三、德国法中的担保与优先权制度

（一）普鲁士法中的担保制度与优先权制度

17世纪以后，德国开展了大规模的罗马法继受运动。进入18世纪后，罗马法的继受中断，德国固有法的发展再次恢复。18世纪，普鲁士实行封地的自由化改革，土地所有人对于其土地的处分限制被解除，迅速发展的消费经济使以土地为担保而进行融资的需要增强，作为消费金融媒介的抵押权需要在法律上进行新的处理，其重要表现就是1722年《抵押权及破产令》的颁布。该法律规定了抵押权和优先权。并且规定不问成立时间和登记日期的先后，法律承认优先权在效力上优先于抵押权。应该说，这是在德国法中较早确立优先权制度并明确规定优先权与抵押权效力对比的法律之一。

18世纪中叶，德国社会融资从以前的短期消费融资向长期的生产性融资转变，在这种情况下，对抵押权的安全性的要求进一步加强，抵押权制度的作用某种程度上从保障单独债权安全向投融资媒介的作用发展，公示、公信原则的强化已势在必行。1750年普鲁士颁布了《抵押权令》规定，约定抵押权和法定抵押权（优先权）的获得必须以登记为要件。在优先权制度中贯彻了公示原则，而且，优先权与其他权利相互间的顺位先后也根据登记的先后来进行决定。[46]

（二）《德国民法典》中的担保与“优先权制度”

《德国民法典》中的抵押制度是在普鲁士法律的基础上构筑起来的，具有自身独特的特征。德国民法中规定的抵押担保制度包括丰富的种类，按照不同的标准，存在不同的分类。[47]

根据抵押担保是否依附于债权，可分为抵押权（1113条）、土地债务（Grund schuld,1191条）、定期金土地债务（Rentenshuld,1199条），这三种担保权之间可相互转化。流通担保权和保全担保权。作为投资收回的手段，为实现流通的安全而设定的担保权为流通担保权。而仅仅以担保债权为目的而没有流通期待的担保物权为保全抵押。证券担保权和登记担保权。根据担保权是否通过证券形式予以标明，可将德国法上的不动产担保物权分为登记担保权（Brief pfandrecht）和证券担保权（Buch pfandrecht）。保全抵押权则只能成立登记抵押，登记抵押权与证券抵押权也可以进行类型的转换（1116条）。证券担保权无须进行登记便可进行多次辗转的转移，它以实现担保权的流通性为目的。他主担保权和所有人担保权。担保权从其性质上来看一般为所有者以外的其他人拥有，这种担保权即为他主担保权（Frend pfandrecht）。在德国法中则另有担保权属于所有人自己的情况，这种担保权便为所有人担保权（Eigentumer pfandrecht）或称为广义的所有人抵押（Eigentumer hypothek）。

总的来说，《德国民法典》中设立的担保制度具有以下特点：

一是德国民法中规定的担保物权（主要是不动产担保权）立法较为重视担保权的价值权的性质，重视担保权制度作为投资收回的手段，使担保物权实现了高度的流通性。在法律条文的规定上，以确保流通的安全而设定的流通担保权为主。在《德国民法典》中没有专门规定为确保特殊债权人利益、实现社会正义为主要目的的法定担保权及享有特权的优先权。

二是德国民法强调特定原则与公示制度的机能。担保物权仅能于特定的动产或不动产上设定，不承认在债务人总财产上设立的一般抵押权或优先权。在重视公示制度的机能（近代化方向的机能）构成了民法制度的德国民法中，废除了与此相悖的特权制度（以罗马法为基础的普通法时代曾被承认），在不影响公示原则的情况下，优先受偿权作为法定质权（gesetzliches Pfandrecht）只不过分布在几个规定中。[48]

对《德国民法典》进行文本考察可知，其并未在任何部分专章设立优先权制度，这似乎有些不寻常。应当说德国毗邻法国，其在法律上所继受的在很大程度上也是罗马法。17世纪时，德国对罗马法轰轰烈烈的继受甚至颠覆了历史上自己形成体系的德意志法，但为何在优先权制度上两国如此迥异甚至是截然相反的呢？究其原因，是被德国承袭的罗马法在历史的发展过程中已经接受了诸多其他文化意识、思想观念的改造，如日耳曼的普通法和潘德克吞（Pandekten）法学的影响。亦有学者指出，“（《德国民法典》没有相应的优先权制度）其主要规定让于破产法，唯以法定质权之名，有类似两三规定而已”。[49]德国民法没有把优先权作为一项独立的权利加以规定，只是赋予了个别特种债权以优先受偿效力，而且仅限于动产优先权。《德国民法典》第559条第1款规定：“土地出租人应租赁契约所生的自己的债权，对于承租人置于该土地上的物有质权。”第585条规定：“耕作地的用益出租人的得对全部租金行使之，此质权扩及于土地果实”；第704条第1款规定：“店主因其对住宿的债权或其他为满足客人的需要而提供给客人的给付，连同垫款，对客人携入的物品，享有质权。”《德国民法典》的以上几项规定，虽然名为质权，但就其内容而言，与法国、日本民法中规定的不动产出租人优先权和旅店主优先权十分相似。

此外，《德国民法典》中还并用担保与破产手段解决特殊债权效力问题。法国法上的一般优先权制度是用来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题的，是以保护社会弱者为立法宗旨的，其制度设计体现的是一种人文关怀以及对社会公平的价值追求。德国社会同样存在弱者、社会公益之需，他们的特殊债权同样需要特殊保护，需要优先受偿。但是坚持物债二分、物权特定原则的《德国民法典》不能承认优先权为法定担保物权，如此一来便不能将其写进物权编。对此，德国是交给破产法等程序法去解决的。德国立法者认为，人们通常所说的债权不管成立在先还是在后均一律平等受偿，是不够准确的。债权成立时间不同，清偿期也会不同；先进入清偿期的债权先行清偿。正由于这一点，各国法律对于债的充抵一般都施加限制性条件，即只有已届清偿期的债权才能冲抵，未届清偿期的债权不能与已届清偿期的债权冲抵。所谓债权不管成立在先还是在后均一律平等受偿的说法，省略了适用条件，即在债务人破产时。只要债务人有充足的清偿能力，债权人优先受偿还是劣后受偿，并无多少实际意义。但债务人一旦丧失清偿能力，则优先受偿和随后受偿便有了区别。这时，才有保护特殊债权人的客观需要。要保护特殊债权人就要排除债权平等原则，在无法通过法定担保这种间接方式排除债权平等原则时，最佳的方法便是在破产法中采取直接方式，即通过法律的直接规定来解决与特定财产无牵连的特殊债权的优先受偿问题。[50]

这些规定反映了《德国民法典》在担保制度设计上的指导思想不同于强调保护特殊债权人利益、侧重保障债权静的安全、强调担保的附随性为价值取向的思路，所以优先权制度在《德国民法典》上没有直接性的采用就不足为奇了。