，侵权责任也不限于人身伤害赔偿，它还包括财产损害赔偿和精神损害赔偿，这些都是社会保障和责任保险所不能取代的。

总之，我国应当逐步建立健全对损害的综合补偿机制，即通过侵权损害赔偿责任、社会保障机制等方式对无辜的受害人提供充分的救济。例如，在工伤事故方面，我国已经颁布了《社会保险法》《工伤保险条例》，因此，当发生工伤事故时，受害人不仅可以通过侵权赔偿获得救济，而且可以获得工伤保险赔偿。这种方式应当扩大适用于其他责任领域，这也是现代法治人本主义、人道主义精神的具体体现。在讨论侵权责任法与社会保障制度之间的关系时，尤其需要探讨工伤事故中侵权责任和工伤保险之间的关系。换言之，在工伤事故发生以后，受害人获得工伤保险赔付之后，是否还可以主张侵权损害赔偿？对此，学界存在择一说、兼得说、减去说三种观点。笔者认为，考虑到工伤保险的赔付难以弥补受害人的全部损害，如果不允许其再主张侵权损害赔偿，将难以使其获得完全的救济。因此，如果工伤保险不足以填补受害人损害的，受害人仍有权请求行为人承担侵权责任，这也是“以人为本”精神的体现。当然，允许受害人同时请求责任保险赔偿和责任人赔偿，主要是为了使其充分受偿，两次请求后的获赔总额一般不能超出实际损失。除工伤保险外，当侵权和商业保险并存时，也应当适用该规则，且我国司法实践也采用了此种做法。在2009年北京市丰台区人民法院和北京市第二中级人民法院审理的一桩案件中，一审判决支持交通事故受害人（学生）同时获得事故责任险赔偿和侵权人的全额赔偿，二审判决改变了一审判决，只允许受害人在保险赔偿之外就未获赔偿的部分请求侵权人赔偿。[29]

四、侵权责任法与人格权法

从许多国家人格权制度发展的历史来看，人格权法与侵权法具有密切的联系，主要表现在：一方面，在独立的人格权制度产生之前，对人格权的保护和救济主要是通过侵权法来实现的。例如《德国民法典》在其总则部分仅对姓名权作出了一条规定，而在侵权行为法中对生命权、身体权、健康权、自由权、信用权、贞操权都进行了保护（第823～825条）。英美法系国家也没有独立的人格权制度，对这类权利，也是通过侵权法来保护的。另一方面，对人格权的侵害在性质上都是一种侵权行为，受害人应主要通过侵权行为法获得补救。人格权制度发展对侵权法也产生了重大影响，其不仅扩大了侵权法的保护范围，也促进了精神损害赔偿制度的发展，丰富了侵权法律制度的内容。[30]我国《侵权责任法》第2条在划定侵权责任法保护的权益范围时，明确列举了18项权利，其中近半数是人格权，并且将人格权置于财产权之前，也彰显了对人格权保护的高度重视，具有价值宣示的功能。而且该法第15条规定的8种救济方式以及第22条的精神损害赔偿都可以适用于人格权的侵害。显然，《侵权责任法》通过扩张权利范围以及采用形式多样的责任形式，强化了对人格权的保护，基于此，有无必要制定人格权法，并使其在未来民法典中成为独立一编，就引发了学界的讨论。

由于人格权法与侵权法关联密切，有观点认为，只要制定规则完善的侵权责任法，就没有必要再单独制定人格权法。事实上，侵权法和人格权法之间仍然存在明显的区别，不能通过侵权法完全替代人格权法，两者的主要区别在于：

第一，规范对象不同。侵权法主要是规定侵权行为及其责任，从而对民事主体的人身或财产利益进行保护；而人格权法主要调整人格关系，以确认权利主体的人格权为首要立法目标。侵权责任法主要解决所有合法权益受到侵害时的法律救济问题，除人格权之外，侵权责任法还保护物权、知识产权等绝对权，这些权利也同样可以借助于侵权法对受害人予以救济。

第二，是否具有确权功能不同。侵权法主要是救济法，它主要对已经遭受的侵害进行救济，因此其主要功能不是确认权利，而是保护权利。而人格权法是权利法，其与物权法等法律一样，具有确权功能。只有通过人格权法规定各类人格权及其内容、效力等，才能为侵权法的救济提供基础。例如，侵权责任法虽然可以通过侵权责任保护隐私权，但无法从正面确认隐私权，也无法规定隐私权的具体内容。隐私权的内容可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁、住宅隐私等。就私人生活秘密而言，又可以进一步分类为身体隐私、家庭隐私、个人信息隐私、健康隐私、基因隐私等。不同的隐私因为类型上的差异，在权利的内容以及侵权的构成要件上，都可能有所差异。对于如此纷繁复杂的权利类型，侵权责任法作为救济法的特点决定了其不能涉及，也无法涉及。

第三，是否可以具体确认每一项具体人格权的权能不同。我国《侵权责任法》第2条虽然宣示要保护8项人格权，但没有也不可能进一步规范各种人格权的具体权能。每一种权利都具有其自身的作用或功能，这些权能不是单一的，各种权能的结合构成了其内容。例如，肖像权具有形象再现权、肖像使用权、转让等权能。公民和法人的人格权不管是一般人格权还是各项具体人格权，都具有较为丰富和复杂的权利内容。例如，名誉权的内容不同于肖像权的内容，而公民的姓名权与法人的名称权的内容也不完全相同（因为法人的名称权可以转让，而公民的姓名权不能转让）。公民、法人所享有的各项人格权内容是不能通过侵权责任法加以确认的，而必须在人格权法中具体规定。正是在这个意义上，只有制定人格权法，才能更充分地体现私权行使和保护的需求，侵权责任法显然不具备上述功能。

第四，能否规定人格权的利用、行使等规则不同。法律不仅要列举与表彰各种权能，也要具体规定各种权能的行使与表现效果。尽管人格权原则上不能转让，但权利人可以许可他人对其人格权进行利用。例如，肖像权的使用权能可以转让，法人的名称权可以转让。尤其是如果未来人格权法中规定个人信息权，也必须规定该权利的利用规则。还应当看到，公民的大多数人格权是与生俱来的，如生命健康权等，但还有一些人格权需要通过实施一定的行为才能取得，如名誉权等。法律也应当规定人格权的具体行使、利用规则，这些规则显然非侵权责任法所能包括。

第五，侵权责任法无法规定权利的冲突及其解决规则。人格权在行使过程中常常会与其他权利发生冲突。如实践中常见的人格权与财产权、隐私与新闻自由、名誉权与舆论监督等权利的冲突。人格权在行使过程中，也可能与公权力的行使发生冲突。[31]还应看到，各项具体人格权之间也可能发生交叉和冲突，从而需要在人格权法中确立解决冲突的规则。例如，当生命权与财产权发生冲突时，应当优先保护生命权；当肖像权与肖像作品著作权发生冲突时，应优先保护肖像权。而侵权责任法不能解决权利行使和权利冲突的问题。此外，为了维护公共利益、社会秩序等，在法律上有必要对于人格权作出一定的限制，这些限制规则不能在侵权责任法中规定，而只能由人格权法加以规定。例如，对公众人物人格权的限制、人格权权利不得滥用、人格权与言论自由的关系等。从这个意义上说，人格权法的独立成编，也可以起到和侵权责任法相互配合的作用。

从根本上说，侵权责任法的性质和功能决定了其不可能替代人格权法，我国《侵权责任法》的颁行虽然强化了对人格权的保护，但这丝毫不应影响人格权法的制定和颁行。相反，为了配合《侵权责任法》共同实现对人格权的确认和保护，应当制定独立成编的人格权法。应当看到，《侵权责任法》采取的多种责任形式，大多可以适用于人格权的保护。尤其是侵权责任法所规定的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任形式，这些责任形式并不都需要在侵权责任法中作出细致规定，由于这些责任形式主要适用于对人格权的侵害，因而可以考虑在人格权法中对上述责任形式作出细化规定。

五、侵权责任法与合同法

侵权责任法与合同法都属于民法的范畴，但二者属于民法内部的不同法律制度。早在古罗马法时期，两法的分离就已经出现并为盖尤斯的《法学阶梯》所明确肯定。在现代各国的民事立法中，英美法国家将合同法与侵权法截然分开，使其各自具有独立的体系和内容，而大陆法系国家大多将合同和侵权行为合并规定在民法典债权篇中。在英美法中，侵权责任法在相对独立的同时，也与财产法、合同法等发生密切联系。例如，Hepple指出：英美侵权责任法已经被作为“决定权利（determining rights）的工具”[32]。尤其是涉及财产权的设定问题，侵权法和财产法已经发生了许多交叉，但这丝毫不否定二者的独立存在。我国《民法通则》未采取大陆法的立法体例，而是单设“民事责任”一章，对合同责任和侵权责任作出规定。

诚然，侵权责任法和合同法作为民法的组成部分，具有许多相同之处：从职能上说，两法都承担了保护公民和法人的合法权益、补偿受害人的损失、恢复被损害的权利人的民事权利等任务。如我国台湾地区学者苏永钦指出：“在以私法自治为基本原则建构的现代社会，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护自由意志和社会秩序的功能。”[33]从内容上看，合同行为和侵权行为同为债的发生根据，均要适用民法关于债的一般规定。在责任方面，合同责任和侵权责任均为民事责任，二者在构成要件、免责条件、责任形式等方面具有民事责任的共同特点。因而《民法通则》在“民事责任”一章中专设“一般规定”（第六章第一节）对两类责任的共性问题作出了规定。尤其应当看到，由于责任竞合的不断发展，侵权法和合同法已具有逐渐相互渗透和融合的趋势。[34]

但是，侵权责任法和合同法毕竟是民法中相互独立的两个法律部门，侵权责任和合同责任也是不同的责任。混淆二者的性质、模糊其界限，不仅会打乱民法内在的和谐体系，而且会对司法实践中正确处理民事纠纷产生极为不利的影响。笔者认为，侵权责任法和合同法的区别主要体现在以下方面：

1.法律规范的性质不同。合同作为交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为[35]，只有当合法的交易行为得到充分发展时，市场经济才能得到繁荣和发展。因此，合同法要借助大量的任意性规范，充分尊重当事人的意志，鼓励当事人在法律规定的范围内行为。[36]只要当事人所缔结的合同不违反法律的强制性规定，不损害他人的合法权益，法律就承认其效力。而侵权行为是侵害他人财产和人身的行为，是法律所禁止的行为。侵权行为虽可产生债，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债的关系是完全不同的。在侵权行为产生以后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，损害赔偿也是行为人对国家所负的责任，行为人是否愿意承担责任和在多大范围内承担此种责任，不以行为人的意志为转移，从这个意义上说，侵权责任法体现了强行法的特点。

2.保护的权益范围不同。两法所具体保护的权益范围是不同的。合同法保护的是订约当事人依据合同所产生的权利，即合同债权，这是一种在特定的当事人之间所发生的相对权；而侵权责任法所保护的是民事主体的物权、人身权以及知识产权，这是一种对抗一切不特定人的绝对权。由于侵权责任法和合同法所保护的权益范围不同，因而它们在民法中所担负的任务和职能也是不同的。

3.规范的内容不同。由于侵权责任法调整的是因侵权行为产生的债务和责任关系，而合同法调整的是交易关系，因而它们在责任的归责原则、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效、免责条件等方面的规定上是不同的。[37]因此，当某一种民事违法行为产生以后，权利人请求相对人承担违约责任，或请求行为人承担侵权责任，二者在举证责任、责任后果等方面是不同的。

4.责任形式不同。侵权责任法和合同法都要以损害赔偿为其责任形式，也就是说，当侵权行为和违约行为发生以后，都可以适用损害赔偿的责任形式，二者都要以损害赔偿责任实现补救受害人的根本目的，但在运用损害赔偿责任时，两者在归责原则、构成要件、赔偿范围等方面都存在明显的区别。另外，适用于合同责任的形式（如违约金）不能适用于侵权责任，而适用于侵权责任的形式（如恢复名誉、赔礼道歉）不能适用于合同责任。与合同责任相比较，侵权责任的强制性程度更高，一般不允许当事人约定排除。就合同责任而言，合同行为是人们对未来生活的一种安排，无论是权利义务的安排，还是对未来可能产生的责任的预测，大都在合同当事人的预期范围之内。与此不同，侵权责任往往具有不可预期性，且常常发生在互不相识的当事人之间。

5.规范功能不同。在民事法律体系中，侵权责任法与合同法作为民法的两大基本法律，担负着不同的功能。一个是维护交易程序的法律，一个是保护绝对权的法律。在民事主体享有特定民事权益之后，权利人需要从事两项活动：一是安全地持有此种权益，如占有物、维护人格完整等，使民事权益处于一种安全地状态；二是利用此种权益从事交易活动，换取其他民事权益，并通过交易创造财富、实现财富的价值。侵权责任法和合同法就是分别用于调整前述两个不同方向的民事活动的。第一种活动是由侵权责任法来调整的，即在权益的持有状态被侵害之后，侵权责任法通过责令他人承担责任，以恢复既有的权益持有状态。第二种活动是由合同法来调整的。据此，法国学者Tony Weir指出：侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。[38]丹克指出：“侵权责任法的目的是使公民有义务赔偿因其不法行为给其他公民造成的合同关系之外的损害。”[39]此种看法不无道理。

六、侵权责任法和物权法

在我国，物权法和侵权责任法都是民法的重要组成部分，在未来民法典中都将独立成编。两者在制度的构建上相互配合，在功能上也具有一致性，因为物权法以确认和保护物权为目的，而侵权责任法也具有保护物权的功能。《侵权责任法》第2条规定物权属于侵权责任法的保护对象。我国《物权法》第34至36条规定了物权请求权，而《侵权责任法》第15条也确认了在物权遭受侵害的情况下，受害人可以主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。无论是物权法还是侵权责任法，都规定了以损害赔偿的方式对受害人提供救济。因此，在物权遭受侵害的情况下，受害人既可以根据物权法主张物权请求权，也可以根据侵权责任法主张侵权请求权，此时将形成请求权竞合的关系。《侵权责任法》关于保护物权的各种方式的规定，进一步强化了对物权的保护。

但应当看到，物权法和侵权责任法具有明显的区别，主要表现在：第一，调整对象不同。物权法调整的是平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系，主要包括物的归属关系、物的利用关系和占有关系。而侵权责任法调整的是因民事权益遭受侵害而形成的侵权责任法律关系。因此，在某种财产没有遭受侵害之前，原则上只受到物权法的调整，而不受侵权责任法的调整。第二，功能不同。物权法是权利法，即主要功能是要确认物权，只有在确认物权归属和内容的基础上，才能保护物权。而侵权责任法是救济法，它是在受害人的权利遭受侵害的情况下，对遭受侵害的受害人提供救济。侵权责任法不仅保护物权，它也要保护除物权以外的其他绝对权和合法利益。第三，保护方法不同。物权请求权不考虑行为人的过错，且不适用诉讼时效。而侵权请求权原则上要考虑过错，而且要适用诉讼时效。[40]第四，物权法具有固有法性质，它常常反映了一个国家的基本经济制度和基本财产关系，对于维护社会的经济秩序和经济制度具有重要作用，因此，其往往具有更强的本土性。但侵权责任法是确认如何对受害人进行救济的规则，其虽然要反映一个国家的社会风俗、民族特点等，但其往往具有更强的国际化色彩，包含一些具有普适性的规则。

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注释

[1] 参见周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，4页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[2] 参见扈纪华、石宏：《侵权责任法立法情况介绍》，载《人民司法（应用）》，2010（3）。

[3] 参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉解读》，12页，北京，中国法制出版社，2010。

[4] 参见周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，4页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[5] 参见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，114页，北京，知识产权出版社，2003。

[6] 参见周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，47页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[7] 在美国，据1960年的统计，在补偿受害人的损失方面，侵权责任赔偿占7.9%，个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险提供的赔偿占18.1%。据1967年的统计，在交通事故赔偿方面，侵权责任赔偿占32%，私人保险赔偿占39%，社会保险赔偿占29%。See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.2.

[8] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.51.

[9] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.51.

[10] See John Fleming，“Is there a future for tort？”44 La.L.Rev.1193，1198.

[11] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.4，Torts，Introduction，J.C.B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.45.

[12] 参见樊启荣编著：《责任保险与索赔理赔》，53页，北京，人民法院出版社，2002。

[13] 现行法律中规定的强制保险包括：《海洋环境保护法》第66条规定的油污染责任强制保险、《煤炭法》第44条规定的井下职工意外伤害强制保险、《建筑法》第48条规定的危险作业职工意外伤害强制保险、《道路交通安全法》第17条规定的机动车第三者责任强制保险、《突发事件应对法》第27条规定的专业应急救援人员人身意外伤害强制保险、《企业破产法》第24条规定的自然人破产管理人执业责任强制保险。现行行政法规中规定的强制保险包括：船舶污染损害责任和沉船打捞责任强制保险、旅客旅游意外强制保险、污染损害责任强制保险、机动车第三者责任强制保险、承运人责任强制保险、对外承包工程中的境外人身意外伤害强制保险。

[14] See Mauro Bussani，Anthony J. Sebok，Comparative Tort Law：Global Perspectives，Edward Elgar Publishing，2015，p.150.

[15] See Mauro Bussani，Anthony J.Sebok，Comparative Tort Law：Global Perspectives，Edward Elgar Publishing，2015，p.144.

[16] See Mauro Bussani，Anthony J. Sebok，Comparative Tort Law：Global Perspectives，Edward Elgar Publishing，2015，p.146.

[17] 参见程啸：《侵权行为法总论》，23页，北京，中国人民大学出版社，2008。

[18] Mauro Bussani，Anthony J.Sebok，Comparative Tort Law：Global Perspectives，Edward Elgar Publishing，2015，p.148.

[19] 苏永钦：《民事财产法在新世纪面临的挑战》上，载《人大法律评论》，2001（1）。

[20] 参见林嘉：《社会保险对侵权救济的影响及其发展》，载《中国法学》，2005（3）。

[21] See Earl F.Cheit，Injury and Recovery in the Course of Employment，New York：Wiley，1961，p.2.

[22] 例如，在美国，据1967年的统计，在交通事故赔偿方面，侵权责任赔偿占32%，私人保险赔偿占39%，社会保险赔偿占29%。在有的国家，试图借助社会救济方式对各类事故损害给予完全的救济。

[23] See Craig Brown，“Deterrence in Tort and No-Fault：The New Zealand Experience”，73 Cal.L.Rev. pp.976-1002（1985）.

[24] Victor E.Schwartz，Kathryn Kelly，David F. Partlett，Prosser，Wade and Schwartz’s Torts：Cases and Materials，Fundation Press，1994，p.1.

[25] See Peter Cane，Atiyah’s Accidents，Compensation and the Law（Law in Context），8th ed. Cambridge University Press，2013，603 ff.

[26] 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，29页，北京，法律出版社，1998。

[27] 参见［德］格哈特·瓦格纳：《当代侵权法比较研究》，高圣平、熊丙万译，载《法学家》，2010（2）。

[28] 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，29～30页，北京，法律出版社，1998。

[29] 参见北京市第二中级人民法院（2009）二中少民终字第11980号民事判决书，北京市丰台区人民法院（2009）丰民初字第4521号民事判决书。

[30] See Gert Brüggemeier，Aurelia Colombi Ciacchi，Patrick O’Callaghan，Personality Rights in European Tort Law，Cambridge University Press，2010，pp.3-4.

[31] Richard C. Turkington，Anita L. Allen，Privacy Law：Cases and Materials，2nd edition，West Group，1999，p.2.

[32] Bob Hepple，Helple and Matthews’Tort Law：Cases and Materials，Butterworths，1991，p.1.

[33] 苏永钦：《再论一般侵权行为的类型》，载张新宝主编：《侵权法评论》，2003年第2辑，北京，人民法院出版社，2003。

[34] See B.S.Markesimis，S.F.Deakin，Tort Law，4th ed.，Oxford University Press，1999，p.8.

[35] 参见王家福等：《合同法》，14页，北京，中国社会科学出版社，1986。

[36] 因此，合同法以鼓励交易为其目标。参见王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》，1996（3）。

[37] 关于违约行为与侵权行为的差异，参见本书第一编第一章第二节的相关内容。

[38] See Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C. B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，pp.1，2.

[39] Andre Tunc，International Encyclopedia of Comparative Law，Torts，Introduction，J.C. B.Mohr（Paul Siebeck，Tübingen），1974，p.19.

[40] 参见王轶：《略论侵权请求权与诉讼时效制度的适用》，载《中州学刊》，2009（4）。