五、证据的形式

在给证据概念下定义时，除了前述将不同认识层面的证据内涵混为一谈外，实际中，还存在经常将证据的内涵和外在形式相混淆并进行争论的情况。在“证据法学中存在两种证据观，一种是形式证据观，另一种是实质证据观。形式证据观是从形式上理解和把握证据，即把事实和各种反映形式看作证据。实质证据观则相反，它不从形式上理解和把握证据，而是从实质上理解和把握证据，也即不是把事实的反映形式看作证据，而是把事实本身看作证据”。在我们看来，这种所谓的形式证据观和实质证据观都值得商榷。证据作为认识对象，不仅要以一定的形式存在才能够被认识主体认知，而且也总是以其性质、功能等内涵来体现其认识价值。实际上，在认识实践中，既不存在所谓纯粹形式的证据，也不存在只有实质而不表现为一定形式的证据。缺乏必要的形式，认识主体无从认知和把握；没有实质内容，也就失去了认知的意义。因此，任何证据都是实质和形式的统一体，将二者割裂开来在理论上难以立足，在实践上也是行不通的。

关于证据的实质内涵，在前面已从多个角度进行了分析和论述，这里重点讨论一下证据的形式。在证据的表现形式是什么这个问题上，目前主要有以下几点：（1）事实说。该学说认为证据是客观存在的事实。“诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实。”“刑事诉讼证据，是指以法律规定的形式表现出来的，能够证明案件真实情况的一切事实。”（2）法律存在说。该学说认为“证据是指法定人员依法收集、调取的能够证明案件事实情况的法律存在”。这种观点强调证据的合法性，关注证据的程序价值。（3）信息载体说。这是笔者的主张。笔者认为，刑事诉讼证据就其表现形式而言就是存储了案件事实信息的物或者人这两类物质载体，具体讲，证据就是记忆了案件事实信息的人或者存储了案件事实信息的物。（4）反映说。该学说认为证据是人们对客观事物的反映。我国学者吴家麟就主张，从总体上说，证据是属于主观范畴的，证据的主观性表现在：它不是客观事物本身，而是客观事物在人们意识中的反映。此外，在证据定义上，还有原因说、手段说等诸学说。

原因说、手段说等诸观点由于着眼点在证据的功能而非形式，所以不在讨论之列，此处重点分析形式意义上的四种证据定义。（1）“事实说”将哲学上的证据概念与实践中的证据概念相混淆，将证据与事实画等号，理论上难以自圆其说，实践上自相矛盾：既然证据都是事实，那么我国诉讼法都规定证据必须经过查证属实才能作为定案根据岂非多余？而且，证据只是事实发生的物质或材料的反映，是认定和反映事实的根据，而并非事实本身。（2）“法律存在说”注意到了证据概念的实践属性，有其积极的一面，但试图用合法性体现证据的程序价值，把证据审查、认定规则等同于证据属性本身，人为限制了证据的外延；同时，也与诉讼实践不符。在诉讼过程中，如果所有的证据都是合法的，那么，在证据审查时为什么还要对其进行合法性审查？“非法证据排除规则”中的“非法证据”一词岂不是让人匪夷所思吗？实际上，证据本身无所谓合法不合法，证据审查中的合法性判断的对象并不是证据本身，而是证据收集、提供主体的行为。（3）“反映说”注意到了证据不同于纯粹客观存在的事物，而是进入了主体认识视野的事物。就诉讼证据而言，证据是进入了当事人或法官的认识视野，且用来作为证明手段的事物，反映了主体行为的目的性。但不管怎样，它毕竟是认识对象。“反映说”把证据列入主观范畴，把反映对象与反映内容相混淆，会使证据审查活动变得不可捉摸，因为我们是无法对于存在于另一主体头脑中的反映（意识）进行审查的。几种学说相比较，我们坚持“信息载体说”。每一个案件的发生，都会在一定时空内改变现状，这种改变为与案件相关联的人或物所感知，并以信息的形式储存下来。我们收集、审查并使用证据证明的过程，是一种回溯过程，是要通过一系列过程和手段，把那些储存在相关人或物上的信息发掘出来。信息自身无法独立存在，它总是依附于一定的人或物，因此，“证据的存在形式是：以人为存在形式的证据和以物为存在形式的证据”。“以人为存在形式的证据，作为证据的应当是人而不是这些人的陈述，例如证人，在现有证据立法和理论研究中，作为诉讼证据的通常都是证人证言而非证人，而从要求其‘应当出庭作证’来看，却反映了人们只认可‘证人’为证据形式。”

在三大诉讼法中对证据的表现形式都以证据种类为名作了规定，如我国2012年《刑事诉讼法》第48条规定了8种证据，《民事诉讼法》第63条也规定了8种证据。那么，如何看待这些证据形式与证据概念之间的关系呢？笔者认为，这些法条中规定的证据形式都是以法院判决为基点，而非对全部诉讼程序中证据形式的概括。在审前程序中，尽管人们在收集、提供证据时，会考虑到什么形式的证据将来有被法官采纳的可能，但是，法官采纳证据的形式标准对于审前阶段收集的证据没有约束力。换句话讲，审前收集的证据即使不具有法官裁判所要求的证据形式，它仍然是证据，只是这样的证据不会成为法官裁判的定案证据而已。

注意到哲学理性上证据与实践理性上证据的分野，是我们正确认识证据概念并对其定义的前提。同时，程序的运动性以及程序参与主体的多元性，决定了证据品性的多样化，由此也使证据这一概念基于不同的认识判断主体、不同的诉讼阶段有了不同的内涵，从而形成了不同层次的证据概念。就证据形式而言，以“手段”、“根据”等功能表述回避对其形式的追问无助于对证据的认识和把握，因为证据是认识对象，若以主体认识差异而将证据列入主观的范畴，只会将证据概念研究引入唯心主义的泥潭。基于以上认识，笔者尝试给诉讼证据作出如下定义：诉讼证据是诉讼主体在诉讼过程中认为有证明力，并收集、提供、用来说服他人支持其主张的，承载着一定信息的人或物。