二、《招标投标法》的适用范围

（一）《招标投标法》同样适用于强制招标项目与自愿招标项目

《招标投标法》适用于强制招标项目，不存疑义。但是否仅适用于强制招标项目，对于强制招标项目之外的项目（也称“自愿招标项目”），即使招标，也不适用该法？

《招标投标法》第三条规定了强制招标制度及强制招标项目范围，这是该部法律的核心内容之一，也是最能体现立法目的的条款之一。但并不是说，《招标投标法》不适用于自愿招标项目。根据《招标投标法》第二条规定，凡在我国境内进行的招标投标活动，不论是属于法定强制招标项目，还是属于由当事人自愿采用招标方式进行采购的项目，其只要采用招标投标方式，即应适用《招标投标法》。

相关案例1-5 《招标投标法》同样适用于非依法必须招标的项目

某施工项目招标，5家投标人参加投标，评标委员会评标后向发包人提交了书面评标报告，并推荐了中标候选人，但发包人却未在投标人中确定中标人，而是向另一家施工企业发出中标通知书并签订了施工总承包合同。该项目投标人随即起诉要求发包人赔偿损失，并投诉到行政监督部门要求处罚。发包人辩解该项目不属于强制招标项目，不适用《招标投标法》，确定承包商是招标人的自主行为，他人不能干涉。

评析：本涉案项目纠纷适用《招标投标法》当无疑问，依照《招标投标法》第四十条的规定，招标人应在依法组建的评标委员会所依法推荐的中标候选人中确定中标人，而不能通过别的方式确定中标人；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，应当依法限期责令改正，即由对招标投标活动负有行政监督职责的行政机关要求招标人停止违法行为，并采取改正措施，在评标委员会推荐的中标人中确定中标人，或者依照法律重新进行招标。前述规定并未限制只适用于强制招标项目，因此，《招标投标法》也适用于本案例中的自愿招标项目。

（二）按照区分管理原则，区别不同项目适用《招标投标法》

在适用《招标投标法》的时候，需要注意的一点是，我国对招标投标活动区分不同招标项目实行区别管理原则。《招标投标法》及其实施条例将招标项目划分为非依法必须招标的项目（自愿招标项目）、依法必须招标的项目（强制招标项目）以及国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目三类，逐层递进规定了越来越严格的程序规则和法律责任。

据初步统计，《招标投标法》及其实施条例中关于自愿招标项目的法条有94条，关于强制招标项目，也就是法条中带有“依法必须进行招标的项目”字样的法条共有20条，对招标人的限制趋严。如规定：对于依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制，应当在国家指定媒介发布招标公告，自招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止不得少于20日，评标委员会专家成员不得少于三分之二，所有投标被否决后应当重新招标，编制资格预审文件和招标文件应当使用标准文本等规定，都是专门针对强制招标项目的，不适用于自愿招标项目。对自愿招标项目就没有这些限制。

关于国有资金占控股或者主导地位的强制招标项目（可简称国资强制招标项目）的规定，在《招标投标法实施条例》中仅有3条，比强制招标项目规定更严，其内容是对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标（条例第八条），招标人应当组建资格审查委员会进行资格预审（条例第十八条），招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人（条例第五十五条）。

上述三类招标项目一层比一层范围小，法律限制一层比一层严，法律责任也明显不同。实践中，应严格区分不同项目，适用不同的法律规范。

相关案例1-6 招标人自行决定不招标

某市政府城市供水工程施工项目，因招标人两次在本省日报和公共资源交易中心网站上发布招标公告，两次报名人数都不足3人。项目建设单位以两次招标都失败为由，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条的规定，自行决定不招标。

评析：本案例中的某供水工程属于依法必须招标的项目。根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款规定：“提交投标文件的投标人少于三个的，招标人应当依法重新招标。重新招标后投标人仍少于三个的，属于必须审批的工程建设项目，报经原审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。”可见，两次招标失败后，属于必须审批的工程建设项目，应当经审批后可不再进行招标，招标人不能自行决定。本案项目属于必须审批的项目，因而工程施工项目因发布两次招标公告后投标人不足3人，招标人未经批准就自行决定不再进行招标，这是不妥的。项目审批部门进行把关的目的，就是防范规避招标。实际上，如前所述，因招标公告发布范围有限导致投标人不足3家，是造成这次招标失败的主要原因。因此有关部门可责令建设单位重新招标。