债权让与的法律构成论

一、引言

债权让与，是指不改变债之关系的内容，债权人通过让与合同将其债权移转于第三人享有的现象。其中的债权人叫做让与人，第三人叫做受让人。随着我国经济生活的日益丰富多彩，财产及其权利转让的日益增多，债权让与已经屡次闯入人们的生活，一再给我们提出必须解决的问题。当我们认真研讨债权让与问题时，发现它比我们原来认知的要复杂得多。我国民法虽然继受了大陆法系的风格，受德国民法、日本民法和中国台湾地区民法及其理论的影响较深，但是，在物权行为独立性和无因性制度方面，我国民法却没有因袭。这就不能不影响到债权让与制度及其理论的构成、样态乃至效力等。于是，如何准确地认识我国民法上的债权让与制度及其理论，在学习和借鉴德国民法、法国民法、日本民法和中国台湾地区民法的理论时，采取何种方法，形成什么结论，便成为不容忽视的问题。有鉴于此，我们拟就债权让与问题进行探讨，并尽可能地运用比较法的方法，撰写若干篇论文。本文的工作限于债权让与的法律构成。

二、主要立法例关于债权让与的理论构成

（一）德国民法上的理论构成

近代民法将债权视为财产的一种，并原则上允许债权的自由让与，因此在探讨债权让与的问题时，可以将其与物权变动的问题并列考虑，但同时又须注意债权让与中特有的问题。众所周知，关于物权变动的立法例，最具代表性的有德国的形式主义和法国的意思主义。前者区分债权行为（负担行为）和物权行为（处分行为），承认物权行为的独立性和无因性。而后者在物权变动中，对债权行为和物权行为不作区分，仅基于当事人的意思表示而发生物权变动的效果。那么在标的物是“债权”，而不是“有体物”的情况下，其法律构成如何呢？我们通过案例1加以说明。

案例1

甲、乙签订赠与合同，甲将自己对丙的10万元债权赠送给乙。并且在签订合同后，甲将上述让与事实通知了丙。

德国民法理论认为，在这个例子中存在两个合同，一个是甲乙间的赠与合同，依该合同仅仅产生甲向乙转移10万元债权的债务，并不发生债权转移的效果。这就是所谓的债权合同，也叫负担行为。另一个是甲乙之间形成的10元债权移转的合意，可称之为债权让与行为或者叫做债权让与契约。它直接发生债权转移的效果，不同于前述产生债务的负担行为，而属于处分行为。由于该契约类似于产生物权变动效果的物权行为，只是其标的物是债权而非有体物，因此又被称为准物权行为，或者准物权合同（契约），以区别于典型的物权行为。对于债权行为与准物权行为之间的关系，德国民法也采取与物权变动相同的法律构成，即承认准物权行为的独立性和无因性。即使甲乙间的赠与合同无效或者被撤销，准物权行为的效力也不受影响，即该债权仍然有效地转移给乙。

（二）法国民法上的理论构成

与《德国民法典》不同，《法国民法典》未把债权让与放置于债权总则中，而是把它规定在买卖契约法中，视其为买卖契约的一种形态，即债权的买卖，属于出卖人履行其转移标的物义务的一种方式。　债权让与和有体物买卖在法律构成上完全相同，即在债权合同以外无须任何独立存在的所谓的物权行为。债权发生转移只不过是该债权合同生效的结果。无论标的物是有体物抑或债权，法国民法对物权行为的存在本身都持否定态度。既然不承认物权行为的独立性，自然也就不会产生在债权行为无效或被撤销时，对物权行为的效力有无影响的问题，因此在采取法国民法的理论构成中，也就没有讨论有因性或无因性的必要。

从法国民法的立场来看，上面的案例1只存在一个合同，即甲将10万元债权赠与乙的赠与合同。而10万元债权由甲转移到乙乃是该赠与合同生效的当然结果，无须有独立于该赠与合同的其他任何处分行为。需要注意的是，债权让与不同于有体物买卖之处，在于不需要交付（动产的情形）或登记（不动产的情形），在当事人没有特别约定或没有法律的限制规定时，因债权合同的生效当然地发生债权转移的效果。

（三）日本民法上的理论构成

日本民法上的理论构成有些独特。在物权变动的问题上，日本民法采取与法国民法相同的立场，其判例和通说否认物权行为的独立性和无因性，认为仅仅基于债权合同即可发生物权的变动。有趣的是，在债权让与的问题上，不少学说却没有逻辑地沿袭上述思维，而是追随德国民法学说，认为债权让与属于“准物权契约”，并承认其具有独立性。不过在有因或无因的问题上，判例与多数学说则采取有因性的立场，这一点又不同于德国民法。

在上述的案例1中，日本民法认为存在两个合同，即甲、乙间的赠与合同（原因行为或称负担行为）和甲、乙间的债权让与契约（处分行为或称准物权行为）。在承认准物权行为独立这一点上，日本民法与德国民法相同。但是，在甲、乙间的赠与合同无效或被撤销的情况下，该债权让与契约也因之失效，不发生债权移转的效果。日本民法这种承认有因性的立场又与德国民法相左。

至于为何采取这样的理论构成，其理由却未必明确。比如我妻荣教授认为：“债权让与契约以债权的转移为内容，这同让与人或赠与人负担债权转移义务的买卖或赠与契约（原因行为），在理论上有明显的不同。将这种在理论上具有不同属性的契约作为处分行为，以便同原因行为加以区别，或者根据其性质称之为准物权行为都是妥当的。”不过，他同时又指出：“在债权买卖或赠与的场合，认为实际上必须有与上述契约不同的债权让与契约存在的观点是错误的。而是应该仅仅作为一个契约解释的问题来对待，根据实际情况作出相应的解释。盖因债权让与契约同买卖契约、赠与契约同样通过不要式的意思表示而表现，即使在理论上属于不同的存在，而实际上通过同一行为而表现，也是不存在任何障碍的。”

当然，对于多数说的理论构成存在着不同意见。例如，甲斐道太郎教授认为，上述理论构成在承认物权行为独立性的德国民法体系中是正确的，但是“日本民法上的财产转移法，一般被认为是立足于法国民法的基本原理，并且考虑到其与物权行为理论的并列关系，下面这样的构成也是有可能的。即在日本民法中，原则上债权发生转移乃基于原因行为的效果（即基于债权契约）；只有在例外的情形下才存在作为处分行为的债权让与契约”。由此可见，在日本的学说中，即使是倾向于采取法国民法之理论构成的，也不否认债权让与作为处分行为的例外。

然而无论采取什么样的理论构成，最终目的还是要解决实际问题。在从法理构成上难以分辨孰优孰劣的情况下，是否有利于解决实际问题，成为重要的判断标准。

债权让与中的债权，在日本大致可以分为三类，包括指名债权、证券债权及证券化的债权。所谓指名债权，亦称记名债权，是指表示特定债权人姓名的，债权的成立和让与不需要债权证明文书的制作和交付的普通债权。所谓证券债权，是指债权的成立、持续、让与、行使必须随同有证券的债权，即所谓债权的证券化。在证券债权中，证券和债权是一体化的。它是为加强债权的财产性、让与性而创设的。所谓证券化的债权，是介于指名债权和商法上的有价证券之间的债权，如购物券、入场券等。这三种债权的性质在许多方面大相径庭，这使得其在涉及债权转移时也各具特点。以日本民法为例，指名债权属于典型的民法上的债权，民法有关债权让与的条文主要是为了规范指名债权的让与。有价证券具有流通性，且流通性为其基本属性，其转让依据日本商法及公司法、证券法、票据法、支票法等特别法的规定，而不适用民法有关债权让与的条文。此类债权的让与，不仅需要让与合同的生效，还需要证券的背书交付。对于介于两者之间的证券化的债权，《日本民法典》第469条至第473条对此进行了规定，但是多数学说认为，这些规定由于历史的局限性，内容很不成熟而且不能适应现实的需要，在当今几乎没有实际意义。对于不记名债权，《日本民法典》第86条第3款视其为动产，但一般认为应该依据有价证券的规定处理。

在日本，存在着以担保其他债权为目的而让与债权的情形，即所谓债权让与担保。此类债权让与不属于中国《合同法》（第79～83条）调整的范围，中国物权法草案曾经规定过让与担保，但已被删除。这样，债权让与担保的法律效果，主要依据合同自由原则加以解决，而非基于我国《物权法》的规定。

在日本的判例上，存在着以征收债务为目的而让与债权的情形：一种是单纯的仅仅授予征收权能，另一种是信托让与债权。第一种让与，并非真实意义上的债权让与，所谓受让人并未取得债权，而只是以自己的名义取得征收债务的权能而已。因此，所谓让与人并未失去债权的处分权，在受让人进行征收时，让与人可以自行征收、免除或者和解。债务人在收到让与通知后，如有可以抵销的对抗事由，则可以向受让人主张抵销。与此相反，出于征收目的的受让人虽然可以在征收范围内向债务人行使债权人的权利，但未经让与人承诺，不得再向第三人让与债权或授予征收权能。第二种让与，即以征收为目的的信托债权让与，是超越征收债务经济目的的法律上的债权让与，但受让人只能在征收目的范围内行使债权，仍是一种委托行为。受让人不得超越标的物的范围行使债权，否则，就要承担债务。让与的债权从让与人移转至受让人，受让人可以在对外关系中行使债权人的权利，如可以向债务人免除债务，无论债务人是否了解信托目的，债务均归消灭。但由于受让人的免除行为超越了征收目的，受让人必须对让与人负担损害赔偿责任。这两种类型的债权让与，不是中国《合同法》上的债权让与，中国现行的征收法规也无这方面的规定，笔者不论及这种债权让与。

（四）中国大陆民法上的理论构成

中国大陆民法，一方面未采取物权行为制度，不同于德国民法，相同于法国民法；另一方面，在物权变动上采取债权形式主义，又不同于法国民法。在债权让与上，中国大陆民法仍然贯彻不取物权行为独立性和无因性理论，这点又不同于日本民法的通说。这使得其债权让与制度及其理论更具特色。

中国大陆民法，区别债权让与和债权让与合同两个范畴。债权让与，是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，因不承认物权行为制度及其理论，它属于事实行为。同时，它也是债权归属于受让人的一种结果。而债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为；因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为。

（五）中国台湾地区民法上的理论构成

中国台湾地区民法完全追随德国民法，视债权让与为准物权行为，而非债权合同，时常使用债权让与契约的表述。该准物权行为的原因行为，即中国大陆民法所说的债权让与合同，中国台湾地区民法学说多称之为基础行为。它属于负担行为，或者叫做债权行为，具体表现为买卖、赠与、代物清偿等合同的形式。

三、比较分析与评论

（一）债权让与、债权让与合同、处分行为、处分权等概念的辨析

债权让与合同这个概念和它所表示的事务，在中国大陆民法与德国、中国台湾地区的民法上以及日本民法多数说上，具有本质的不同；在法国民法和中国大陆地区民法上，则具有相同的含义。

按照法国民法和中国大陆地区民法，债权让与合同这个债权行为成立并生效，债权就发生让与的效果，不需要履行行为，至少不需要履行主给付义务，但有时需要履行诸如交付债权凭证等附随义务。但在德国和中国台湾地区的民法上，债权的移转，不是借助于债权让与合同这个债权行为，而是通过债权让与契约这个准物权行为来实现的。理论上虽然如此，但是在外观上，只要当事人双方没有特别的约定，那么，他们一经签订完毕债权让与合同（债权行为），债权就发生移转。不论是中国大陆、法国的民法，还是德国、中国台湾地区的民法，抑或日本的民法，概莫能外。这更促使我们思考，在债权让与场合，区分债权行为和准物权行为的价值到底如何？在这里，所谓债权意思主义和债权形式主义的区分，也失去了有形的意义。

造成上述奇怪现象的另一原因，在于债权让与不同于物权变动。这不仅是因为债权不同于物权，而且是因为二者对于公示的要求不同。物权变动必须通过移转占有、登记等公示形式对外表现出来。至于债权让与，除非法律、行政法规规定转让债权应当办理批准、登记手续，则无须采用特别的公示方式[《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）第87条]。除票据债权等以外，债权让与无登记、移转占有的要求。至多对已经做成债权证书的债权进行让与时，必须交付债权证书。这属于履行附随义务。如此，在德国民法上，失去了交付、登记这些识别物权行为的外观标志，这使得对交付、登记是否为物权行为的组成部分的争论不再必要，也使得法国民法的债权意思主义彰显出简洁合理性。

债权让与，是债权人处分其权利的表现，需要债权人享有处分权。就字面意义来看，中国大陆、德国、日本、中国台湾地区的民法及其理论没有区别。所不同的是，“处分”虽然通常是指处分行为，在德国民法和中国台湾地区民法上，处分行为又主要是指物权行为和准物权行为，只在极个别的情况下，才包括负担行为（债权行为，例如悬赏、广告、买卖、保证）。例如，中国台湾地区“民法”第819条第2项规定：“共有物之处分、变更、及设定负担，应得共有人全体之同意。”此处所谓“处分”，应从广义，包括负担行为在内，故私卖共有物，未得其他共有人之同意，系属效力未定，自得因其他共有人之承认而溯及既往发生效力。按照物权行为及准物权行为的要求，处分人对标的物得享有处分权。与此不同，中国大陆民法上的处分，应常指债权行为。于此场合，应类推《合同法》第132条第1款、第51条等规定，同样要求债权人对债权拥有处分权。这在德国民法学者看来，简直不可思议。但只要理解两种立法例的背景，也就应当而且能够释然。

（二）产生债权的行为、债权让与合同（基础行为）、债权让与之间的关系

产生债权的行为、债权让与合同（基础行为）和债权让与之间的关系重要且复杂，需要辨析。

此处所谓产生债权的行为，是指产生将要被转让的债权的法律行为，亦即产生债权让与合同的标的物的法律行为。产生债权的行为大多是合同，如买卖合同、赠与合同、互易合同等。

至于基础行为，并非上述产生将被转让的债权的法律行为，而是指债权让与合同（债权行为）的具体表现形式，可能是买卖合同，可能是赠与合同，也可能是代物清偿合同，还可能是信托合同等。有学者认为，以委任（委托）索取债权的目的或者委任（委托）保管财产的目的等，可以作为债权让与这个准物权行为的目的。换言之，债权让与合同（债权行为）是个总称谓，在个案中，债权让与合同（债权行为），或者是买卖债权的合同，或者是赠与债权的合同，或者是代物清偿合同，或者是信托合同，等等。不过，德国和中国台湾地区的民法及其理论，不使用债权让与合同的范畴，要么具体地直接地称为买卖合同或赠与合同或委任合同或代物清偿合同等，要么使用基础行为或基础合同的概念，要么叫做负担行为，要么称为债权行为。日本民法的多数说称其为负担行为，或者原因行为，或者债权行为等。

债权让与，在法国、中国大陆的民法上，从行为的角度着眼，它属于事实行为；从交易的终点考察，就是债权让与合同（或者是买卖债权的合同，或者是赠与债权的合同，或者是代物清偿合同，或者是信托合同，等等）生效的结果。但在德国、中国台湾地区的民法上，按照日本民法的多数说，在行为的层面观察，它属于准物权行为；在结果的意义上，它也不是债权让与合同（债权行为）生效的结果，而是债权让与契约这个准物权行为引发的结果。

还必须注意，虽然都叫买卖合同、赠与合同等，但作为产生债权的行为中的买卖合同、赠与合同不同于作为基础行为的买卖合同、赠与合同，它们是不同的事务，合同的当事人、标的物等均不一致。

在中国大陆、法国、德国、中国台湾地区等的民法上，它们的定性和法律效果存在着差异。现在通过案例2加以说明。

案例2

甲公司和乙于2002年6月2日订立一个买卖奥迪车的合同，约定甲公司于2002年9月1日将奥迪车交付与乙，乙同时支付价款32万元。乙于2002年7月15日和丙签订转让奥迪车请求权的合同，并于当日把书面通知送达与甲公司。乙和丙之间的转让奥迪车请求权的合同，实际上是乙把该奥迪车请求权出卖给了丙，丙将向乙支付价款32万元。

按照中国大陆民法的解释，上述甲公司和乙之间的买卖合同是产生债权的行为。乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同就是基础行为，也叫债权让与合同。奥迪车请求权于2002年7月15日由乙转让给丙的现象，就是债权让与。在这里，买卖奥迪车的合同（产生债权的合同）提供转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）的标的物，转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）系奥迪车请求权让与（债权让与）的法律事实。换言之，转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）是奥迪车请求权让与（债权让与）的原因行为；奥迪车请求权让与（债权让与）为转让奥迪车请求权的合同（债权让与合同）生效的结果（相当于有体物买卖合同履行的结果）。

在德国民法、中国台湾地区民法的视野里，对于甲公司和乙之间的买卖合同、乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同的认识，与中国大陆民法的相同，但对于奥迪车请求权于2002年7月15日由乙转让给丙，其则认为属于准物权行为。乙和丙之间的奥迪车请求权转让合同这个负担行为，是奥迪车请求权让与这个准物权行为的原因行为。

中国大陆某些民法著述，包括我们自己的在内，曾经把产生债权的行为，如上文所举甲公司和乙之间的买卖奥迪车的合同，作为债权让与的原因行为。这存在以下不妥：其一，未清晰地反映当事人之间的分层次的、功能不同的法律关系。其二，意味着略去了债权让与合同和产生将要被转让的债权的合同之间的联系。实际上，（1）产生将要被转让的债权的合同无效、被撤销、被解除、不被追认，使得债权不存在，即债权让与合同的标的物不存在。债权让与合同成立时该债权就不存在的（如在产生将要被转让的债权的合同无效场合），构成自始不能，如果该债权的不存在对于任何人均为如此，例如，行刺公民的债权、买卖走私汽车的债权等，那么就是自始客观不能，债权让与合同自始失去其目的，失去其意义，失去其客体，故不发生法律效力；如果该债权的不存在只是对于让与人而言，他人可以拥有该债权，那么就是自始主观不能，于此场合，让与人订立债权让与合同，属于让与他人的债权，成为无权处分的一种，应当准用《合同法》第51条的规定，债权让与合同的效力未定。假如在债权让与合同履行期限届满前，让与人仍无债权，那么该合同无效，债权让与的后果不发生；倘若在债权让与合同履行期限届满前，让与人取得了债权，如无效行为转换为有效行为，使让与人享有债权，那么债权让与合同有效，待其履行时引起债权让与。实际上，除非当事人另有约定，债权让与合同生效债权就移转，故订立合同时无债权，合同无效应为常态。这是债权让与合同与有体物买卖在无权处分上的不同。（2）如果债权不存在出现于债权让与合同成立之后的，那么构成嗣后不能。在嗣后不能场合，债权转让合同有效，只是构成违约，让与人向受让人承担违约责任。

（三）债权让与、债权让与合同和原因行为

债权让与必有原因及其行为，债权让与合同是其原因行为。客观上虽然有原因，但法律却不一定采取有因性原则。德国、中国台湾地区的民法及其理论，对债权让与这个准物权行为采取独立性和无因性原则。法国、中国大陆的民法及其理论则相反，于是，对于债权让与这个事实行为和债权让与合同之间的关系，不能笼统地以无因性原则予以说明。实际上，讨论事实行为的原因及其行为远远比不上研究法律行为与其原因之间关系具有意义。尽管如此，鉴于既有的著述大多论述债权让与的原因及其行为，且存在不适当的观点，笔者仍要简单地表明态度：一是因债权让与自债权让与合同生效时完成，故讨论有因、无因在我国法上大多是债权让与合同是否有因；二是应该类型化，不可一概而论。（1）票据债权让与采取无因性原则，这是票据法的原则性要求。（2）在日本法、中国台湾地区法上，证券化的债权采取无因性原则，这符合商事交易的特点和商事法的特殊性。“受让人之善意取得债权，除了在有价证券之情形，原则上并不可能……因为在债权并无可资认定权利存在之外在表征。”在中国大陆，票据债权以外的证券化债权是否采取无因性原则，尚不明确，笔者认为应当借鉴日本法在这方面的规定。（3）普通债权的让与合同存在《合同法》第52条规定的原因时，让与合同无效，因中国大陆民法未承认物权行为独立性和无因性制度，故不发生债权让与的效果。可以说，在这些情况下，债权让与是有因的。并且，由于中国大陆民法上的无效是绝对的无效，法律对于存在无效原因的合同绝不允许其发生法律效力。所以，如果当事人以其意思排除上述原因，那么该排除的意思表示无效。（4）债权让与合同存在《合同法》第54条规定的原因时，如果撤销权人行使撤销权，那么同样因中国大陆民法未承认物权行为独立性和无因性制度，不发生债权让与的效果。可以说，在这些情况下，债权让与仍然是有因的。撤销权人不行使撤销权，合同继续有效，发生债权让与的效果。但这不是债权让与无因的例证，相反，可以解释为是债权让与有因的表现。在债权让与合同存在着可撤销的原因场合，双方当事人达成协议，排除撤销权的行使，按照合同自由原则，应当允许。可以将这种现象解释为撤销权人不行使其撤销权。为防止当事人一方欺诈、胁迫或乘人之危，又利用约定无因性阻却撤销权的行使，法律不应当承认当事人之间的下述事先约定：在债权让与合同存在撤销原因场合，债权让与仍然具有无因性。（5）在其他情况下，当事人可以约定债权让与具有无因性，即债权让与的效力不受债权让与合同不成立、无效、被撤销、被解除的影响。当事人无此类约定，债权让与为有因。这是由中国大陆民法总体上采取有因原则所决定的解释原则。

四、对批评意见的回应

韩世远教授批评笔者将债权让与描述为事实行为，宣扬唯有承认处分行为才合理，而按照韩世远教授一贯奉行的区分负担行为与处分行为的立场，依据德国民法及其学说关于物权行为属于处分行为的观点，韩世远教授是将债权让与作为物权行为看待的。对此，笔者回应如下：

1．韩世远教授张冠李戴，误解了笔者所界定和分析的对象。笔者所谓债权让与系事实行为之说，乃针对债权由转让人之手移转至受让人之处——债权变动而言的，认为债权让与这个债权变动是事实行为，而非在描述和定性中国现行法上引发债权变动的原因行为——笔者所称债权让与合同，亦非在描述和定性德国、中国台湾地区的民法上引发债权变动的原因行为——准物权行为（它们大多称做债权让与契约）。其实，德国、中国台湾地区的民法及其理论，也不认为债权变动意义上的债权让与属于法律行为。韩世远教授若把这个意义上的债权让与定性为法律行为，则肯定是大错而特错的。

在债权让与领域，韩世远教授所谓法律行为，从其第3版《合同法总论》第460页以下的叙述来看，针对的是引发债权变动的法律事实，他叫做债权让与合同。不过，他所称债权让与合同不同于笔者所称债权让与合同，是指处分行为。由于他认为中国现行法上有物权合同，他推崇负担行为—处分行为的构造和分析工具，其语境下的处分行为就是物权行为，在债权让与领域更为准确的叫法是准物权行为。他所称债权让与合同这个物权行为的原因，他叫做债权让与约定或债权让与协议。该债权让与约定/债权让与协议属于负担行为，产生债权债务，与笔者所说的债权让与合同为同一个事物。

在笔者的视野和逻辑里，债权让与这个债权变动由债权让与合同这个德国民法学说称做债权行为的法律事实引发，只有两个环节。图示如下：

债权让与合同（法律事实：既产生债权债务关系，也引发债权变动）→债权让与（债权变动）

在韩世远教授的视野和逻辑里，也是德国、中国台湾地区的民法及其理论的视野和逻辑以及日本民法多数说的视野和逻辑，债权让与这个债权变动由债权让与合同这个物权行为引发，该物权行为的原因是债权让与约定这个债权行为，存在着三个环节。图示如下：

债权让与约定（产生债权债务）→债权让与合同（法律事实：仅引发债权变动）→债权让与（债权变动）

笔者把处于结果位置的债权让与即债权变动界定为事实行为，而未将处于结果位置之前位置的引发债权变动的原因行为，界定为事实行为。韩世远教授批评说：你错了，不应是事实行为，而应为法律行为。该批评意见实为“关公战秦琼”，据此而发的一切议论恐怕都难以成立了。

2．其实，问题的实质在于，德国、中国台湾地区的民法及其理论，认为债权让与之中含有物权意思，从中抽象出准物权行为，再回过头来说，债权让与这个债权变动由该准物权行为引发。笔者则客观陈述：中国现行法没有从债权让与抽象出准物权行为，债权让与这个债权变动乃由债权让与合同（德国民法学说称做债权行为，韩世远教授叫做债权让与约定或债权让与协议）引发。在这种架构下，笔者提出了债权让与这个债权变动系事实行为的看法，以期符合中国现行法的立法计划和立法目的。若一定要争论，则应当分析、论辩笔者关于“债权让与这个债权变动系事实行为”，“中国现行法没有从债权让与抽象出准物权行为，债权让与这个债权变动乃由债权让与合同引发”的看法，能否站得住脚。

为了辨明真相，探究符合中国现行法的理论，假定韩世远教授没有搞错批评的对象，他就是针对笔者的这两个断语而作出的议论，则双方继续争鸣下去。以下的讨论建立在该项假定之上。

债权让与，在债权从让与人到受让人间的运动，被描述为事实行为，在某些具有公示方式的债权从让与人移转到受让人之处时，的确具有移转的外观，如同出卖人将作为买卖物的有体物交付与买受人的运动轨迹。在回答并描述此类现象时，德国和中国台湾地区的民法学说抽象出物权行为，不承认物权行为理论的学说则将其界定为事实行为。对此，韩世远教授欣然接受。令人疑惑的是，对于某些具有公示方式的债权从让与人移转到受让人之处，具有移转外观的现象，韩世远教授为什么不遵循相似的事务相同处理的规则呢？

韩世远教授质问：“所谓债权让与之‘事实行为’又表现在哪里呢？”

笔者告之：就表现在这里——

在票据债权等场合，债权移转的事实行为具有明显的外观。在普通债权，尤其是普通的现实债权场合，债权的即刻让与，欠缺有形的交付等外观；即使如此，为了体系和前后一贯的需要，建立统一的理论，对于没有公示方式的现实债权的即刻让与，仍可将此类债权从让与人到受让人的运动解释为事实行为。在这里存在着债权移转的“逻辑上的一秒”。存续“一秒”的事实行为也是客观存在，而非子虚乌有。

韩世远教授对此无法理解或不愿如此认识，迷惑地也可能是清醒地质疑“债权让与之‘事实行为’又表现在哪里呢？”这颇有些只许州官放火，不许百姓点灯的味道。事实是，物权行为理论运用“逻辑上的一秒”甚于笔者的抽象，不止一次地将韩世远教授看不到“行为”的现象界定有物权行为。例如，在占有改定、指示交付的场合，德国和中国台湾地区的民法规定物权变动依然发生，学说认为此类物权变动依然是由物权行为引发的。在这里，同样未见买卖物从出卖人到买受人间的物理运动，与现实债权的即刻让与的现象没有两样，德国和中国台湾地区的民法学说却认为前者场合存在着物权行为，后者场合存在着准物权行为，韩世远教授对此从未指责，至少是默认。笔者将这些权利的运动描述为事实行为，韩世远教授却大加指责，其双重标准的态度和行事风格跃然纸上。

韩世远教授的思维方式存在的问题还表现在，权利及其运动的观念化、占有的观念化，在这里却被他抛弃了。在他眼里，似乎是只有物理形态的标的物及其所承载权利的运动，诸如交付、付款及其权利的运动，才叫“行为”，虽然不见交付等有形外观，但买卖物所有权依然从出卖人移转给买受人、债权依然从让与人移转至受让人，此类观念化的权利运动，在韩世远教授眼里就不是行为！或是他自己喜爱有加的观念化的权利运动，诸如占有改定、指示交付等场合的权利运动，依然叫行为；而我们注意到的债权让与等观念化的权利运动，就不得叫做行为！

3．韩世远教授还质问道：“如果接受《合同法》对买卖合同等‘对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中’的论断，为何还要单独提出一个有别于债权让与合同（债权行为）的债权让与之‘事实行为’呢？区分的价值到底如何？”

首先说明，对负担行为与处分行为一体把握，不是笔者的概括。暂时推测，它可能是，至少包含着这样的含义：买卖等合同生效履行，买卖物的所有权即发生移转，而非像德国民法及其理论那样，中间再加上个物权行为，作为引发买卖物所有权移转的法律事实。按照笔者关于买卖等合同为一个法律行为，只是含有两个效果意思的观点，结论更是如此。如果是这样，那么，探究买卖物所有权运动、债权变动具有何种属性，占据什么地位，以区别于买卖合同、赠与合同、债权让与合同的性质和作用，价值非常明显。须知，当事人的典型交易目的，并非是成立买卖合同、债权让与合同，而是取得买卖物的所有权（买卖场合）、债权（债权让与场合）等权利。

其次，先矫正韩世远教授关于“单独提出一个有别于债权让与合同（债权行为）的债权让与之‘事实行为’”的提法。笔者没有单独提出债权让与这个事实行为，从与韩世远教授主张处分行为/物权行为的论争过程来看，事实行为说系伴随着处分行为/物权行为而出现的；从法律事实与债权变动之间的相互关系上看，事实行为系与债权让与合同这个法律行为对应的。有鉴于此，更正韩世远教授关于单独提出的命名，改称特别提出。

只要静思细想，就不难发现，特别提出债权让与这个事实行为，区分债权让与合同和债权让与这个事实行为，具有多方面的价值。首先这是逼上梁山的结果，面对物权行为论者咄咄逼人的进攻，基于立法计划、立法目的的专家、学者被迫作出的回应。

一个不容抹杀的事实是，新中国成立之后，一直到《经济合同法》、《民法通则》、《城市房地产管理法》等法律的颁行，学说并未区分债权让与合同和债权让与，并将债权让与界定为事实行为。这种区分，就其产生的时刻而言，是为了对应地回答物权行为理论者的质疑，对物权行为理论所涉及的有关方面在不确立物权行为的架构下给出说明，从而在正反两面都不存在障碍，以树立其自己的观点，而不像有些学者只顾自己的理论体系而置反对说的全部论据和论证于不顾，或者抓住反对意见的某点攻击一通，对难以驳倒的则视而不见。试想，假如没有物权行为理论的大厦，没有某些物权行为论者的咄咄逼人，我们也大可不必如此耗费笔墨地说明。对于此类耗费笔墨的说明，有的物权行为论者批评笔者关于物权行为与中国民法的分析过于复杂。岂不知，他自己是始作俑者，逼迫我们回应。可是某些具有优越感的学者却毫无自省之意。如果论争的各方把精力放在许多亟待解决的问题上，那么会更符合社会生活的需要。

复次，将债权变动、物权变动统一解释为事实行为，更符合相似的事务相同处理的规则要求，便于体系化的理论形成，可使某些物权变动的规则较为容易地类推适用到债权让与。

再次，也是极其重要的，笔者特别提出债权让与这个事实行为，区分债权让与合同和债权让与这个事实行为，具有更为积极的价值，为妥当适用法律所必需。如果不承认中国现行法上的债权让与为物权行为，仅仅为事实行为，那么，对于债权让与这个债权变动，就不适用《民法通则》等法律关于法律行为的规定，而适用关于事实行为的规则，某些方面会类推适用《物权法》关于物权变动的规定。如果区分债权让与合同和债权让与这个事实行为，则债权让与合同不成立、被撤销、无效会直接而非间接地否定债权让与这个债权变动的效力。

最后，区分债权让与合同这个原因行为与债权让与这个事实行为，也会自觉不自觉地凸显债权让与合同的地位和效力。因为普通债权的现实移转（变动）往往不具有有形的外观，仅有债权从转让人之手移转给受让人的结果（当然，这是当事人的核心的合同目的），不具有约束转让人和受让人的法锁力量，反映不出转让人的瑕疵担保义务及责任，受让人支付多少对价及支付的时间、方式等众多内容，距离担保的设立和消失等法律现象过远，而在不良资产打包转让较为普遍的现阶段，这些债权债务以及责任的约定恰恰是不可或缺的、非常关键的、十分重要的。可谓结果单纯，过程和手段复杂。这些内容恰恰是债权让与合同本身或其相关的内容。显而易见，重视、研讨债权让与合同，具有十分重要的意义。反观中国台湾地区“民法”上的债权让与理论，几乎倾全部笔墨叙述债权让与这个准物权行为问题，对债权让与合同一笔带过。这种路径和方法不利于全面而妥当地解决中国大陆从事的不良资产打包转让问题。

区分债权让与合同和债权让与这个事实行为所具有的积极价值，还表现在未来债权让与、现实债权于未来某个时刻移转的场合，凸显债权让与合同这个法锁，先重视和解决该阶段的问题。

韩世远教授等物权行为理论的爱好者不是推崇德国民法及其理论区分物权行为与债权行为的学说细腻、缜密吗？我们区分债权让与合同这个原因行为和债权让与这个事实行为，也具有这方面的价值。但遗憾的是，对于德国学者阐释民法细腻、缜密的风格，韩世远教授喜爱有加，但对于中国学者阐释民法细腻、缜密的做法，韩世远教授却大加指责。

4．需要申明，韩世远教授在该领域的批评中，称笔者“将处分行为纳入债权行为之中”，是其不尊重客观事实的表现。纵观笔者撰写的《无权处分辨》和主编的《合同法》教材，一直都在使用“买卖合同”等概念，且主张“买卖合同”含有两个效果意思——引发债权债务的效果意思和引发物权变动的效果意思，只有在上下文需要时才使用“债权行为”、“物权行为”的称谓，从未“将处分行为纳入债权行为之中”。该项问题下文还将讨论，暂且不表。

韩世远教授以梁慧星教授“将买卖合同等场合标的物所有权的移转作为事实行为”作为论据，批评笔者将债权让与作为事实行为的思路及观点，耐人寻味。假如韩世远教授是站在赞同梁慧星教授观点的立场上发表此类议论，那么，这无异于否定自身，因为他将此处所有权的运动作为物权行为，而否认其事实行为的性质。假如韩世远是以梁慧星教授将买卖合同等场合标的物所有权运动描述为事实行为，而未对债权让与作事实行为的定性，来批评笔者的观点，那么，这只有在赞同梁慧星教授观点的前提下才可能具有一定的说服力，韩世远教授其实并不赞同梁慧星教授的这种观点，却用之来批评笔者的观点，属于何种逻辑？是说梁慧星教授没有一错到底，而笔者错得更远？还是在说梁慧星教授的观点具有权威性，韩世远教授自己尚未将债权让与定性为事实行为，笔者界定了，就肯定错了？纵观韩世远教授的全部观点及其论证，他批评梁慧星教授观点的不止一处、两处，并未完全信奉。这样，基于自己的需要而作取舍，其说服力大打折扣。

5．韩世远教授令人诧异的论争思路和方式还有，他批评笔者不按照准物权行为分析债权让与的做法和理论时称：“这种解释一方面强调不区分负担行为与处分行为，另外一方面却将上述‘综合’了两类不同效果意思的法律行为称为‘债权行为’（负担行为），实属以偏概全。”其中，需要辩白和回应的不少，主要的有以下几点：

（1）在不区分物权行为和债权行为的法制及其理论的背景下，在不对应着物权行为理论而议论的场合，把买卖合同、债权让与合同（在韩世远教授那里叫做债权让与约定或债权让与协议）等叫做债权行为，的确画蛇添足，不如径直称做买卖合同、债权让与合同等。对此，笔者在撰写《无权处分辨》一文时就是如此行事的，在2003年修订《合同法》（第3版）时不下一次地交代过：“因债权合同的概念系相对于物权合同的概念而具有存在价值，又因我国现行法未采纳物权行为独立性和无因性制度及其理论，所以，除非上下文表述的需要，笔者一般不使用债权合同的称谓，而采用合同的概念。”“债权让与和债权让与合同不是同一个概念，而是具有联系和区别的两个范畴。债权让与，是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，在不承认物权行为制度及其理论的法制下，它属于事实行为；同时，它也是债权归属于受让人的一种结果。而债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为；因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为。应予注意，郑玉波教授所使用的‘债权让与契约’一语，指的是准物权契约，即债权由让与人处移转到受让人之手的行为，而非债权合同。当然，因我国现行法未采纳物权行为制度及其理论，所以，除非上下文的需要，不单提债权行为的概念，笔者遵循这个技术规范。”对于这样的认识和思路，笔者在2007年年初修订《合同法》（第4版）时再次重申：“由于债权合同的概念系相对于物权合同的概念而具有存在价值，由于我国现行法未采纳物权行为独立性和无因性制度及其理论，将我国合同法上的合同称为债权合同反倒画蛇添足。有鉴于此，除非上下文表述的需要，笔者一般不采用债权合同的概念，而径称合同。”“债权让与和债权让与合同不是同一个概念，而是具有联系和区别的两个范畴。债权让与，是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，在不承认物权行为制度及其理论的法制下，它属于事实行为；同时，它也是债权归属于受让人的一种结果。而债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为；因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为。当然，因我国现行法未采纳物权行为制度及其理论，所以，除非上下文的需要，不单提债权行为的概念，笔者遵循这个技术规范。”笔者主编的《合同法》（第5版）坚持了上述见解。韩世远教授所著的《合同法总论》（第2版）出版于2008年3月，且其中批评笔者关于债权让与的观点时基本上都是针对笔者主编的《合同法》（第3版）、《合同法》（第4版）中的叙述和论证，可是他对这些教材中的上述完整的表述视而不见，舍近求远，翻找出韩海光先生和笔者合著的早在2003年发表的《债权让与的法律构成论》中的个别表述，批判一通，在批评别人“以偏概全”时自己却在断章取义，除了为了论战而论战，科学的态度不知去向。

（2）韩海光先生和笔者合作撰写的《债权让与的法律构成论》，使用债权行为和物权行为的术语，乃因为许多地方都在对比德国法、法国法、日本法和中国法，不得不提及债权行为、物权行为的术语。此其一。《债权让与的法律构成论》的原文是“在我国民法上，区别债权让与和债权让与合同两个范畴。债权让与，是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程，是债权变动的一种形态，因不承认物权行为制度及其理论，它属于事实行为；同时，它也是债权归属于受让人的一种结果。而债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实，并且，因其以当事人的意思表示为要素，故它属于一种法律行为；因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为。”它是在平行地分析“债权让与”和“债权让与合同”两个范畴时，在将债权让与合同作为引发债权让与的法律事实的情景之中，在对比着二者而剖析各自的法律性质、界定各自的概念时，在对应着德国民法关于债权让与的法律构造理论的背景下，才使用“债权行为”一语的。在这种区分着“债权让与”和“债权让与合同”且要对后者进行定性和定位的语境中，称“债权让与合同则为引起债权让与的一种法律事实”，“因其在让与人和受让人之间产生了债权债务，故它属于债权行为”，应当是情有可原的，除非从鸡蛋里挑骨头。此其二。原文附有注释，标明引自笔者主编的《合同法》（第3版）第165页。而《合同法》（第3版）第165页的表述不仅有《债权让与的法律构成论》引用的那段文字，还有接下来的“当然，因我国现行法未采纳物权行为制度及其理论，所以，除非上下文的需要，不单提债权行为的概念，笔者遵循这个技术规范”这段说明。《债权让与的法律构成论》使用“债权行为”一语的背景和原因，是为了“上下文的需要”，一清二楚，只要法律人平心静气，就能正确对待。如此明明白白，韩世远教授却视而不见或有意割裂，令人难以理解。此其三。虽然债权让与合同中含有发生债权债务的效果意思和债权变动的效果意思，但在必须将它归类、不允许游荡于两者之间的情况下，为了能够统一说明现实债权的即刻让与、现实债权于未来让与、未来债权的让与等各种情形，着眼于债权让与合同的主要属性而暂且忽视其次要性质，称其为“债权行为”，也未尝不可，因其符合逻辑和认识事物性质的方法。假如将债权移转的效果意思放在债权移转结果的层面，就容易走向承认物权行为的结论和学说，因为在物权行为理念的主导下将该效果意思与债权变动相互结合，从而得出准物权行为的结论。假如将债权移转的效果意思放在债权移转结果的层面，就无法说明未来债权的让与、现实债权于未来让与场合债权让与合同自成立至债权实际移转阶段的性质，因为债权于此阶段尚未发生变动，该效果意思与外观自无表现的机会、空间，不好说存在着法律行为，可事实上已经出现并存续着法律行为，那就是债权让与合同。此种揭示事物属性的方法，在建设用地使用权出让合同、政府采购合同、劳动合同等定性和定位中都被运用，民法学者、行政法学者、经济法学者、劳动法学者都概莫能外。例如，对于建设用地使用权出让合同，在命名和归类的方面，暂时忽略建设用地使用权出让合同的行政法律关系的色彩，而将其纳入民法范畴，作为民法上的合同看待，只是在处理案件时不忘行政法的适当适用。对政府采购合同同样如此。至于劳动合同，则是以劳动法律关系为主，在处理案件时可能要适用《合同法》的有关规定。试问，韩世远教授于此场合能够骑墙吗？宜说建设用地使用权合同为民法合同和行政法合同吗？此其四。在这点上，正好显现出不承认物权行为理论及其体系的方便和优势。德国、中国台湾地区的民法理论，以及日本民法的有些学说，在债的移转领域，大谈特谈债权让与为准物权行为，忽视所谓债权行为意义上的债权让与合同，在未来债权的让与、现实债权于未来让与的场合，由于尚不存在所谓物权行为，又不注重债权行为，属于“不务正业”。当然，若大家熟知于此场合须适用或准用关于买卖合同或赠与合同等规定的规则，则另当别论。如果中国学者不清楚债权让与场合适用或准用关于买卖合同或赠与合同等规定的规则，就会出现不当的后果。此其五。不承认物权行为理论及其体系，在债法领域讨论债权让与合同，正好内容和形式相统一。此其六。概念，至少绝大多数都舍去了被概括事物的若干属性，本为正常。韩世远教授所用概念也大多如此。可是，为了论争，韩世远教授忘记了这一点，给笔者扣上“以偏概全”的帽子。其不知，依其以偏概全的理念及标准，他自己使用的众多概念、表述都“以偏概全”了。此其七。

6．韩世远教授坚持把债权让与作为一种处分行为亦即物权行为，其正面论证的理由计有四点。对此，笔者分析如下：

（1）其前两点理由乃后两点理由的铺垫，交代债权转让系基于法律行为的债权变动，为得出该法律行为即为物权行为的结论埋下伏笔。在这里，在债权让与这个债权变动由合同引起的背景下，双方的论争不在于该合同是否为法律行为。没有人反对该合同为法律行为，没有人将该合同界定为事实行为。从这个意义上说，前两点理由并非真正的理由。双方的分歧点在于，韩世远教授认为该合同为物权合同，笔者坚持它在中国现行法上不是物权合同。

（2）在债权让与这个债权变动由合同引起的背景下，韩世远教授于此处所述观点，就表面观察，与笔者的观点似乎没有不同。但必须注意，在实质上，双方的指代相距甚远，韩世远教授所指引起债权变动的法律行为（债权让与合同），区别于债权让与约定/债权让与协议，系物权行为；而笔者所指引起债权变动的法律行为，则非物权行为，虽然它也被称做债权让与合同，但不同于韩世远教授在这里所使用的债权让与合同概念。

（3）韩世远教授的第三点理由是，“作为《合同法》‘总则’第5章中的规定，此处的合同，有别于‘分则’中的买卖合同、赠与合同等具体合同，而是一种抽象的合同”。其中，需要澄清和商榷之点如下：

1）韩世远教授在前两个理由中陈述债权变动由法律行为引起，其行文内容和方式，容易使人把笔者所谓债权让与（债权变动）为事实行为与韩世远教授此处所说的法律行为对比，误解为双方系对同一个对象进行定性和定位，只是各自有各自的看法。其实，双方所指的对象完全不同，韩世远教授所谓法律行为，指的是债权变动的原因，从时间过程来看，属于债权变动之前的事物；笔者所谓事实行为，针对的是债权变动本身，而非债权变动的原因，不属于债权变动之前的事物。

2）韩世远教授的观点，存在着这样的逻辑：《合同法》使用债权人转让权利（第79条以下），不同于买卖合同、赠与合同，在于债权转让合同是处分行为，亦即物权行为，而买卖合同等是负担行为，亦即债权行为。

必须指出，这是由韩世远教授不了解《合同法》的立法过程、立法精神所致。在《合同法》立法过程中，谢怀栻先生特意指出，中国台湾地区“民法”上的买卖合同，包括有体物的买卖和权利的买卖（转让），《德国民法典》上的买卖合同仅指有体物的买卖。中国大陆《合同法》宜借鉴《德国民法典》的模式，买卖合同的标的物仅限于有体物，不包括权利。为了区别有体物的买卖与权利的买卖，把有体物的买卖合同叫做买卖合同，由《合同法》予以规范；将权利的买卖合同称做权利转让，留给单行法规定。如此设计的优点是，对于权利的买卖（转让），优先适用有关权利转让的特别法的规定，此类特别法没有规定或规定不适当的，才适用《合同法》关于买卖合同的规定。谢怀栻老师在这里所说的权利的转让，指的是权利的买卖，是法律行为，而非权利变动本身。与会专家、学者接受了谢怀栻老师的意见，全国人民代表大会常务委员会采纳了这种方案。由此可知，《合同法》使用的债权转让术语，至少在许多场合就是债权买卖或债权赠与，债权转让合同就是债权买卖合同或债权赠与合同，并非像韩世远教授自己猜想的那样，债权转让合同纯属债权处分的意义。此其一。《合同法》及其以前的《城市房地产管理法》等法律、法规、规章，使用权利转让、房地产转让等概念，时常不指债权变动、物权变动，而是指引起债权变动、物权变动的合同，相当于德国民法所说的债权行为；或者是有时指物权变动、债权变动，有时指引起物权变动、债权变动的合同。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条第1款规定：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。”不难看出，该条例上所规定的土地使用权转让，首先不是土地使用权由转让人之手移转到受让人之处的物权变动，更非物权行为，而是出售、交换和赠与土地使用权等合同。再如，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第7条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”该项界定是《合同法》第130条关于买卖合同定义的翻版。如此，可以断言：此处所谓合同、协议，同样指引起物权变动的原因行为，而非物权行为。在相当长的历史时期，中国法及司法实务坚持房屋买卖合同以办理完毕过户登记为生效要件，系典型的将物权变动与其原因行为捆绑在一起的表现。中国现行法真正明确区分物权变动与其原因行为的，是《物权法》（第15条等）。这告诉我们，《合同法》使用的债权转让，《城市房地产管理法》使用的房地产转让、房地产不得转让，与如今的《物权法》将物权转移称做物权变动（含物权转让），把引起物权变动的合同叫做土地承包经营权合同、建设用地使用权转让合同、抵押合同等的概念及表述不同，韩世远教授套用《物权法》上的概念运用规则，解释《合同法》上的债权转让、债权转让合同、债权转让约定，不合历史解释规则，造成了严重的混乱。此其二。

3）韩世远教授将债权让与定性为处分行为的第三点理由，即“作为《合同法》‘总则’第5章中的规定，此处的合同，有别于‘分则’中的买卖合同、赠与合同等具体合同，而是一种抽象的合同”，应属自己说。此处所谓“抽象的合同”，含义如何，颇费猜想。它是指处分行为、物权行为吗？如此界定符合韩世远教授证明其论点的思路。但笔者觉得欠缺说服力，因为个案的债权让与合同与个案的买卖合同在抽象、具体方面没有程度的差异；在“类”的意义上，债权让与合同与买卖合同在抽象、具体方面亦无程度的不同。这毫不奇怪，《合同法》在立法设计时学了德国民法区分权利买卖合同与有体物买卖合同，将前者叫做权利转让的模式，债权让与合同就是债权买卖合同或债权赠与合同。对债权让与合同与买卖合同，既可按照德国民法的思维抽象出物权行为，也可以遵循法国民法的思维不抽象出物权行为。看来，归根到底是学或不学德国民法上物权行为制度及其理论的问题。由于《合同法》的立法计划、立法目的没有物权行为的一席之地，我们不应从债权让与这个债权变动中抽象出物权行为。总之，所谓抽象的合同，乃韩世远教授脑海里先有处分行为/物权行为的结论，为“顺理成章”地得出该项结论而特意创造出来的，可谓量身定做。依据“抽象的合同”、“具体合同”的分类和路径来证明债权让与合同为物权行为，十分牵强，欠缺说服力。

（4）韩世远教授将债权让与定性为处分行为的第四点理由，即“关于这种抽象的合同，法律规范的重点不是债权债务的发生及履行，而是合同权利（债权）的变动及其法律后果……我们从《合同法》关于债权让与的规定（第79～83条）中，看到的是债权变动问题，而不是债权债务问题；换言之，我们看到的只是权利的处分（债权让与合同），而不是债务的负担（债权让与约定）”，也难获赞同，原因在于：1）有体物的处分、权利的处分，乃客观存在，各国、地区概莫能外，所有的立法例均予承认。规定了权利的处分，与承认了物权行为，并无必然的因果联系。换个角度说，处分及其行为，只有在将处分行为与负担行为明确分工，各司其职，并把物权行为和债权行为纳入其中的法制下，才可能、可以就此推论出法律规定了物权的处分、债权的处分，甚至于规定了处分行为，就是承认了物权行为；在未刻意区分处分行为和负担行为，或者即使有所区分，但不将处分行为和负担行为如同德国民法及其学说那样分工，不采纳物权行为的法制下，不存在法律规定了权利的处分就是承认了物权行为的逻辑。只存在着这样的定理：在法律确立了物权行为制度的背景下，某个具体条文规定了权利的处分及其行为，该法律行为就是物权行为。不存在着这样的逆定理：在缺乏物权行为的立法计划、立法目的的背景下，某个或某些法律规定了权利的处分及其行为，就是法律承认了物权行为。如此，韩世远教授在此采取的“因为法律规定了权利的处分，所以法律承认了物权行为；因法律规定了债权让与合同，故法律承认了准物权行为”的推论，是违反逻辑的。2）《合同法》第79～83条中不乏债权债务方面的内容。例如，《合同法》第79条第2项关于按照当事人约定不得转让的债权不得转让的规定，显然包含着当事人的约定产生了不得转让的债务之意；债权人违反了该项约定，须向债务人承担违约责任。这些均属债权债务的范畴。再如，《合同法》第80条第1款关于“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，不限于转让人处分债权的内容，还包括债权人和债务人之间的债的关系，以及受让人（新债权人）与债务人之间的债的关系。还如，《合同法》第82条关于抗辩的规定，至少包含债权债务关系中的抗辩，无法排除债的关系。其实，韩世远教授自己都说，该“抗辩包括足以阻止或排斥债权的成立、存续或行使的一切事由在内”。可见，韩世远教授所谓“我们从《合同法》关于债权让与的规定（第79～83条）中，看到的是债权变动问题，而不是债权债务问题”，不合事实，前后矛盾。3）退一步说，《合同法》第79～83条即便全部为债权变动的规定，也证明不了韩世远教授的结论。其道理在于，法律作为一个整体，具有内在的相互衔接、配合乃至补充的机能。《合同法》第79～83条的规定所蕴含的规则，绝不仅限于条文字面所显现的规则，还要依据有关规则及原理衍生出有关规则。这些条文至少不排斥产生债权债务关系的债权让与合同（韩世远教授称之为债权让与约定或债权让与协议，他所说的债权让与合同在其理论体系中属于物权合同），不排斥《合同法》关于买卖合同的规定所确立的相关规则。至于该合同的内容，可由当事人的具体约定加以明确、固定，可由《合同法》关于买卖合同的规定予以补充，甚至还要适用《合同法》的总则乃至《民法通则》的有关规定。这如同《物权法》重点规定物权变动，但不排斥土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同和建设用地使用权转让合同一样。对土地承包经营权合同、建设用地使用权出让合同和建设用地使用权转让合同的定性和定位，即使遵从德国民法的思维，也不可说它们是物权合同。《合同法》第79～83条的现状，恰恰是优先适用权利转让（买卖）规定、欠缺此类规定或规定不明时适用《合同法》关于买卖合同的规定这个立法精神的体现，系立法技术使然。就是说，依《合同法》是重点规定债权变动还是引起债权债务的合同，判断不出其承认还是否认物权合同来，也就达不到证明债权让与为处分行为/物权行为的目的，得不出“我们看到的只是权利的处分（债权让与合同），而不是债务的负担（债权让与约定）”这样的结论。4）其实，问题的关键，不在于法律规定物权变动、债权变动的条文及其所占的比重，而在于该法是否有设置物权行为的立法计划、立法目的。若有，哪怕物权行为的条文少之又少，也有物权行为的存在并发生相应的法律效果，如《德国民法典》；若无，即使关于物权变动、债权变动的规定较多，也无物权行为的存在，如法国民法及判例。

（5）韩世远教授不但在此处，而且在他处，多次利用负担行为和处分行为的概念与分类来证明其观点，特别是他认为负担行为和处分行为的概念的提出，是法学研究对生活现象提炼的结果，有助于分清问题，是法律思维的利器，似乎是负担行为和处分行为的概念须臾不可离开，而在德国民法及其学说赋予负担行为和处分行为固定含义和功能的背景下，结论自然是必须承认物权行为不可，必须承认债权让与系物权行为。在中国现行法上，事实果真如此吗？笔者分两方面举例分析。

1）从中国现行法的规定来看：

众所周知，德国民法及其学说区分处分行为和负担行为、物权行为与债权行为的实际益处在于：A．处分行为应适用标的物特定原则，即物权行为或准物权行为至迟于其生效时，其须属特定，并须就一个标的物作成一个物权行为或准物权行为（一物一权原则）。反之，负担行为则不受此限制。B．有效的处分行为，以处分人有处分权为要件，无处分权而处分权利标的物者，为无权处分，效力未定。反之，负担行为则不以处分人有处分权为必要。C．物权行为适用公示原则，即物权的变动须有一足由外界可以辨认的征象，以维护交易安全，避免第三人遭不测之损害。准物权行为（如债权让与），尚欠公示方法，故无善意取得制度。债权行为则不强调公示，大多也难以公示。

这些意义在中国大陆的现行法上欠缺不少。A．在一物一权主义方面，中国现行法有时未予贯彻。例如，《城市房地产管理法》第38条设计的房地产转让制度，与德国法关于须就一个标的物作成一个物权行为或准物权行为（一物一权原则）的模式不同。其原因在于，在中国现行法上，土地和房屋是两个不同的不动产，是两个物。假如按照德国法及其理论的路径，那么，中国《城市房地产管理法》第38条涉及的房地产转让，即房地产转让合同，应当是两个法律行为——处分行为/物权行为，一个是土地使用权转让的处分行为/物权行为，另一个是房屋所有权移转的处分行为/物权行为。但这不尽符合我国现行法的规定、实务和大多数理论的认识。实务和大多数理论（物权行为论除外）都认为房地产转让合同是一个法律行为，而非两个法律行为。房地产转让合同适当履行完毕，发生两个物权变动的后果，一个是土地使用权转让（由转让方处移转到受让方之手），该物权变动以移转登记为必要；另一个是房屋所有权移转（由转让方处移转到受让方之手），该物权变动亦以移转登记为必要。B．在处分权影响法律行为的效力方面，中国现行法没有遵循德国法关于处分行为和负担行为二分、明确分工各自任务的架构。例如，《合同法》第51条的规定反映出买卖等合同的效力也受有无处分权的影响。C．在所谓处分行为适用公示原则方面，即物权变动必须以公示为生效要件方面，中国现行法上存在着反证。例如，《农村土地承包法》规定，土地承包合同生效，承包方取得土地承包经营权（第22条后段），登记不是土地承包经营权移转的要件，只是确认土地承包经营权的程序（第23条第1款）。土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人（第38条）。一句话，土地承包经营权的变动不以公示为生效要件。《物权法》固定了这些精神（第127条、第129条）。再如，《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”D．物权行为，价值中立，至少通说认为其不因违反公序良俗而无效。中国现行法恐怕做不到听任债权让与损害社会公共利益、违背社会公德依然赋予其法律效力。假如某国有资产管理公司将1亿的不良债权赠与敌对国，或赠与某地下卖淫集团以供其收买少女卖淫，那么债权让与肯定无效。不认为中国现行法关于债权让与的规定含有准物权行为，而是债权让与合同（非物权行为）引发债权让与（债权变动），最容易得出这样的结论，最能顺畅地达到法律行为不得损害社会公共利益、不得违反社会公德的基本原则的要求。

这告诉我们，负担行为与处分行为/债权行为与物权行为二分，并明确分工各自的任务，在德国和中国台湾地区的民法及其理论上是利器；在不采纳物权行为的法制上，比如在中国现行法上，它在若干领域都不灵光。

2）从韩世远教授运用的结果来看：

对于负担行为与处分行为/债权行为与物权行为二分，并明确分工各自的任务，韩世远教授推崇备至，赞美其为利器，并积极地运用于中国现行法。笔者予以提醒的是，利器用得不好，反倒会伤及自己，把自己的法律体系及其理论砍杀得千疮百孔。例子之一是，韩世远教授运用该种利器解释中国现行法上的债权让与，却在批评笔者关于债权让与这个债权变动为事实行为的观点时将之认定为法律行为、处分行为，显然错误，砍伤了自己。例子之二是，从韩世远教授认为《合同法》第79条至第83条规定的是债权处分、规定了债权处分就是承认了处分行为的逻辑来看，他至少在某些时候将债权变动与债权处分视为同一个东西了，因为债权处分的重心在转让人一方，不考虑或不重视相对人一方，而《合同法》第79条至第83条在相当多的情况下关注着转让人和受让人之间的关系，此时为债权变动。债权变动，只有在德国法系才抽象出准物权行为，在法国法系则否。例子之三是，韩世远教授运用该种利器解释《合同法》第51条的规定，主张欠缺处分权，只是处分行为效力待定，负担行为的效力不因此而受影响，结果是无法圆满解释《合同法》第58条规定的“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因为按照债权行为和物权行为二分、各有其功能的架构及理论，返还基于合同而取得的财产，其法律基础都是不当得利。既然如此，还区分能够返还与不能返还或无必要返还并赋予不同的救济方式，是不合法理的。例子之四是，韩世远教授明确宣布该种利器仅在个别场合使用。物权行为原则是物权法的结构原则，直接决定着物权法的结构，决定着这座大厦的结构、态样；物权法和债法的相互关系，它也影响着债法的结构、态样。这样的原则、利器不贯穿于物权法，不体现于债法，大厦不就走样了吗？利器变成了钝器。例子之五是，韩世远教授主张解除权行使的行为引起物权变动，依其逻辑，负担行为与处分行为的区分，也应当能运用于这个场合。于是，问题产生了：解除权行使的行为是处分行为吗？若是，则它直接——而非再有媒介——引起物权变动，如给付物所有权复归于出卖人。事实显非如此，因为韩世远教授认为解除权行使的行为产生恢复原状义务，该义务的履行，导致物权变动，一句话，并非解除权行使的行为直接引起物权变动。若非，则应为负担行为，可是，在负担行为和处分行为的架构下，负担行为不引起物权变动。

在此略抒似乎题外话的己见：与解释某些不大影响其他制度、规则的相对孤立的规定，可以较为大胆些地采取客观解释论不同，对结构原则及功能类似的法律制度、规则进行解释，不容动辄采取客观目的解释，不然，解释者心目中的客观目的不一，解释出来的制度、规则面目多样、多变，如何保障法制的统一、权威？！

7．韩世远教授经常援引日本民法及其学说论证自己的观点，意在增强说服力，比如在同时履行抗辩权问题上特别推崇我妻荣教授的观点。在此处，为了证明将债权让与定性和定位为处分行为、物权行为的正确性，他再次以日本民法虽然在物权变动方面不承认物权行为，但在债权让与领域却承认债权让与合同/物权行为作为论据。笔者提醒的是，他应当了解甲斐道太郎教授的下述观点：“日本民法上的财产转移法，一般被认为是立足于法国民法的基本原理，并且考虑到其与物权行为理论的并列关系，下面这样的构成也是有可能的。即在日本民法中，原则上债权发生转移乃基于原因行为（即基于债权契约）的效果；只有在例外的情形下才存在作为处分行为的债权让与契约。”