二、国外证据能力规则的比较

由于历史的原因，大陆法系国家和英美法系国家形成了不同的司法传统。就证据制度而言，大陆法系国家出于对法定证据制度的恐惧，同时为了避免烦琐的证据规则导致查明实体真实方面的困难，建立了排除证据规则的自由心证制度。为了在查明事实的过程中充分发挥职权主义的作用，大陆法系国家允许法院依职权自行调查证据，并且通过自由心证来判断证据的价值（包括证据能力和证明力），因而法律很少就证据规则作出规定，关于证据能力的规定仅立足于积极方面，对不具备证据能力的情形很少涉及。凡可作为证据之资料，均具有理论上的证据能力。但是，这并不是说，在大陆法系，法律允许所有的证据材料都涌入案件裁判过程中，大陆法系国家对证据能力还是有限制的，最具代表性的是德国法上的证据禁止理论。而在英美法系国家，由于当事人主义的传统源远流长以及普通法上事实问题认定者和法律问题认定者的分离，提出证据并揭示其证明价值是当事人的责任，裁判者在案件的审理过程中只负责维持庭审活动的正常进行并根据当事人提出的证据认定事实、作出裁判，当事人的举证活动对诉讼结果有着决定性的影响。因此，为了平衡当事人在诉讼活动中的偏向性，保障陪审团接触到的事实的客观性，防止其受到误导，必须对于当事人可以提出用以证明事实的证据范围进行规制。因而，某项证据材料是否具有资格进入诉讼的问题便由法官来判断，并在长期的实践中通过判例形成了大量的证据能力规则。当然，这些规则主要是从消极方面对证据能力进行规制。以下即就两大法系中较为典型国家——德国和美国——的证据能力规则进行探讨。

1．德国的证据能力规则

德国学者认为，裁判者据以进行裁判的证据，必须满足证据能力在两方面的要求：一是证据材料不被法律禁止，二是证据材料应当经过法定的调查程序。我国台湾地区学者林钰雄将之归纳为消极要件和积极要件：“消极要件，系指证据使用之禁止，也可说是证据排除，例如以强暴、胁迫等不正讯问方法所得之证据，不得作为证据。”“积极要件，一言以蔽之，就是严格证明法则，换言之，证据必须经过严格之调查程序后，始能终局取得证据能力，始得作为认定犯罪事实之基础。”

在德国刑事诉讼法上，证据能力主要受证据禁止理论的限制。所谓证据禁止，顾名思义是就证据材料本身而言，法律基于对个人权益的保障就是否可以利用其作为认定事实的基础设定限制性条件，禁止采用非法方式收集证据或者禁止使用某些违反禁止性规定取得的证据，并预先规定将某些不具有事实认定根据之法律资格的证据材料予以排除。依证据禁止理论，法律首先承认证据材料一般都具有证据能力，但同时就某些特殊情况作出否定性评价，即规定无证据能力的特例，设置了证据排除规则。德国有法学家认为，“所有在刑事诉讼中对证据的提出设有限制的法律规定都属于证据禁止的范畴”。德国法上的证据禁止包括两方面的内容：首先是证据取得的禁止，其着眼点在于规范国家机关在侦查过程中的取证行为，保护公民的基本权利免受国家权力的非法侵犯，因而刑事诉讼法对取证行为进行了详细的规定，侦查机关在取证过程中如有违反即是证据禁止。其次是证据使用的禁止，规范的对象乃是法院的审判行为，主要在于禁止法院在审判程序中将已经取得的特定证据作为裁判的基础。从结论而言，落入证据使用禁止范围内的特定证据，因为欠缺证据能力的消极要件而不能成为裁判的基础。以导致证据使用禁止的来源为标准，其在理论上又被区分为自主性证据使用禁止和非自主性证据使用禁止。依简单的逻辑判断，似乎违反了证据取得禁止的规定所得之证据就是非法证据，理所当然地就会导致证据使用的禁止。但是，在德国的刑事证据理论和司法实践中，情况往往要比这复杂得多：一些违反证据取得禁止的规定所得的证据可能被使用，而某些未违反证据取得禁止的规定所得的证据有可能被排除。一般认为，违反证据取得禁止的规定，既不是证据使用禁止的充分条件，也不是证据使用禁止的必要条件；证据取得禁止的规定只是国家机关取证的行为规范，并不直接涉及证据能力问题，决定证据是否具有证据能力的是证据使用禁止的规定。

德国刑事诉讼理论界认为证据使用禁止的原理是：如果为了贯彻审判公开和判决公开制度而导致某种信息不得不公开，而公开该信息可能违背公民所关心的合法利益时，那么对该证据的使用也应当被禁止，即便国家得到该信息的手段是完全合法的。德国有学者论述道，在德国司法制度中，刑事诉讼的证据不是公诉人用来赢得案件的手段，而是法庭履行职责查明真相的必要工具，因此，违反使用禁止损害的并不是警察或者公诉人的利益，而是刑事案件公正判决的公共利益。对于证据是否因符合禁止使用的条件而丧失证据能力，由法官在证据调查的过程中根据法律的规定以及具体情况来判断。在实定法上，德国刑事诉讼法第100b条第5项即规定，在经合法授权后对特定对象进行监听过程中，如果获取了有关该法第100a条规定以外的犯罪信息，以及有关其他人的犯罪信息，则该犯罪信息只能在其他刑事诉讼程序中使用，在追究本罪的诉讼程序中不得使用。德国联邦最高法院通过判例也禁止在诉讼中使用符合一定条件的以其他非法手段获取的证据，这些条件包括：（1）违法取证已经损害了受法律保护人的利益；（2）如果不违反规则，证据就无法取得；（3）证据的排除必须与已经违反的刑事诉讼规则所确立的目的相符合；（4）依照案件实际上的事实，证据的排除不能与为了解决案件那种压倒一切的利益相冲突。

除此之外，法官判定某证据材料是否具备证据能力还必须经过合法的调查程序，否则可能产生证据排除的效果，此即德国法上的程序禁止理论。虽然大陆法系在刑事审判中事实认定者和法律适用者并不像英美法系那样分离，而是由陪审员和职业法官共同认定案件事实、适用法律，但是基于对诉讼共同规律的把握以及诉讼技术的要求，包括直接、言词原则与集中审理原则等在内的诉讼规范从不同层面限制了具备证据能力的证据的范围。可以说，证据材料在未经合法调查程序之前，并非当然可以为裁判者所用，作为认定案件事实的根据，因为这违背了直接、言词原则的要求，控辩双方无法对之进行充分的质证，法官不能根据其形成合理的心证，也无从对之作出合理的价值判断。所以，违背法律禁止性调查程序的，该证据材料将被排除在认定案件事实的根据的范围之外，从而丧失证据价值。但是，至于其有无证据资格，要根据法律的具体规定予以判断。

2．美国的证据可采性理论

在以美国为代表的英美法系国家，证据能力为证据的可采性规则所调整。证据的可采性，又可称为证据的容许性或许容性，我国台湾地区学者将之归纳为，“证据之许容性，亦即，于法律上，得提出于法庭作为证明之用之适格性”。总体上来说，美国对于作为裁判依据的证据的可采性的首要要求是，证据必须要具备关联性。因此，论及证据的可采性必须就关联性作一番阐述。

根据《美国联邦证据规则》第401条的规定，证据的关联性是指当事人在诉讼中所提出的某项证据材料倾向于证明或者驳斥某一有争议的事实。英美法系证据法学者基本上认为关联性的核心内容是根据可以适用的逻辑和经验法则，某个证据事实能够对待证事实所起到的支持或否定的作用。但是，美国证据法学者后来在此基础上增加了“实质性”的内容，即该被支持或否定的待证事实应当属于案件中需要证明的争议事实。就关联性和可采性的关系而言，一般认为证据的关联性是证据的可采性的基础，只有具备关联性的证据材料才有可采性的问题；具备可采性的证据材料必然具有关联性，但是具备关联性的证据材料未必具有可采性，而法律判断某项证据材料是否具备证据能力的首要标准即其是否具备关联性。

实际上，关联性并不是任何一个证据材料本身具有的内在特点，而是该证据材料和它试图证明的诉讼中的某项事实假定之间的一种联系。如果一个证据材料倾向于证明或驳斥某项假定，那么它和该假定之间即有关联性。同时，与可采性更多地作为法律问题由法官判断不同的是，关联性不是一个严格的法律问题，而更多地被视为一个逻辑上的事实问题，“法律对于有关联性不提出任何检验标准”，仅假定法官熟知作为推理适用的各项原则，根据逻辑和一般经验在实践中对证据的关联性问题进行裁断。实际上，法官判断关联性存在与否的标准是所提出的证据材料能否使待证事实比没有该证据材料时更有可能或更没可能成立。因此，法官必须结合自己的知识和经验对之进行考察后判断，一个正常、理智的陪审员是否会比没有该证据材料时更有可能相信争议事实的存在，如果答案是肯定的，则该证据材料即具有关联性。英美法系证据法将关联性规则视为规范证据可采性的“黄金规则”，其设立目的在于：（1）尽量消除陪审团受到无关联性证据误导的危险；（2）限定调查证据的范围，提高诉讼效率。这在美国的证据立法上均有反映。例如，《美国联邦证据规则》第402条规定，关联证据一般可以采纳，无关联性的证据不能采纳；根据美国宪法、联邦条例、《联邦证据规则》以及联邦最高法院根据立法授权确立的其他规则可以排除具有关联性的证据。一般情况下，具备关联性的证据原则上都应当被采纳，法官不得采纳无关联性的证据。实际上，在英美法系国家，只要某项证据对案件事实具有证明价值，该证据即具关联性而可被采纳；而且，即便其证明价值很小，该证据也是可采纳的。虽然该证据可能被排除，但不是因为它没有关联性，而可能是基于价值衡量或公正政策等因素的考量。关联性在美国证据法上被视为理性证明的基本要求，是一切证据得以具备可采性的前提条件。既然所有的证据最终都需要通过逻辑上的推理和论证来支持某个特定的主张，那么关联性所针对的就是证据的实体内容，而与其以何种形态存在或表现无关，因而关联性规则的适用范围极其广泛。当然，具备了关联性的证据未必都是可采的，其还可能因为其他因素被排除，但这些排除因素同关联性显然不能同日而语：这些因素是变动的，国家在不同时期，根据不同的社会状况会对之进行调整，因此也会导致与之相关的排除规则在一定范围内变动。但是，一个国家只要还承认其证据制度是建立在理性基础之上的，一般不会允许采纳不具有关联性的证据。

在关联性规则之上，美国证据法对证据可采性的要求，反映在以排除规则为核心的大量的证据规则上。换句话说，美国证据法并未过多在正面对于何种证据具备可采性作出积极规定，而是从反面出发，通过判例对无可采性而应排除证据的情形作出规定，并设置了相应的例外，即如我国台湾地区学者所说：“凡有合理立证价值之事实，在原则上具有证据能力。因此对于何种证据具有证据能力，殊少积极规定，亦系意指反面有所限制而言。法律及判例，大多就积极的而无证据能力或证据能力有所限制之情形，予以排除。”由此可见，可采性是一个反面、消极、动态的法律性概念，作为英美法系当事人主义诉讼模式的产物，它突出反映了对抗制审判下的正当程序理念，同时也包含了法官自由裁量的内容。某项具备关联性的证据是否可采需要当事人在诉讼程序的规制下平等对抗，提出各自主张及理由，然后由法官根据法律规定或行使自由裁量权予以确定。与关联性不同的是，可采性同证据与待证事实之间的关系无关，其完全取决于法律的规定。如果根据法律的规定，某项证据可以被采纳，则其具备可采性，反之，则不具备可采性。有的证据，虽然也具有关联性，但仍被认为不具有可采性而排除。例如，传闻证据虽然同案件事实具有关联性，但是因为其本身不可靠，而且控辩双方也无法有效地利用交叉询问规则对之进行质证，故法律规定传闻证据应当被排除，亦即传闻证据一般不具备可采性。在利用可采性对证据进行考量的时候，法官关注的往往不是该证据可以在多大程度上证明或推翻案件的争议事实，而是关联性之外的因素，如采纳该证据可能导致不公正的偏见、混淆争议或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值等，典型的如经刑讯逼供获取的被告人有罪供述：尽管该有罪供述同案件的犯罪事实具有极大的关联性，对犯罪事实具有很高的证明价值，但是其严重侵犯了被告人的宪法权利及身心自由，故现代国家基于人权保障的理念一般认为其不具有可采性而将其排除。因此，不可采的证据，无论其多么具有关联性，也不论其证明力有多大，法官都不得予以采纳，而应该运用排除规则将其排除。

3．小结

从上文可以看出，证据能力是法律在对社会生活经验及审判实践进行总结之后就能够进入诉讼的证据提出的最低要求或者标准线，只有满足了这个最低要求或者跨越了标准线的证据材料才能实现质的飞跃，成为诉讼证据而在正式的庭审过程中发挥作用。就两大法系有关国家与证据能力制度的有关理论和司法实践来看，大陆法系从传统上注重查明事实，发挥法官的职权作用，要求法官在判断某项证据材料是否具备证据能力时积极介入，赋予其较大的自由裁量权，法律对不具备证据能力的情形殊有明确规定；英美法系则注重保障当事人的程序主导权，法官相对中立、消极，同时由于由陪审团负责认定事实，法律特别注重消除其受不当证据误导的危险，因此对法官的自由裁量权限制较大，设置了大量的以排除规则为核心的证据规则。尽管两大法系在证据可采性上存在一定差异，但是两者之间也有相互借鉴和融合的趋势，例如，在可采证据的范围上，英美法系国家通过判例形成的排除规则大大限制了庭审证据的数量，但是近些年来排除规则有萎缩的现象，最明显的标志是排除规则被立法废止或其例外情形通过判例大量得以确定。同时，法官在证据是否具备可采性问题上的裁量权在立法上得到了体现，法官的作用逐渐增强。而在大陆法系，一方面，法官的自由裁量权继续得以保持；另一方面，立法开始涉及证据资格问题，证据资格问题逐步被纳入实定法调整的范畴，比较典型的是意大利在1988年修改刑事诉讼法时引入了一些带有英美法系色彩的排除规则。