六、我国有关优先权的规定_民事优先权研究-QQ阅读男生历史网

书名：民事优先权研究
作者名：孙东雅
本章字数：12664字
更新时间：2020-08-26 13:36:58

六、我国有关优先权的规定

（一）中国古代民事法律、民事习惯中的民事优先权现象

中国古代优先权起源甚早，我国古代优先权（从广义上说）之种类主要包括优先承买权与优先受偿权两类。

1．优先承买权

优先承买权包括以下类型：

亲族优先权，亲族相互间相关亲族财产所享有的优先权利。邻业优先权，此类优先权主要表现为不动产物业之变更方面。“卖田问邻，成券会邻，古法也。”上手业主优先权（含地基业主优先权），不动产转让必先尽亲房，但民间习俗仍赋予上手业主相应优先权。承佃人优先权，即佃户对东家的产业有优先购买权。共产业主优先权，该类优先权可细分为家庭、家族共有财产优先权，合伙共有优先权以及公产、祖业共有人优先权三种。承租人优先权，主要有两种：一种是承租人对不动产物业之优先承租权，另一种是当业主出卖出典其物业时，承租人有优先购买承典权。信用买卖特殊债权人优先权，古代信用买卖主要指预买与赊买两种，其契约债权人享有的是一种优先购买权。[73]

2．优先受偿权

优先受偿权可分为三类：一是基于债的担保行为而引致的债权人的优先权，包括典权优先权。二是由于赊买而引致的特殊债权人的优先权。三是由古代的一些民事法律、司法审判实践或一些惯例所确定的特殊债权的优先权。

在第一类中，中国古代习见的是抵押、典当、留置、质举之类的担保优先权。

唐宋至明清诸朝之动产质权有“质”“当”“典”“解”“押”诸多名称，原理大致相同，即债权人占有债务人一定财产，当其不能履行债务时得以其占有物优先受偿。若约定有期限，逾期不赎，则当主得“下架”亦即“流当”，由此取得当物之所有权，但当变卖所当之物不敷清偿母利者，或当物已然贬值或灭失，则无权请求追偿母利或追加担保。[74]

优先购买权和中国古代常见的抵押、典当、留置、质举之类的担保优先权与本书研究的对象不同，[75]这里不作详细论述。

优先受偿权的第二类是赊买契约债权人优先受偿权。即债权人（出卖人）在交付货物后，其所有权亦随之转移给债务人（买受人）。当债务人不能如期清偿债务，其只能行使债上请求权，即要求债务人支付贷款或要求保证人（赊买契约按宋代法律规定必须要有担保人并对担保人之条件作了严格规定）履行保证责任，而不能要求债务人返还货物，因为货物已按契约规定移转至赊买人之手，而赊买人则有权对货物进行处分并承担相应风险，故赊买人实际上已成为货物的实际所有人。出卖人此时享有的较一般债权人为优位的权利仅是一种债权请求权而非物权支配权和请求返还权。这一点与现代契约中保留所有权之信用买卖差异甚大。就优先权而言，如债务人（买受人）于所买受货物上设有抵押等担保物权，则债权人（出卖人）得就该担保物权所实现之收益有优先于其他债权人受偿。易言之，出卖人得就所售货物之价金优位于其他债权人享有优先受偿权。[76]

从现代意义上看，我国古代法上的赊买契约中的债权人优先权颇有一些类似现代民法上的“动产买卖优先权”的意味。

优先受偿权的第三类是由古代的一些民事法律、司法审判实践或一些惯例所确定的特殊债权的优先权。主要包括官债优于私债、无息之债优于有息之债等，某种意义上说，这一类情况可能是我国古代法律文化和法律制度中赋予特种债权以优先权——优先受偿的突出表现。

我国西周时期债法已初具规模。当时有息借贷称为“傅别”，无息借贷称为“书契”，成为古典契约的两大类别。《周礼》规定：“凡民之贷者，与其有司辨而授之，以国服为之息。”所谓“辨”,《说文》释为“判”。段注云：“傅别，故书作傅辨”，是知“判”“别”“辨”音同义近，系指官、民立约，各执其一。所谓“国服”，郑玄云：“贷者，谓从官借本贾也，故有息，使民弗利，以其所贾之国所出为息也。假令其国出丝絮，则以丝絮偿，其国出葛，则以葛偿。”至于无息借贷则多以契约形式将官有之物“平颁”予民，“施其惠，散其利，而均其政令。凡用粟，颁而秋敛之”。以上两种均系官贷，其偿还请求权优位于民间之债上请求权，并且无息之债之偿还优位于有息借贷。此点演化至唐代形成定制，官方债权优于民间债权自不必论。于民间相互借贷场合，官方对债权的保护首先置重于无息借贷，对有息借贷不予保护，仅依债权人自力救济且不许擅自牵掣债务人资财充抵债务。唐《杂令》规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。”[77]

这无疑以官方法律之强制力将无息借贷债权人之请求权置于有息借贷债权人之上。从现在角度来看，就是赋予了某些特种债权（无息借贷之债权）优于普通债权（有息借贷的债权）。

此外，日本民法上的三种不动产先取特权——不动产保存、工程建筑、不动产买卖中的债权人的优先权（日民325条1—3项），实则也是通过设立广义的留置权以优先行使债权。考诸中国古代习惯法亦有类似规定。如业主夺佃时永佃权人可要求业主给付相关费用，否则得以留置占有。换言之，其留置权之效力优先于其他佃户、承租人之佃种经营权和承租使用收益权，非常类似于上述不动产优先权。[78]

3．我国古代优先权制度的非法定性和民间立法特色

需要指出的是，优先权于近、现代欧陆各国确实是一种法定特权，但在中国古代重视礼教、轻视法治的思想指导下，[79]民事法律制度普遍不发达，优先权在其历史发展过程中，其产生与行使是否仅以成文的官方法律规定为准绳、民间习惯法层面的优先权是否具有效力？就是一个值得考虑的问题。

实际上，数千年中国民法发展史，实际上是官方法律文化对民间习惯法认同、抑制的互相循环发展过程，认同者多而抑制者少。自优先权诞生以来至民国时期乃至现代乡村社会中，优先权并非只以官方成文法为唯一行使根据，习惯法在更多场合支配着优先权之产生与行使。[80]

正如弗里德曼（Lclwrence M·Friedman）教授所说的，法律应由实体、结构、文化三方面构成。所谓实体，系指法律制度的实际规范（actual rules），亦即一个法律制度的“作为”（does），不仅包括正式的官方规范和成文规范，也包括“活”的法律，即起作用的规范或行为模式（Pattern of behavior）。所谓结构，则指一贯的持久的法律制度（institution）体系。而文化则指公众或部分公众对法律之态度、评价、意见和预期。[81]

依弗氏之见解，优先权制度之范围不仅包括官方或成文法规范，亦应当包括民间法（Folk Law）规范或习惯法规范。考察中国古代优先权之形成过程，习惯法层面之优先权原则和制度行之既久，浸成风习，且行之有效，足以维系民间经济之正常运转，故官方成文法予以甄别吸纳，而尚未被成文法吸纳部分则以“活法”生存于民间经济生活之中，补充调剂成文法之缺漏与偏失。

从这一意义上讲，我国古代的优先权法律制度，习惯法不仅是成文法之源头，而且官方成文的优先权规定也仍籍以民间习惯弥补缺失。总而言之，我国古代优先权制度有着鲜明的民间立法特色。

（二）我国法律、部门规章和司法解释中有关优先权的规定

我国民法对优先权未作规定，仅在1991《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法》中，将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定，并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一优先权制度，但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头，1993年7月1日施行的《中华人民共和国海商法》和1996年3月10日施行的《中华人民共和国民用航空法》，分别确立了船舶优先权和民用航空器优先权两个特别法上的优先权制度。1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》确立了土地使用权出让金优先权。可以说，沉睡多年的优先权制度在当代中国又抖落了历史的尘埃，焕发出时代的风采。

尤其是随着我国民法典立法步伐的加快，对优先权这样一项传统的法定担保物权的深入研讨，已经成为一个不容回避的话题，适时地摆在了我国民法学工作者的面前。

但通过法条的检索，在我国法律中使用“优先”字样的法律有2300多篇。有“优先服务”“优先发展”“优先保障”“优先降落”“公交优先”“优先支付”“优先受偿”等。而使用“优先权”的法律大概有80多篇。优先权并没有在《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民法总则》中出现，而主要是在《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国民用航空法》《中华人民共和国税收征管法》等特别法中加以规定。

1. 1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》中的有关规定

我国1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》曾规定了企业法人破产还债程序。其中第203条和204条规定了有关优先权的内容：银行和其他债权人享有就其设定的抵押物或者担保物优先受偿的权利；破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（1）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。其中担保债权在其担保额度内是不在破产财产的范畴之内的。[82]

类似的规定在之后的《中华人民共和国破产法》《中华人民共和国商业银行法》以及《中华人民共和国保险法》中都有所体现。[83]在《中华人民共和国商业银行法》中优先的项目有所不同：商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。

我国民事诉讼法还规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。被执行人及其扶养家属的生活必需品，要从被执行人的财产优先提取，实际上是一种保护债务人生活而设立的债务人生活费用优先权。[84]

2.《中华人民共和国海商法》和《中华人民共和国民用航空法》中的有关规定

我国《中华人民共和国海商法》第二章第三节规定了船舶优先权的有关内容。第21条规定“船舶优先权，是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利”。船舶优先权的项目有：（1）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；（2）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；（3）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；（4）海难救助的救助款项的给付请求；（5）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。[85]《中华人民共和国海商法》第25条还规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。”

《中华人民共和国海商法》将船舶优先权的性质定位在“优先受偿权”。它的特征有：（1）是基于法律的规定。这些优先权的有关项目的成立无须当事人之间订立合同或作出约定，也无需履行有关的登记手续，也不以占有为前提，基于法律规定，随着债权债务关系的实际产生而自动产生。（2）需要特别的程序和特定的行使对象的。《中华人民共和国海商法》第28条规定船舶优先权应当通过法院扣押产生优先权的船舶行驶。（3）在一定的条件下消灭。《中华人民共和国海商法》还规定船舶转让时，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满六十日不行使的消灭。当然，这种消灭只是优先权的消灭，作为债权还是存在的。[86]

《中华人民共和国民用航空法》第三章第三节规定了民用航空器优先权。和《中华人民共和国海商法》一样，将优先权定位在“优先受偿权”的性质上。但是其优先权的项目有所不同：（1）援救该民用航空器的报酬；（2）保管维护该民用航空器的必要费用。不同于《中华人民共和国海商法》的是，《中华人民共和国民用航空法》中规定的民用航空器优先权需要登记才能产生。规定上述债权人应当自援救或者保管维护工作终了之日起3个月内，就其债权向国务院民用航空主管部门登记。而且就此项登记程序作出了例外规定。[87]

3.《中华人民共和国税收征收管理法》中的规定

《中华人民共和国税收征收管理法》规定了税收优先权。《中华人民共和国税收征收管理法》规定税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。[88]

4．刑法中规定的优先权

民事优先权基本上由民法规定，但刑法上也有优先权的规定。如我国刑法规定，“承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。”[89]

5．担保法中规定的土地使用权出让金优先权

1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》确立了土地使用权出让金优先权。明确规定土地使用权出让金优先于抵押权受到清偿，即拍卖划拨的国有土地使用权所得价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。[90]

6．信托法、合同法有关优先权的规定

此外，在《中华人民共和国信托法》中规定受托人因处理信托事务所支出的费用，对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。[91]在《中华人民共和国合同法》中规定了承包人就建设工程款的优先受偿权；[92]职务技术成果的完成人就职务作品转让时的优先受让权等。[93]

7．部门规章和司法解释中有关优先权的规定

此外，在国家经贸委、中国人民银行等六部门发布的《封闭贷款管理办法》中规定了商业银行在对亏损严重，按正常情况无法获取贷款，而政府决定救助的国有工业企业等特定情况下发放“封闭贷款”时，贷款银行对该“封闭贷款”的回收也有优先权。[94]尽管该规定是一种“经济法”意义上的规定，但也颇有一些像法国民法典中规定的“贷款人优先权”。

最高人民法院对由中国农业发展银行发放的政策性的“粮棉油收购资金贷款”，原则上也保证优先受偿；对借款企业因其他案件涉及的法律诉讼一般不对该企业从农业发展银行处获取的政策性收购资金及由该项资金形成库存的粮棉油采取财产保全措施和执行措施。[95]

此外在1986年颁行的《中华人民共和国民法通则》中规定了共有人的优先购买权（第78条），在《中华人民共和国合伙企业法》中规定了合伙人的优先受让权（第22、43条），在《中华人民共和国专利法》中规定了优先申请权，在《中华人民共和国农村土地承包法》中规定以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权（第47条），在《中华人民共和国合同法》中规定了承租人的优先购买权（第230条）。当然这些与本书所说的优先权不是一个概念。

综上，无论是20世纪颁行的《中华人民共和国民法通则》还是晚近施行的《中华人民共和国民法总则》，它们均未对优先权作出专门规定，现行的《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》也没有明确提及优先权，遑论将其作为一个独立的法律概念或法律制度。但不能否认的是，我国的确存在着某些具体的优先权制度，如：《中华人民共和国企业破产法》对特殊债权的清偿顺序作了明确规定；《中华人民共和国海商法》（第二章第三节）确立了船舶优先权；《中华人民共和国民用航空法》（第三章第三节）设定了民用航空器优先权；《中华人民共和国担保法》中明确了土地使用出让金的优先权；《中华人民共和国税收征收管理法》（第45条）规定了税收优先权；最高人民法院的司法解释（法释〔2002〕16号）亦明确了建设工程价款的优先受偿权。[96]

（三）我国台湾地区有关民事优先权的规定

1.“中华民国民法典”及“土地法”规定的优先权

“中华民国民法典”及“土地法”则认可了如下数种优先权（广义上的优先权）：典权人之留买权（“民法典”第919条）；共有人优先承购权（土地法第34条）；地上权人、典权人或承租人及基地所有权人之优先购买权；耕地承租人之先买权（同上第104条）；永佃权人之先买权（同上第124条）。我国台湾地区“法律”上的这些规定，既吸收了西方民法之先进理念，也合理利用了传统民法文化资源。

2．我国台湾地区特别法中有规定的优先权

我国台湾地区“民法典”对优先权未设规定，仅在特别法中有规定。具体有：“海商法”第24条规定的船舶优先权；“捐税征收法”第6条规定的税收优先权；[97]“矿场法”第15条规定的矿工工资优先权；“强制执行法”第29条规定的强制执行费用优先权；“实施平均地权条例”第32条规定的土地增值税优先权；[98]“保险法”第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人为被保险人所担保的责任准备金有优先权等。[99]此外，我国台湾地区有关规定，“军公教”等公务机构从业人员，医师、律师、会计师等专业人员，及公司董事、监事、经理人人员不享有工资优先权。[100]

3．以法定留置权和法定抵押权形式规定的优先权

此外，一些传统的优先权制度在我国台湾地区“民法典”中以法定留置权和法定抵押权作了规定。例如，我国台湾地区“民法典”第445条规定的不动产出租人法定留置权；第612条规定的旅店、饮食店和浴堂主人之法定留置权；第647条规定的运送人及承揽运送人之法定留置权和第513条规定的承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人的不动产所享有的法定抵押权。此种法定留置权和法定抵押权虽名为留置权或抵押权，但与留置权和抵押权的常态有很大的区别。以法定留置权为例，我国台湾地区“民法典”所规定的几种法定留置权，并不要求留置物与债权有牵连关系，不以留置权人取得对留置物的占有为必要。[101]这些特征都突破了留置权的内涵。显然非一般留置权所能涵盖，观其内容，实为优先权。

（四）我国澳门地区有关民事优先权的规定

在澳门回归之前，其所施行的是葡萄牙民法的相关规定。总体来看，澳门法律体系沿袭了葡萄牙以成文法为其主要法律渊源的大陆法系的特点，本土化了的“五大法典”[102]是以葡萄牙相应的法律为蓝本拟就的。[103]首先需要注意的是，无论是在澳门地区“民法典”（下称“澳门民法典”）中还是在《葡萄牙民法典》中，与本书所讨论优先权概念内涵相同的概念表述是“优先受偿权”。在《葡萄牙民法典》中，“优先受偿权”和质权、抵押权和留置权并列被归入到“第二卷债法”下的“债之特别担保”。优先受偿权被定义为（第733条）“法律基于债权形成之原因而赋予特定债权人优先于其他债权人受偿之权能，而该优先受偿权之成立无须取决于登记”。《葡萄牙民法典》中优先受偿权的种类有三类，分别是动产优先受偿权（包括动产一般优先受偿权和动产特别优先受偿权）和不动产特别优先受偿权，也即该民法典未如《法国民法典》般设置“不动产一般优先权”。在《葡萄牙民法典》上，动产一般优先受偿权包括了①国家及地方自治机关之债权（第736条）;②其他类型的债权（第737条），具体包括了殓葬债务人之开支所生债权、债务人及其应扶养之人最近六个月的医疗开支、生活必要开支所生债权；③因劳动合同或因违反、终止该合同而生之属于受雇人之最近六个月之债权。[104]

在立法体例上，“澳门民法典”与《葡萄牙民法典》大有不同，其只规定了两类优先权：动产一般优先受偿权和特别优先受偿权，不再特意区别动产、不动产特别优先受偿权，原因或许在于“澳门民法典”亦强调优先受偿权之成立无须登记，为使第三人免遭财产风险，乃作此修改。

在内容上，“澳门民法典”与《葡萄牙民法典》相差并不大，在动产一般受偿权部分，“澳门民法典”仅将殓葬债务人之开支所生债权顺位移至最后，具体的子项并没有修改；在特别优先受偿权部分，结合实际情况删去了《葡萄牙民法典》第739条和740条关于针对农用房地产孳息和都市房地产租金的优先受偿权的规定。

总体而言，“澳门民法典”上优先受偿权（优先权）制度呈现出如下特征：①优先受偿权种类较少，明显地有别于法国和日本的立法。②优先受偿权制度虽然简洁，但却“五脏俱全”，形成了完整的优先权制度体系。无论是一般规定，还是具体的优先受偿权以及优先受偿权的效力、顺位、消灭等问题，澳门民法典均作了明确的回应。③承袭《葡萄牙民法典》，在规定优先受偿权的同时，也专节规定了法定抵押权（“澳门民法典”第699条至704条），且并未偏废优先受偿权和法定抵押权任何一方，两者发挥各自的优势，共同发挥着保障特种债权得以实现的作用。从另一角度来看，法定抵押权制度的存在也解释了为何“澳门民法典”上优先受偿权制度较为简单的原因。

（五）优先权在其他国家的立法例

《泰王国民商法典》中对优先权作了较为详尽的规定，直接规定优先权的条款有49条之多。《泰王国民商法典》的起草是在充分调研国内习俗和梳理国内法律、案例的基础上全面借鉴德国、法国、日本的民法典及其他国家的立法经验上完成的。[105]但是，与法国、日本和葡萄牙的编排体例不同，《泰王国民商法典》中，“优先权”虽以专章规定，并与留置权并列，但却置于“债的效力”一章下。不过，虽然在编排体例上有所不同，泰国民法下的优先权的制度架构并未有较大差异。特别地，在论及优先权效力时，《泰王国民商法典》确立了一般优先权的清偿顺序（“一般优先权人须先以未设立特定担保的不动产清偿债务”），明确了不动产优先权登记对抗效力（“未登记的不动产优先权能对抗无担保债权人但不能对抗已登记的外部第三人”）等。

位于地中海中心的岛国马耳他共和国也制定了民法典。《马耳他民法典》沿袭法国模式，优先权和抵押权并为一章进行规定，在优先权种类上与日本类似，分为一般优先权、动产特别优先权和不动产特别优先权。在优先权与法定抵押权的关系上，《马耳他民法典》（第2022条）亦明确“对不动产享有优先权的债权人，对承受优先权的不动产享有特别法定抵押权”[106]。

除了上述各国以外，阿根廷、巴西、荷兰、意大利和阿尔及利亚等国的民法典中亦对优先权作了专门规定，有的在前面的章节已经介绍，此处不再赘述。

[1]. 刘云生、宋宗宇：《中国古代优先权论略》，载《重庆大学学报·社科版》2002年3期。

[2]. 金世鼎：《民法上优先受偿权之研究》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第902页。

[3]. 蔡福华：《民事优先权新论》，人民法院出版社2002年版，第24页。

[4]. 周楠：《罗马法原论》,（上册），法律出版社1994年版，第391～392页。

[5]. 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第394页。

[6]. 查士丁尼：《法学总论》，商务印书馆1990年版，第70页。

[7]. ［日］柚木馨：《担保物权法》，有斐阁昭和33年版，第140页。

[8]. 许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第14页。

[9]. 金世鼎：《民法上优先受偿权研究》，载刁荣华《现代民法基本问题》，汉林出版社1981年版，第142～143页。

[10]. ［意］彼德罗·彭梵德：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第166页。

[11]. 周楠：《罗马法原论》，商务印书馆2005年版，第202页。