序

本书作者是我的学生，2011—2013年在华东政法大学博士后流动站跟随我做博士后研究。1993年中国政法大学毕业后，他一直从事律师工作，2008年进入复旦大学攻读博士学位后才开始转入理论研究。根据他的这一经历，入站时我曾建议他的选题尽可能地与实务相结合，以充分发挥其法律实务方面的特长。然而私法基础理论对他有着一种不可抗拒的吸引力，他最终选择的是《近代私法意志理论的反思与重构》这样一个宏大而抽象的选题。2013年10月，该选题以优秀的成绩通过了答辩。然而，作者本人似乎并不满意，出站后也一直没有停止修改。今年五月去庐山法院调研时，作者又提到了这篇论文，他说民法典很快就要出台了，他不能再等了，他对私法理论及其体系的研究无论如何也该定稿了。看得出，本书的修改和出版是他的一桩很大的心事，多年来，他对此一直充满期待而又略显不安。

以个体意志的作用对象为基础，潘德克顿法学所建构的是一个由物法、债法、家庭法等各子体系组成的横向结构体系。这种体系由于过于强调各子体系内部的理论自足性，在一定程度上忽略了私法各组成部分的共同基础及其内在关系，因而在理论上常常无法形成前后一致的融贯性解释，也难以避免法律适用上的内在冲突与竞合。在体系构造上，这种横向体系构造不仅无法协调所谓的“事实不平等”与自治理念之间的冲突，而且也不能妥善处理民法典与诸单行民事法律之间的关系，甚至是物法、债法和家庭法这些仍保留在民法体系内部的部分，它们之间的关系也显得越来越疏远淡漠，以至于看起来越来越不像是“一家人”了。可以说，潘德克顿法学及其所建构的体系已经无法适应当下的社会现实，其理论与体系的建构方式的确需要重新审视了。

立足于意志的自主性，作者希望能为私法各子体系的理论建构寻找到一个共同的逻辑起点，并由此解决潘德克顿法学所面临的各种困境。经过七年的艰难探索，作者对潘德克顿法学理论与体系进行了改造完善，并从私法视角论、意志自主论和纵向构造论三个方面进行了系统的阐述。

作者认为，不同的视角影响着人们对法律的理解方式和解释方式，并进一步影响甚至决定着人们的法律思维方式和法律理论与体系的建构方式。私法的视角主要有两种：一种是“关系—正义”视角，也可称为“关系视角”或“正义视角”；另一种是“个体—意志”视角，也可称为“个体视角”或“意志视角”。正义视角一般都会承认某种先在或应然的秩序，并立足于这种秩序来设定一般性的正义原则；而意志视角一般不承认任何先在的秩序，而是立足于个体的意志来设定规则，所考虑的是个体的行为选择是否能够真正体现本人的意志。立足于两种不同的视角，尽管有助于人们形成对私法的全面认识，但从私法理论和体系建构的角度而言，同一理论或体系中不能同时存在两种视角，否则必然导致理论的内在冲突与体系的分解。对当前潘德克顿法学所面临的困境，立足私法视角论，基本上可以寻找到问题的根源。

立足于意志的自主性，作者系统阐述了自主行为理论。意志自主与意志自由不同，自由表达的是个体与环境的关系，而自主反映的是个体的选择倾向；自主行为与法律行为也不同，法律行为仅限于有效的意思表示行为，而自主行为不仅包括法律行为，还包括履行行为、侵权行为以及其他基于个体自主决定而实施的一切行为。由此，私法领域的个体行为有了共同的逻辑起点和规范基础。

在作者看来，私法不过是个体意志自主决定的领域，立足于意志自主，可以打造出一个纯粹的个体意志自主决定的空间，这一空间可进一步划分为主体领域、关系领域和责任领域三个不同的部分。其中：主体领域表达的是一个孤立而完全的个体免受他人干涉或侵犯的空间，反映的是单纯的不以个体意志为转移的共处关系，在此领域，一切个体对他人的主体领域负有普遍性的不作为义务。除主体领域的共处关系外，个体还可以基于自己的意志与他人设定各种关系，由此进入关系领域。关系领域的义务既有个体通过承诺的自我设定，也有法律的预先设定，但即使是法律预设的义务，是否建立关系从而接受这种义务的约束仍然取决于个体的意志。在此意义上，关系领域的义务在本质上都可以说是个体意志自我设定或认可的义务。无论是主体领域的普遍性义务，还是关系领域自我设定或认可的义务，对本人都具有约束力。义务的违反构成责任，责任体现的是对自主行为的法律约束。主体领域、关系领域和责任领域的私法领域划分体现的是一种纵向的逻辑脉络，从而形成了私法体系的一种纵向构造。

可以看出，作者对私法理论及其体系的建构是宏大而自成体系的。其提出的私法视角论强调视角在理论与体系建构中的重要性，对如何处理当前私法自治理念与“事实不平等”问题的冲突有重要的理论价值。意志自主论立足于意志的自主性对自主行为、权利与责任等私法核心概念进行了重新阐释，有效解决了当前私法理论所面临的内在冲突、权利泛化以及责任与债和义务的关系等理论难题。相对于潘德克顿的横向体系，纵向体系构造的内在逻辑关系更为清晰，且更具有包容性和开放性，对知识产权、劳动关系、消费关系乃至成员关系等内容在私法体系中的安排，排除了理论和法律理念上的障碍。

目前，我国的民法典制定已进入最后阶段，各分编草案正在广泛征求意见，其基本的体系框架已经成型。本书提出的是一个完全不同的体系构造，其立足于意志视角所阐述的意志自主论在很大程度上也是对传统私法理论的颠覆。但是，本书提出的“纵向体系”无论是否能对我国的民法典制定产生影响，它对我们重新审视私法的体系构造都有不可忽略的价值；本书的观点无论是否能被广泛接受，它都值得一读。因为，它为我们理解私法打开了一个新的视角，展示了私法的另外一副模样。

华东政法大学法律文明史研究院

何勤华