五、设立优先权所考虑的具体价值的交织性

当然,设立优先权所考虑的具体价值有时是交织在一起的,同一优先权的设立可能同时就有多种因素的考虑。需要重点关注的是,这些利益的保护是不是必须通过优先权来实现,其他的担保物权是否能够实现相应的功能?也就是优先权制度独立存在的意义。

应该说,设立优先权制度所考虑的因素有些确实也可以通过其他民事制度得到实现。但是通过前面我们对担保物权和优先权的比较可以发现,优先权制度具有自己独特的特点,优先权有时具有担保物权无法实现的作用。

比如说,担保物权在法律规定的基础上,需要当事人之间的特别约定,而优先权保护的债权中的债权人通常不具备更好的约定的条件。比如工资的拥有者就很难就自己的工资单独和工资的发放者进行担保的约定。国家虽然拥有很大的权力,但也很难就每一笔债权做出相应的担保处理,而且担保的实现也是很复杂的过程,担保本身也是针对特定的担保物而言的,不像优先权可以在法律中规定一般的优先权,针对债务人所有的财产设定。

还有就是基于效率的考虑。担保物权的设定不仅需要定约时的谈判,而且需要登记机关的登记,对于像海难救助这样的费用就很难得到保障。而这样的费用如果无法得到保障,就可能没有人愿意进行这样的救助工作,那么最后危及的是所有债权人的利益。这对于整个社会都是没有效率的。而且优先权不仅仅可以像担保物权那样优先于一般的普通债权,还可能在法律上实现优先于担保物权的安排。况且未来的债权的发生、债权的大小都是不确定的,在法律上对未来发生的债权提前在法律上做出安排,也是对效率的一种追求。

总之,优先权的价值体现了法律上的价值:正义、公平、效率,这些价值是通过不同的制度安排来实现的。这种制度也并非要对原有的制度尤其是担保物权制度加以否定,而是对整个民事权利体系的优化。

(一)优先权制度的安全价值

价值,是表示“物的有用或使人愉快的属性”,[81]法律作为人创造的客体,一经制定便独立于人之外,与人形成主客体关系,即与人存在价值关系。它越能满足人的多种需要,就越具有价值。优先权制度具有广泛的价值,安全价值是优先权制度的突出价值。安全作为法律之一基础性价值,为无数的法学圣哲所首肯。英国著名法学家霍布斯认为“人之天性,有争之因三焉:一曰竞争,二曰疑忌,三曰荣誉。第一之争为求利,第二之争为求安,第三之争为求名”。[82]为此,霍布斯为后世留下了一句不朽的法律格言“人的安全乃是至高无上的法律”。[83]边沁认为,在不违反安全的原则下,立法者才应该尽量提倡平等,也就是说,安全与平等相比较,安全是第一位的,平等是第二位的,当安全与平等发生矛盾,平等要服从于安全。[84]在现代社会,安全不仅包括生命健康安全,还包括财产安全和秩序。英国法学家边沁认为,法律的四项目标为生存、平等、富裕、安全,并且认为,生存与富裕都不太需要法律,凡人都知道尽力去保养生命,满足生活,法律只是间接地促进和保障他们。而安全和平等是四项目标中最重要的,特别需要法律的保障。边沁所说的安全包含着身体、名誉、财产、职业不受内乱外患的侵扰。美国现代法哲学家博登海默认为,安全如同自由、平等一样,都根植于人性的个人主义成分之中。“追求安全的欲望促使人类去寻找公共保护,以抵制对一个人的生命、肢体、名誉和财产所做的非法侵犯……”[85]

安全作为法律的价值既包括法律能直接确认和保护人们的生命、财产、自由等,保证人们的安全,满足人们的安全需要;也包括法律能对各种行为及其法律后果进行明确的法律宣示,使法律具有可预见性,人们在行为之前可以预计法律对自己行为的态度,而不必担心来自国家强制力的突然打击。[86]优先权制度在保障债权安全上具有独特的作用。

具体来说,优先权制度保障债权安全的价值主要体现为以下几方面。

1.促进债务人加强管理,诚信履行债务,以实现债权。

优先权作为担保的一种,以债务人全部或特定之财产为担保。无论该财产是否移转占有,其使用、收益、处分等权能都受到极大限制。这虽然不利于债务人利用该财产生产和经营,但从另一角度看,债务人要尽早回复物之所有权完整,充分发挥该财产对自己的效用,债务人必须时刻注意保持自己的履约能力。为此,债务人必须有效利用自己可支配的财产,提高现有资产的保值、增值能力。这些行为无疑会有利于债务人经营管理水平的提高和债务履行能力的维持,有助于实现债权人预期之给付目的。

2.在债权实现遇到困难时,救济债权损失、替代债之给付。

债在本质上为可期待之信用,即首先确认让渡商品与实现价值存在时间差的合理性,确认经济利益暂时不平衡的合理性,但同时又力图保证这种差距可以消除。[87]在债的关系中,由于这种时间差的存在,债权的期待有可能得不到满足。也就是说,如若债务人不履行债的给付,在没有其他法律措施的情况下,债权人的目的无从实现。在这种情况下,优先权人可以根据优先权的效力,从债务人的全部或部分特定化的财产的价值中优先受偿,从而起到替代债务人原有给付之效果,都能实现或变向实现债权人预期之目的。尽管这是一种被动实现债权的手段,但无论如何,仍为确保债权安全富有实效的手段,是优先权制度保障债权安全价值的重心所在。

(二)优先权制度保护静的债权安全,兼顾交易安全

法的安全包括静的安全与动的安全。[88]所谓静的安全亦称“所有的安全”或“享有的安全”,指对本来享有之利益,由法律加以保护,不容他人任意夺取,俾得安全之谓。

所谓动的安全系对取得新利益之活动加以保护而得安全之谓。而取得新利益之活动,是交易的代名词。交易系指私法上财产变动关系的双方意思行为,故动的安全亦称交易安全。交易安全实质上是对交易中善意无过失者之保护。交易安全之所以受保护,是因为交易人在交易中善意无过失。也就是英美法中“欲请求衡平法院救济者,必须自己清手”(He who comes with equity must come with clean hands)的原则。[89]从而实现法律之正义精神。

在此交易安全观念引导下,世界范围内开始出现了一系列强化交易安全之立法,如法律行为中的表示主义立法、公示主义、公信原则之立法、善意受让制度之立法、向准占有人清偿之立法、表见代理之立法、无行为能力制度限制之立法等。[90]

静的安全与动的安全共同组合成法的安全。一般担保制度的安全价值,有人认为是静的安全,但多数学者认为一般担保制度既保护静的安全,但主要体现为保护动的交易安全。[91]在现代社会担保制度日益成为融资手段的情况下,尤为如此。

相比之下,优先权制度的安全价值,以个别调整、区别对待等方式,通过确保债权安全来实现公平和社会正义的目的。保护的对象多为社会弱者,保护的利益多为法律明确宣示和保护的应得利益或现有利益,相对来说是静的利益,是对“本来享有之利益”进行保护,而非侧重对“交易预期利益”或是“交易秩序”。优先权制度对特定债权人或债务人给予特殊保护的“特权”更是不宜作为交易条件或交易对象。所以,总的来说,优先权制度的安全价值主要应为静的安全,而非交易安全。

当然,从优先权制度的法定性、顺位确定性等方面来看,优先权制度对社会交易安全、善意第三人的保护等动的安全价值也有所考虑,但这些制度不能代表和反映优先权制度的全貌和整体风格。或者说,优先权制度在宏观上为保护静的安全之法,具体制度上亦兼顾交易安全。


[1]. 《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1964年版,第82页。

[2]. 恩格斯:《费尔巴哈和德国古典哲学的终结》,载《马克思恩格斯选集》第4卷,人民出版社1964年版,第248页。

[3]. [奥]M.魏因·贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版。

[4]. 参见[日]高岛平藏:《物权法的世界》,第357~358页;[日]椿寿夫:《担保物权法》,第304页。转引自邓曾甲:《中日担保法律制度比较》,法律出版社1999年版,第86~88页。

[5]. 非贬义。意指每个人都追求利益最大化。

[6]. 徐国栋:《民法哲学》(增订本),中国法制出版社2015年版,第131页。

[7]. 肖玉明:《论社会公平的重建》,载《党政干部论坛》,1999年3期,第38~41页。

[8]. 吴茂见:《市场经济立法要首倡民法的平等原则》,载《现代法学》,1994年第3期。

[9]. 徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第58页。

[10]. 杨振山:《民法法治中的公平与效率》,载《中国民事与社会权利现状》,昆仑出版社2001年版。

[11]. 杨振山:《民法法治中的公平与效率》,载《中国民事与社会权利现状》,昆仑出版社2001年版。

[12]. 尹田编:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第20页。

[13]. [美]迈克尔·D.贝勒斯:《法律的原则——一个规范的解释》,中国大百科全书出版社1996年版,第11~12页。

[14]. 杨振山:《民法法治中的公平与效率》,载《中国民事与社会权利现状》,昆仑出版社2001年版。

[15]. [奥]M.魏因·贝格尔:《制度法论》,周叶谦译,中国政法大学出版社1994年版。

[16]. 沈宗灵主编:《法理学》,高等教育出版社1994年版,第49页。

[17]. 梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版,第241页。

[18]. 左平良:《优先权立法构想》,载《当代法学》,2001年第4期。

[19]. [美]M.D·贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,北京中国大百科全书出版社1996年版。

[20]. 宁国良主编:《社会政策学概论》,湘潭大学出版社2010年版,第30页。

[21]. T. H. Marshall. Social Policy. London:Hutchinson University Press,1965:pp7.

[22]. [英]P. S.阿蒂亚:《合同法概论》,程正康等译,法律出版社1982年版,第13页。

[23]. 参见刘溶沧主编:《中国:走向21世纪的公共政策选择》,社会科学文献出版社1999年版。

[24]. 当然,制定保护劳工政策的政治因素,比如社会政治局势、竞选政策等以及社会国家对工人地位的定位等政治原因对这些政策的影响可能更大。

[25]. 王泽鉴:《民法学说与判例研究》第一册,第510~515页;梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993年版,44~45页。

[26]. 该部分主要参考韩长印:《破产优先权的公共政策基础》,载《中国法学》,2002年第3期。当然,我国现在还大量存在黑心老板故意拖欠民工工资的情形。

[27]. 参见2001年3月26日《人民日报》。

[28]. Alan Schwartz,A contract theory approach to business bankruptcy,The Yale Law Journal. v. 107 no 6 Apr. 1998. pp1818~1819.

[29]. [美]伊伯格·史密斯:《现代劳动经济学——理论与公共政策》(中译本),中国人民大学出版社1999年版,第5页。

[30]. 杨继绳:《为什么凯恩斯在中国“水土不服”》,载《经济学茶座》第1辑,山东人民出版社2000年版,第8页。

[31]. 王泽鉴:《捐税工资与抵押权》,载《民法学说与判例研究》,三民书局1984年版,第339页。

[32]. 王泽鉴:《捐税工资与抵押权》,载《民法学说与判例研究》,三民书局1984年版,第337页。

[33]. Grant Gilmore & Chares L. Black,The law of Admiralty,second Edition,The Foundation Press inc.,1975,pp.586~589.

[34]. 胡康生:《中华人民共和国合同法释义(第三版)》,法律出版社2013年版,第479页。

[35]. 周楠:《罗马法原论》,法律出版社1994年版,第395~398页。

[36]. [美]M.D.贝勒斯:《法律的原则》,张文显等译,北京中国大百科全书出版社1996年版。

[37]. 史尚宽:《物权法论》,荣泰印书馆1979年版,第226页。

[38]. 王丽萍:《债法总论》,上海人民出版社2001年版,第11页。

[39]. 台湾大法官释字第484号解释其理由,谓:“在一物数卖之情形,其买卖契约均届有效成立,数买受人对出卖入不妨有同一内容之债权,本诸债权平等原则,其相互间并无排他之效力,均有请求所有权移转登记之权利。”引自王泽鉴:《债法原理》,中国政法大学出版社2000年版。

[40]. 王泽鉴:《债法原理》,中国政法大学出版社2000年版,第10页。

[41]. Philip R Wood:Comparative Law Of Security and Guarantees,Sweet and Maxwell,1995. pp. 1.

[42]. 本部分主要参考柳经纬、邓小荣:《从契约到身份——现代民法之重要课题》一文。

[43]. [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第96~97页。

[44]. 许多学者都有这类看法,如柳经纬、邓小荣:《从契约到身份——现代民法之重要课题》,载《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社2000年版;董保华:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版。

[45]. 梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第96~97页。

[46]. 何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版1996年版,第320页。

[47]. 杨振山:《民法法治中的公平与效率》,载《中国民事与社会权利现状》,昆仑出版社2001年版。

[48]. 张俊浩:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第22页。

[49]. [英]艾哈德:《来自竞争的繁荣》,商务印书馆1987年版,第13页。

[50]. 柳经纬、邓小荣:《从契约到身份——现代民法之重要课题》,载《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社2000年版。

[51]. 梁慧星主编:《民商法论丛》(第7卷),法律出版社1997年版,第242页。

[52]. [日]星野英一:《私法中的人——以民法财产法为中心》,载《民商法论丛》第8卷,第185页。

[53]. 博登海默:《法理学—法哲学及其方法》,中国政法大学出版社1999年版,第242页。

[54]. 史际春、邓峰:《合同的异化与异化的合同》,载《法学研究》第19卷第3期。

[55]. 申卫星、傅穹、李建华:《物权法》,吉林大学出版社1999年版,第415页;金世鼎:《民法上优先受偿权之研究》,载刁荣华主编:《现代民法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版。

[56]. 也有人认为,这种“不动产承揽人优先权”主要是为保护建筑工人的工资债权。参见曹诗权:《对合同法第286条的定位》,载《法制日报》2000年10月22日。也有人认为该优先权是为了“保护工人工资、建筑业的发展和社会秩序权,并是一种类似留置权的权利”,参见汪治平,《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复的理解》,载《人民司法》2002年第6期。梁慧星教授也基本是这种意见。参见梁慧星:《合同法第二百八十六条的权利性质及其适用》,载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2001第24卷第3期。另外,在法国,这种优先权只能设定于有关工程对不动产所赋予的增值部分。参见尹田:《法国物权法》,法律出版社1998年版,第502页。

[57]. 王泽鉴:《关于矿工工资优先受偿权之探讨》,载《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社1998年版,第496~503页。

[58]. 王泽鉴:《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第500页。

[59]. 参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第513页。

[60]. 参见梁慧星、陈华彬:《物权法》,法律出版社1996年版,第389~390页;董开军:《债权担保》,黑龙江人民出版社1995年版,第197~198页。

[61]. 郑玉波:《民法物权》,三民书局2003年版,第342页。

[62]. 郑玉波:《民法物权》,三民书局2003年版,第342页。

[63]. 参见杨振山、龙卫球:《民事救济制度简论》,载《法学研究》1993年第3期。

[64]. 参见杨振山、龙卫球:《民事救济制度简论》,载《法学研究》1993年第3期。

[65]. 张俊浩:《民法学原理》(三版),中国政法大学出版社2000年版,第530页。

[66]. 参见《法国民法典》和《日本民法典》的有关规定。

[67]. 孙鹏、肖厚国:《担保法律制度研究》,法律出版社1998年版,第266页。

[68]. 郭明瑞主编:《民法学》,北京大学出版社2001年版,第278页。

[69]. 杨振山、龙卫球:《民事救济制度简论》,载《法学研究》1993年第3期。

[70]. 很多学者持这一观点,参见张俊浩:《民法学原理》(三版),中国政法大学出版社,第512页。申卫星、傅穹、李建华:《物权法》,吉林大学出版社1999年版,第415页。金世鼎:《民法上优先受偿权之研究》,载刁荣华主编:《现代民法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版。蒋人文:《论优先权》,载《广西师范大学学报:哲社版》,1999年第2期。

[71]. 孙鹏、肖厚国:《担保法律制度研究》,法律出版社1998年版,第266页。

[72]. 参见本书“优先权的附随性”部分内容。

[73]. 郑玉波:《民法物权》,三民书局2003年版,第345页。

[74]. 参见《法国民法典》有关规定。

[75]. 金世鼎:《民法上优先受偿权之研究》,载刁荣华主编:《现代民法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版;[日]林良平,《注释民法》(八),有斐阁,第90~91页。

[76]. 潘静成,刘文华:《经济法》,中国人民大学出版社1999年版,第87页。

[77]. 郭明瑞、仲相、司艳丽:《优先权制度研究》,北京大学出版社2004年版,第54页。

[78]. 参见王晶:《论税收优先权》,资料来自“中国民商法律网”,网址:http://www.civillaw.com.cn/。

[79]. 参见蔡福华:《民事优先权新论》,人民法院出版社2002年版,第233页。

[80]. 申卫星、傅穹、李建华:《物权法》,吉林大学出版社1999年版,第417页。

[81]. 《马克思恩格斯全集》,第26卷,人民出版社1964年版,第139页。

[82]. 法学教材编辑部:《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第183页。

[83]. Thomas Hobbes,De Cive,ed. S. P. Lamprecht,Pt.II.xiii.2,New York,1949。转引自博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,中国政法大学出版社1999年版,第293页。

[84]. The Theory of Legislation,ed,C. K. Ogden(London,1931),p98。

[85]. Abraham H. Maslow,Motivation and Personality,2d ed.(New York,1970),pp. 39~41;Erik H. Erikson,Childhood and Society,2d ed.(New York,1963),pp. 138,412;Andrew S. Watson, Psychology for Lawyers(New York,1968),pp. 196~197;James S. Plant,“A Psychiatrist's Views of children of Divorced Parents”,10 Law and Contemporary Problems 807,at 812~814(1944)。

[86]. 卓泽渊:《法律价值》,重庆大学出版社1994年版,第12页。

[87]. 杨振山:《社会主义初级阶段理论与我国民法学》,载《中国法学》,1988年第5期。

[88]. 郑玉波:《民商法问题研究》(一),台湾三民书局1979年版,第39页。

[89]. 何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,台湾三民书局1979年版,第159页。

[90]. 孙鹏:《交易安全及其民商法保护论略》,载《法律科学》1995年第5期。

[91]. 参见董开军:《债权担保》,黑龙江人民出版社1995年版,第35~39页。