第一章 罗马法的“正义”视角

第一节 罗马法的历史演进

一、罗马法的生成与发展

罗马城的建立在很大程度上是以氏族间的联盟为基础的，联盟意味着出现了一个凌驾于氏族之上的具有共同体性质的组织。为了统一的联盟组织共同目标的实现，必然要求对外行动的一致性，进而需要联盟内部权力的相对集中与统一。在这种权力结构不断分化与组合的过程中，城邦联盟内部各氏族之间的权力斗争必然构成罗马社会早期政治斗争的主线。

氏族斗争促成了王的权力的相对集中与统一，王反过来通过一系列改革措施逐步瓦解氏族的势力，从而又进一步加快了权力集中的步伐。据传，为瓦解部落和氏族力量，第二任王努马将不同部族的人按职业重新进行组合，并按地域将罗马领地划分为若干不同的区域“帕吉”。此后，图留斯不分氏族而是按财产将罗马城邦市民重新组织成不同的百人团，并在此基础上组成百人团大会，同时按地域将居民重新划分成4个地区性的部落，在此基础上又设立了17个乡村部落。努马和图留斯的改革对古罗马政治进程影响深远，恩格斯就说过，罗马“在所谓王政被废除以前，以个人血统为基础的古代社会制度就已经被破坏了，代之而创立了一个新的、以地区划分及财产差别为基础的真正的国家制度”。[10]

政治上的权力斗争所带来的不仅仅是权力结构和政治体制的变化，城邦政治生活必然与氏族关系以及跨氏族的社会生活关系的发展进程交织在一起。依赖血缘纽带组织起来的氏族有一定的封闭性，它有自己的居住地域，有自己的祭祀和习惯，甚至在一定范围内保留着氏族内部管理和颁布氏族法令的权力。然而改革首先在政治生活上打破了封闭而单纯的氏族生活，氏族不再是政治生活中的基本要素。库里亚大会也逐渐失去其原来的氏族集会的性质，它不再以氏族为基础来进行划分，而是按地域划分并以一种民众会议的姿态加入城邦组织当中，从而使氏族生活同作为共同体的城邦政治生活连接起来。家庭和社会生活由此逐渐脱离了氏族的局限，通过非血缘的关系形式重新进行组合，并形成了以新的政治性组织为中心的社会生活圈子和社会交往形式。

这一过程是氏族与城邦政治生活逐步走向融合的过程，同时也是氏族封闭生活逐渐被打破而融入城邦共同体生活的过程。在这一过程中，氏族逐渐失去了其作为基本政治单位的地位，氏族关系的纽带日益松弛，人与人之间的关系不再单纯地依赖于氏族内部成员之间的关系，而是被更为广泛的家庭组织关系和个体间社会关系所取代。这种社会变化反过来又影响了城邦政治体制和政治斗争形式的变化，政治问题也不再是单纯的氏族之间以及王与氏族之间的关系，而是转变为统治集团与被统治集团的关系，“人”因而不再是氏族的人，而成为城邦的人，从而形成了具有国家政治意义的统一身份——市民身份。

统一的市民身份构成了统一市民法的前提和基础。当罗马政治生活以氏族组织为基本单位的时候，国家所关注的是氏族之间的关系，个人关系作为氏族内部事务主要由氏族习惯来调整。社会生活与城邦政治生活的交织打破了氏族生活的封闭性，相应地也必然带来各氏族习惯的相互渗透与融合，这成为“法”向“法律”转换的最原始的动因。《十二表法》的颁布意味着表现为氏族习惯的“法”向“法律”的转变，氏族习惯开始融入一种更为广泛适用的、已脱离氏族关系的统一的社会规范中来，统一的市民法由此形成。

早期市民法主要表现为习惯法，带有较浓重的宗教特征，掌握法律解释权的祭司贵族常常通过对法律的任意解释来欺压平民，由此引起平民阶层的普遍不满。为限制贵族的擅断和专横，对法进行明确并以成文法方式给予公布就成为平民的迫切要求，这一度成为当时平民与贵族斗争的焦点。公元前454年，护民官向元老院提议建立由贵族和平民共同组成的立法委员会，颁布对双方均有益并且使双方拥有平等的自由权的法律规范。公元前451年，罗马成立了十人法律起草委员会，起草编辑了十表法律，将其提交公众评议和讨论，并在修改后，经百人团民众会议表决通过。次年成立的第二个十人委员会在十表的基础上又增加了两表，共十二表。《十二表法》成为罗马历史上第一部成文法。

从内容上看，《十二表法》并未涉及祭祀贵族的解释权问题，也没有通过具体的法律条款来改变祭祀贵族对法解释权的垄断和司法程序的神秘色彩。但是，《十二表法》将习惯成文化并公开颁布，在客观上为法的世俗化拉开了序幕。此后不久，一位平民祭司长提比留·科伦尼卡开始通过宣传和教学的方式向公众提供法律咨询。法知识的传播打破了祭祀贵族对法解释权的垄断，法学家依靠他们深厚的学识逐渐获得了与祭司们同样的权威，他们对法的解释权因此得到了普遍的承认，并被赋予法的适用上的指导意义。法的解释由此开始从弥漫着神秘的宗教色彩的僧侣们的深宅走向大众。

尽管世俗化打开了法通往日常生活的大门，但早期罗马法有着严格的形式主义传统。“一项请求只有当能够以得到承认的形式加以表达时，才可以向法庭提出。”[11]当某种请求无法在现行适用的“法律”中寻找到根据时，这种请求便无法得到裁判官的支持。裁判官在这一时期既不能创造新的诉讼形式，也不能将现有的“法律诉讼”扩展适用于未得到“法律”承认的请求。同时，法律规范所要求的形式过分地拘泥于细节，人们哪怕只犯有极其细小的错误，都将可能面临败诉。这些法律诉讼逐渐引起人们的厌恶。在这种情况下，公元前120年左右，《阿布兹法》对诉讼程序进行改革，将适用于异邦人的“程式诉讼”确立为普遍适用的诉讼形式。由此，程式诉讼开始主导罗马法的历史舞台。

在程式诉讼中，裁判官既不直接创造私人间的法律关系和法律规范，也不向个人发布命令性规范，形式上他并无立法权。但是裁判官却可以通过创制某种程式来赋予当事人在特定情况下以诉讼手段，并通过诉讼取得法律上的保障。这样一来，裁判官实质上能够通过程式诉讼来认可甚至创制某种实体法律关系，生活中的“法”由此得以通过诉讼手段转化为“法律”的规范。这样，裁判官终于从早期法律诉讼形式主义的羁绊中解放出来，在法的适用问题上“开辟了一个范围更广的可能性领域”，[12]从而开创了一个“法”和“法律”的多元化快速发展的时代。

由于裁判官并不享有立法权，因此所谓裁判官法并不表现为“法律”的形式，而是通过裁判官告示来体现。裁判官通过告示宣布在自己任期内对何种诉讼依照怎样的标准进行司法活动，依照治权，裁判官并不受告示限制，可以根据具体情况直接认可、拒绝或推翻已经公布的诉讼手段，但司法权作为治权，它会受到公共舆论的限制，其同僚或护民官还可以针对裁判官的活动行使否决权。因而裁判官告示一般很少在任期内发生变动，而且裁判官还会对上任留下的经验加以吸收，从而使裁判官告示在某种程度上具有沿袭性，其内容不断地得到修正和丰富。公元前67年，《科尔内利法》规定裁判官必须依其永久告示司法，由此限制裁判官依其治权对告示所公布的内容的随意改变，裁判官告示愈加严肃和正式。

与此同时，随着法的世俗化进程，祭司贵族对法的解释的垄断权逐渐被打破，世俗法学家公开宣传法并提供法律咨询，向当事人提供能够达到诉讼目的的解决方案。随着程式诉讼的出现，法学家会建议当事人采取何种诉讼手段以及选择应提出的程式。当裁判官法未就某项请求赋予诉权时，他们还会为当事人设计适当的程式，通过当事人向裁判官提出请求，要求裁判官给予审判。由于裁判官往往并不具有专业的法律知识，那些有威望的法学家建议的程式往往会成为裁判官决定具体程式时的重要参考。

法学家同样没有制定“法律”的权利，他们只是揭示规范，并以现存的“法律”为前提条件，因此，法学家的解释只是一种关于“法律”的知识，并没有任何强制性效力。这种解释依赖法学家的威望和影响，在“法律”的实践中却发挥着极其重要的作用。社会是不断发展变化的，需要通过解释使“法律”能够涵摄并解决社会发展中不断出现的现实问题，从而能够更好地适用于不断发展变化的社会环境。在程式诉讼中，法学家还通过提出程式设计的建议影响并丰富着裁判官法的内容。从这一意义上，法学解释承担着发掘规范的任务，实际上发挥了创造“法”的功能，并因此成为罗马法的渊源。

市民法、裁判官法和法学家法反映了罗马法在发展进程中的不同渊源，就这些不同渊源的法，市民法是基础。裁判官法形式上并不创造和修改市民法，但实际上对市民法起着补充和根据现实需要不断进行修正的作用。法学家法通过解释对市民法和裁判官法同样起着促进和修正作用。应予注意的是，古代罗马的程序法对私法关系有着非常重要的影响，裁判官法和法学家法在某种意义上均是在程序法基础上形成的。在某种意义上甚至可以说，法律通往世俗生活的大门是通过诉讼程序打开的。总之，在古代罗马，不同渊源的法在形成和发展过程中，一直是相互渗透、相互影响和不断交汇的，并形成了一种不可分割、共荣共生的关系，共同统一在一个更宽泛的市民法概念之下。

随着君主权力的加强，国家权力逐渐延伸到国家的各个角落，私法自我演进的生命力开始枯竭。公元130年，哈德良皇帝委托法学家尤里安确定了裁判官告示的最终文本，裁判官法彻底寿终正寝，不再是影响法的发展的重要渊源。法学家的解释在这一时期也出现了重大的变化，法学理论开始同君主权力联系起来，由此出现了“经君主批准的解答权”。解答权成为有名望和才华的个别法学家的特权，并成为对法官具有约束力的法的渊源。尽管这并未直接导致个别法学家在君主权力干预下对法学理论活动的垄断，但在裁判官已失去生命力的前提下，未经批准的解答权除单纯的学术活动上的意义外，已不能对司法活动产生任何影响。他们不再有受人尊敬和追捧的社会地位，法学家的创造力和积极性受到严重影响。对那些享有“经君主批准的解答权”的法学家而言，他们则越来越具有官僚化的特征。法学家再也不是向民众提供法律咨询的专家，而沦落成为君主提供服务的工具。由此，富有生命力的法学理论失去了对现实的指导作用，法学家充满睿智和激情的创作活动走向了末路。

与此同时，君主开始直接颁布涉及私法关系的各种法律规范，这些规范以谕令的形式予以颁布，国家权力开始直接对私人关系实施干预。“帕比尼安在根据市民法和荣誉法的基本区别规则整理各种渊源时，把君主谕令同元老院决议一起列入市民法类别；这是因为这些渊源被等同于法律，而且君主有权把它们直接同市民法制度一起运用，而不是仅局限于像裁判官那样采用诉讼手段。”[13]这样一来，通过君主颁布的各种谕令和其他形式的“法律”开始成为市民法的渊源，并最终随着权力不断向君主集中而成为法的唯一渊源。

二、罗马法体系的形成

根据《学说汇纂》中收录的彭波尼的说法，罗马法的整理编辑工作早在公元前6世纪王政时期就出现了，赛斯特·帕皮里曾将王政时期实施的库里亚法汇集成册，称为《帕皮里市民法》，法学家彭波尼说作者在这部汇编中没有“掺加任何个人的东西”，[14]因而是一本单纯的关于法的汇集。但是这种说法似乎并不能经得起推敲。罗马城邦建立初期，城邦的权力极为有限，当时的政治生活主要表现为王为加强王权而致力于对氏族力量的削弱，因而其颁布的所谓法律主要是着眼于城邦的权力分配，私人关系并未被纳入国家权力的视野，甚至对于体现国家权力的司法制度也表现出较强的私人审判的特征。在这种情况下，即使王颁布法律，主要也应是具有公法性质的规范，而不是关于私法的规范。同时，平民与贵族斗争的历史表明此时罗马所适用的是习惯法，其解释权由祭司贵族掌握，《十二表法》颁布的重要原因就在于使习惯法明确化，这一历史也说明《十二表法》颁布前应当不存在大量的成文私法规范，而且人们普遍将《十二表法》作为古代罗马的第一部成文法，这一普遍认识也可与罗马法的早期演进过程相吻合。正因为此，有人认为所谓《帕皮里市民法》并非真正的市民法，而不过是关于一些圣事仪式规范的集合。[15]

《十二表法》作为古代罗马的第一部成文法，由于法律颁布的目的主要不在于制定一部新的法律，而是通过法律的公开来限制贵族解释法律的肆意，所以，《十二表法》的立法目的主要不在于新法的创制，而是对罗马早期习惯法的一个汇编，或者说是习惯法的成文化。

从内容上，《十二表法》可分为五个部分：第一部分包括前三表，分别为传唤、审理和执行，属于诉讼法内容；第二部分包括第四表和第五表，是关于家长权、继承和监护的规定，属于家庭法内容；[16]第三部分包括第六表和第七表，其中第六表是所有权和占有，第七表是土地和房屋，从名称上看，均属于物法的内容；第四部分亦即第八表是私犯，是关于侵权或犯罪的规定；第九表和第十表属第五部分，分别是公法和宗教法的内容。至于第十一表和第十二表是后来增加的，分别是对前五表和后五表的补充。由此可以看出，《十二表法》对公法和私法并未进行明确的划分，其是公法和私法的集合体，因而李维说它是“公法和私法的共同渊源”。[17]对于私法部分而言，《十二表法》对债法和物法没有进行明确区分，第六表名称为所有权和占有，但实际上主要是关于所有权和占有转移问题，亦即契约法的内容，而现代意义上的所有权所涉及的所有权确定以及支配力问题则在第七表中进行规定。第八表私犯主要涉及的是侵害，但并不对现代意义上的侵权与犯罪进行区分，因此被称为“伤害法”。相对于其他各表内容，这部分内容较多，共27条，内容也相对独立，是完全独立的一部分。

《十二表法》颁布的特殊历史背景决定着它并未以法的体系化为目标，从现代部门法划分的角度，《十二表法》对各部分的划分也不是十分清晰。因此，《十二表法》远不像有些学者所认为的那样已具有高度的体系化特征，在很大程度上它只是反映了古代罗马早期“同狭窄的社会、简朴的乡村生活相适应的法律制度”。[18]诉讼、家庭、所有权、相邻关系和私犯均是他们日常生活的一部分，因而这种体系分类只不过是当时人们生活经验的一种直接和直观性的反映。

《十二表法》颁布后，福劳维对司法年历和诉讼程式进行了汇编整理，称为《福劳维法》。《福劳维法》的目的仍主要在于诉讼程式的公开化，而不在于法的体系化。共和国初期还出现了被称作“三分法”的法律汇编，它出自赛斯特·艾里之手，所谓的“三分法”是指《十二表法》、对《十二表法》的注释和有关法律诉讼三部分内容。因此，严格说来它更多地应属于法律注释性著作。

此后对罗马法进行体系化研究的是斯凯沃拉，他在对罗马法进行体系化分类的基础上，创立了继承法、人法、物法和债法四编制体系，这种体系后来由萨宾继受并在此基础上进行了进一步阐述。[19]除了注重体系化方法的斯凯沃拉和萨宾外，同一时期也有汇编式作品，奥菲里通过裁判官告示整理出当时所适用的所有诉讼程式。

但是，罗马法学家是法律实务家而不是理论家，他们公开宣传法并向当事人提供法律咨询，所热衷的只是向当事人解释法并提供能够达到诉讼目的的解决方案。也就是说，当时的法学家更加注重的是法的实践，而极少将精力倾注在构建系统的理论体系上，也正是法律实践而不是法学理论的构建才给法学家带来荣誉和威望。就此，爱尔兰法学家约翰·莫里斯·凯利评论道：“这些法学家所探索的法律科学是反理论的。宏大的第一性规则和普遍性陈述对他们来说相当之陌生。他们是严格意义上的实务家，关注的是他人向他们寻求法律咨询的具体个案，并给出不加修饰的、没有哲学藻饰的简洁意见，这些意见大多也不附完全的推理过程——尽管通常会引用其他的或先前的法学家的相同意见支持自己的观点。”[20]

可以说，从《十二表法》颁布直到共和国时期，还谈不上真正意义上的法的体系化，早期对法和法律进行的整理工作大多只是汇编和解释性的，而且这些工作并不具有明确的对法进行体系化的目的。尽管斯凯沃拉等人已经开始关注法的体系化工作，但在当时他们的努力并没有受到足够重视。

然而，我们也应该认识到，早期的体系化工作尽管并未引起充分重视，但对罗马法体系的形成意义深远。《十二表法》尽管主要是为法的公开而颁布，也许并未考虑法本身的体系化问题，但它奠定了罗马法体系的基本格局。法学家的体系化努力同样影响深远，斯凯沃拉创立的四编制尽管在当时并未被接受，但他所采取的方法被认为是“为完善和发展完备的制定法提供了应遵循的规则”。[21]奥菲里通过裁判官告示对法律进行汇编的方法后来成为很多法学家所采用的方法，并最终被应用于《学说汇纂》的编纂。

随着君主制的加强，皇帝谕令逐渐成为法的唯一渊源，裁判官不能再创制新的告示，法学家的解释中也只有“经君主批准的”解答才得到认可。在此情况下，大多数法学家逐渐失去了其用武之地，开始从充满活力、富于创造性的实务工作中淡出，由此出现了一种专门性的侧重总结整理的体系化编纂倾向。较有代表性的如尤里安的《学说汇纂》，保罗和乌尔比安的《论告示》等。尤里安在其《学说汇纂》中按照告示的次序编辑文献，并以此为基础，将相关市民法和法学家的论述也收入其中。这些汇编式作品尽管均需考虑编排的体系性问题，但从内容上看，大多数作品仍以个案分析为基础，因而其所展示的仍不过是一种“法学技艺”，还很难说是系统的法学理论。[22]

基于教学需要而开展的学术活动是这一时期法学理论发展的另一条线索。在法学家活跃于诉讼活动的时期，法学技艺的传授是通过一种“学徒式”的方式进行的，随着法学家对个案诉讼影响的减弱，在实务中对学徒进行训练的教学方式无法进行，课堂式的教学活动开始兴起。法学家在这种情况下不再是通过实务对学徒进行训练，而是通过讲授来使学生获得法学的知识。课堂教学当然可以按照个案分析的方式进行，但对所讲授的内容也提出了系统化的要求。因此，为适应教学的需要而编写的著作相对而言更加注重法的体系化，盖尤斯的《法学阶梯》即其中的代表。

在这部作品中，盖尤斯创立了一种人、物、诉讼三分法体系结构，他说：“我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及诉讼。”[23]相比于同时期的汇编式作品，盖尤斯的《法学阶梯》并不是以个案为基础的汇编，而是有明显的高度抽象化特点。贯穿作品内容的不是一个又一个与具体案件相关的问题，而是高度抽象出来的法学概念。这些相互联系的概念形成了一个网络，有助于将不同的法分门别类整理到不同的概念之下，从而使法的知识不再是经由个案所形成的规则的堆叠，而是一个具有一定内在逻辑联系的体系。

法学家的这类汇编式著述反映了法学理论研究在帝国时期的转向，这种转向有利于罗马法快速发展之后的理论沉淀。无论是对各种解释的汇编，还是对专题性工作的深入研究，抑或系统化的评注和整理，他们都将法学的目光引向了一种体系化的工作上来。通过这种体系化的汇编工作，为罗马法体系的最终形成准备了条件。

公元527年，优士丁尼皇帝登上皇位，他认为从罗马建城直至他所在的帝国时代，罗马法因出现内在的冲突而摇摆，需要把它们重新整理为一个和谐的整体。[24]为此，他任命了一个十人委员会对罗马皇帝颁布的法律进行编纂。其任务是在原来官方编纂的法典基础上，删除已过时的内容，并对重复和矛盾之处进行整理、删减和修改，并结合后来颁布的谕令编纂一部新的法典。这项工作完成后，优士丁尼又委托特里波尼安成立一个专门委员会，负责编辑一部《学说汇纂》，以保存古典法学著作的精华并为当时所实行的法提供说明。该项工作历时3年，于公元533年最终完成。此后，优士丁尼又命令特里波尼安以皇帝的口吻编写了一部教材，它以盖尤斯的《法学阶梯》为蓝本，同时广泛参考了盖尤斯及其他法学家的其他著作，也取名为《法学阶梯》。它虽以教学为目的，但同时具有法的效力。

优士丁尼的上述所有法律编纂成果加上其后在新颁行法令基础上补编的《新律》被后人统称为《民法大全》。《民法大全》完成后，据说为保证其权威性，优士丁尼焚毁了大量的法学家手稿并禁止对《民法大全》作任何评注。但无论如何，它保留了最能代表罗马法体系的精华内容，使法学家们的体系化方法得以通过法典化的形式被最终确认。

三、罗马法的生成演进轨迹

罗马早在二千多年前就形成了“以私有制为基础的最完备形式”的私法体系，而有着更为悠久历史和文明传统的中国直到近代，私法仍是隐而不彰。学人们多从经济和文化的角度来解释这种差异形成的原因，认为罗马法的发达源于其奴隶制商品经济的高度发展以及对古希腊法律文化的传承。[25]然而，这种解释似乎显得过于轻率，如果罗马法的发展是对古希腊法律文化继受的结果，这种文化却并没有促成希腊本土法学理论的枝繁叶茂；如果罗马法的发展取决于其商品经济的发展，古希腊和古代中国都曾经历过商品经济的繁荣时期，然而私法同样未能在希腊和中国这种繁荣的商品经济土壤中开花结果。相对于经济和文化的因素，法律发展过程中的政治性因素常常被不同程度地忽略了。事实上，罗马法的发展尽管不能脱离特定的经济基础和文化传统，但其生成演变的轨迹更多的是与国家权力介入私人生活的方式相联系。

罗马城建立初期，其主要功能体现在防御和进攻的对外战争关系上，对内的国家职能非常有限。尽管努马和图留斯均开始着手内部治理的改革，但其着眼点均在于削弱氏族组织的势力，所解决的仍是国家权力的配置问题。库里亚不再依血缘而是依地域和财产来划分的改革措施显然是以分化氏族力量为目标的，国家对个人的控制并未因此而得到强化。从某种意义上甚至可以说，分化氏族力量的改革措施的推行是通过赋予更分散的家庭和个人更多的政治地位和自由空间来换取支持的。在这种情况下，国家权力的触角并未直接延伸到私人生活关系的空间，即使它已经开始通过各种方式向私人生活关系渗透，这种渗透能力也是极为有限的。

罗马城邦早期国家功能的这种局限性形成了国家和社会两个不同层面上的法的规范，一是与国家政治生活相联系的“法律”，它在不同政治力量相互斗争和妥协的过程中以条约或国家立法的形式来表现，这种形式所反映的是城邦政治联盟的特征，从内容上大多涉及的是城邦的组织结构及不同部族的人在城邦的政治地位，很少直接涉及由私法调整的那些关系。私人关系是由在原始习惯基础上形成和发展起来的“法”的规范体系来调整的，尽管现在我们已经很难区分哪些规范还停留于习惯或风俗的层面，哪些规范已上升到“法”的层面，同时我们也难以清晰地考证习俗在何种情况下以怎样的方式上升为“法”，但无疑这种“法”的早期形成是独立于国家权力之外的。因此，罗马法很早便形成的关于“法”与“法律”及“公法”与“私法”的划分并非罗马法学家的理论发现，而是当时国家与社会生活的活生生的现实，是特定政治和社会环境下的产物。

“法”的早期发展尽管几乎未受到国家权力的干预，但这种调整私人关系的“市民的法”必然要成为“城邦的法”，国家权力和“法律”必然会向“法”进行渗透并进而影响“法”的进程。这种渗透表现在很多方面：权力斗争和政治上的改革打破了氏族的封闭性，迎来的是一个新的更为广泛的城邦社会关系和生活秩序，它不断促使新的“法”的产生以适应变化的社会生活需要。“法”的适用也不再是完全出于自发和意愿，祭司贵族开始统一对法的适用进行解释，祭司贵族对法解释权的垄断尽管在很大程度上与早期法的宗教性特征密切相关，但也表明了一种来自国家治理层面上的安排。同时，为避免私人纠纷解决过程中的暴力争斗，国家权力也开始渗透到私人纠纷处理机制上来，国家权力由此通过诉讼与“法”的实现交织在一起。

但是，在古代罗马，国家权力对私人纠纷的介入同样是十分有限的。《十二表法》中，诉讼中包括拘传、扣押等强制措施并不是依国家强制力而是由当事人以自力方式来实施的，甚至对于生效的判决也没有公力执行手段，而是靠当事人自行采取措施促使其实现。在诉讼过程中，长官并无审判权，其权力仅限于某种可称之为“建立诉讼关系”的职能，当被告针对原告的起诉进行抗辩时，行政长官并不自己审理，而是委任一名承审员进行审理。也就是说，长官的职责仅在于当争议发生时启动诉讼程序。负责审判的承审员也非专门的官员，而是从承审员名册中由当事人临时选定的，他根据听取的双方的陈述和证据完全依“自由心证”作出判决。这表明，古代罗马早期诉讼具有一种私人仲裁的性质，国家权力的介入极为有限，行政长官或承审员甚至还谈不上是在行使司法权。在这种情况下，“法”仍以一种自然生成的方式缓慢地跟随着社会发展的步伐。

罗马法早期生成演进与国家介入私人生活的方式有关，而其多元化的繁荣与发展则与裁判官这一特殊职位的权力运作方式相联系。公元前367年，《李其尼和赛斯蒂法》通过，该法设立了平民执政官，这招致了贵族元老的强烈反对。为避免再次发生严重冲突，贵族与平民互相妥协，决定设立一名由贵族独占的官职——裁判官，以补偿贵族在执政官职位上所失去的地位。这一事件被视为罗马专职裁判官的起源。

裁判官在当时绝不是作为特别行使司法权的官员而设立的，因为司法官员在当时所起的作用根本不足以弥补贵族在执政官地位上的损失。从级别上，裁判官是比执政官低一级的下级同僚，但除级别和特别行使司法权外，在其他方面其职权与执政官似乎并没有什么不同。裁判官同样参与并行使军事指挥权，当执政官缺席时，则由裁判官行使城邦行政管理的其他广泛的职权，他可以召集民众会议甚至是元老院会议，可以提出立法提案等。在行省，裁判官则完全吸收了行政长官的职位，行省的管理需要是通过裁判官予以满足的，而且裁判官有时不只是一人，多名裁判官常常被授予不同的权限。[26]以上种种迹象表明，裁判官是罗马共和国高层领导集团的一名成员，他所广泛享有的权力是一种治权的表现，司法权作为一种特别的授予，更是几乎不会受到干预。

由此我们才能真正理解裁判官在古代罗马司法活动中所处的地位及其作用。裁判官享有广泛的“治权”，他虽然未被赋予立法权，但与单纯的司法裁判官不同，他并不严格受限于制定法所确立的规则，而且他还能够通过程式诉讼来认可甚至创制某种实体法律关系。司法权由此成为一个桥梁，它不仅连接着国家与个人，还将法律与生活连接起来，使得活生生的现实通过诉讼手段直接转化为法的规范。在这种模式下，传统习俗、生活习惯以及伦理观念等一切可称为“民间法”的东西均可以非常顺利地完成向法律规范的转化，从而体现出“法”对民间规范强大的吸收能力，罗马法因而也表现出强大的生命力。

除治权的性质外，裁判官的司法权还有其特殊的权力组织形式，这种权力组织形式同样对罗马私法的发展有着非常重要的影响。裁判官是在百人团民众会议上选举产生的，任期较短，一般是一年。一般情况下，如果由专业人士长期任职，他们会慢慢将职业所及的范围视为自己的特殊领地，从而形成一种与“外部人士”严格区分的较为封闭的职业化群体。然而，当司法权由这些临时性的“外行”来掌握的时候，职业化所形成的排外主义精神就很难兴起。由于裁判官自己也不具有专门的知识，这就为一群来自“外部”的职业人士的出现提供了肥沃的土壤，促使大批拥有专业性知识的法学家群体的产生。

早期的国家制定法对私人关系的调整总避免不了权力强制的特征，因而常常使私法被淹没于国家权力的阴影中而难以形成自身特有的规范体系。罗马法在其早期的发展过程中，国家权力虽然开始以各种方式渗透到“法”的层面上来，但这种有限的介入并未改变“法”的“自我”发展的轨迹，不仅如此，这种渗透还使自然形成的私法规范走出作为“习惯”的原初形式，得以以“法”的姿态被纳入国家与社会管理的层面上来。可以说，正是罗马城邦早期特定的政治环境所形成的这种国家权力与“法”的双向交互作用使罗马私法走向了一条独特的发展之路。

罗马法的这种“自我独立”发展道路借助裁判官的治权及其特殊的权力组织形式，进一步使法从早期法律诉讼形式主义的羁绊中解放出来，在法的适用问题上“开辟了一个范围更广的可能性领域”。从而开创了一个“法”的多元化快速发展的时代。直到罗马专制君主制时期，“法”与“法律”的这种关系才完全被统一到皇帝谕令之中，从而使得罗马法的活力被扼杀在君主权力之下，并最终终结了罗马私法独特的发展脚步。

第二节 罗马法的视角

罗马法的生成与发展并不是自上而下的设计与建构，而是其自身长期自我演进的结果。在这一演进过程中，国家权力介入私人纠纷解决机制的方式起到了非常重要的作用。但无论这种作用有多么重要，公权力的影响因素从根本上说也只是一种环境因素，它只不过是为法的自我演进提供了难得的机遇，或者说它打开了社会生活通往法规范的大门。罗马法何以演进成为它本身的样子，起决定作用的还在于当时人们对法的观察视角，以及在该视角下所形成的对法的理解方式。

视角的形成，亦即人们为何会立足于这样一种立场——而不是其他的立场——来认识法，并不单纯是思想的产物，而总是与特定的社会环境相联系。具体而言，人们对视角的选择取决于其所处社会的组织结构形式及在社会中占主导地位的思想观念。其中：社会组织结构形式反映的是人与人之间的关系类型和关系结构，它影响着人们对各种社会关系的认识方式，从而决定着调整各种社会关系的法律的具体内容及其建构方式；而社会观念的功能同样不容忽视，它不仅可以为人的认识方式和法律提供理论支撑，还可以为其实施效果提供相应的评价手段。

一、古代罗马的社会建构

在从氏族向国家过渡的过程中，人类社会的组织结构形式发生了重大的变化。氏族社会时期，尽管在氏族内部，所有氏族成员之间是一种平等关系，但与此同时，个体的一切也完全被囊括于氏族之中，在氏族之外，个体的生活世界几乎不存在任何选择可能性。[27]国家的建立打破了氏族组织的局限性，但同时打破的还有人与人之间的平等性，世界各国的早期历史所形成的几乎毫无例外地都是一个以不同身份划分为基础的等级制的社会结构。

身份，人们一般将之解释为“人的出身和社会地位”，[28]但除此之外，身份还指人的不同角色划分，如一个成年男人，相对于不同的对象，他会有不同的角色定位，既可以是儿子，也可以是父亲。一个人常常并不只有一个身份，而是多重身份的集合体。从宽泛的意义上，在任何社会条件下，每个人都有着多重身份，但现代社会中的身份更多地反映的是个体在社会或特定社会关系中所承担的角色，几乎不再有出身和社会地位方面的意义。与此相反，古代社会中的身份则更多地表达的是社会意义的区分，并基于这种区分赋予不同身份以不同的权利义务，并由此形成对人的社会地位的等级划分。

在这种以人的身份而建构的等级社会中，尽管并未完全排除个体通过自身的努力改变命运的可能性，但等级的划分从来都不以个体的差异为标准，而总是与各种不同的类型差异相对应，如性别差异、种族差异、地域差异等。在此意义上，身份并不是用来表达一个区别于他者的独特的自我，而是贴在个体身上的一个类型化的标签，每一种身份都是在一类人与另一类人之间划定的一条界线，并由此确定了个体在社会中的不同归属。在这一意义上，身份从来都不是关乎个体的，而是社会类型化区分的符号化表达，是社会建构的产物。

与大多数国家的早期形成进程一样，古罗马城邦最初形成于不同氏族（部族）之间的联合。尽管早期的部落联合体并没有消除个体作为氏族成员的身份，[29]但是，城邦共同行动需要强调全体成员的共同利益才能获得凝聚力，由此需要引导氏族联盟向统一的形式方向发展。为此，王需要淡化氏族的身份，而强调个人作为城邦成员的共同利益，“人民”的概念随之出现。“人民”一词散发着强烈的“政治统一体”的信号，它的出现意味着个体不再是单纯的氏族成员，而是整个城邦共同体的一员，反映的是目标明确的政治建构。

随着王权的加强，氏族力量逐渐被削弱，与氏族制度相联系的各种政治设计逐渐失去其氏族特征而转化为国家统治下的各种政治身份。比如，元老，早期的元老院的元老资格具有原初性质，是作为氏族的代表参与城邦管理的一种形式。随着王权的加强以及氏族的瓦解，元老不再是氏族的代表，而是国家领导层的一名成员。由此，元老也不再与氏族体制相联系，而成为国家生活中一种重要的政治身份。在此过程中，人民也开始出现分化。努马和图留斯的改革进一步切断了人与人之间的氏族纽带，转而根据居住地域和财产多寡来将市民分成不同阶层和等级，由此，贵族、平民、官员、祭司等各种政治的和等级的身份开始形成。

随着氏族体制的不断削弱，氏族不仅从城邦政治生活中逐渐退出，还在社会生活中同样失去了影响力，家庭成为社会生活的基本单位。但是，罗马城邦早期的政治斗争主要是王权与氏族权力之间的斗争，国家权力尚无力渗透到个体生活的方方面面，个体生活的大多数问题是在家庭——而不是在国家——层面上予以解决的。

家庭是伴随着氏族的解体和国家权力加强的进程而产生的，同样与国家政治生活相联系。在王权与氏族权力斗争过程中，王分化氏族力量的改革措施的推行在很大程度上是通过赋予更分散的家庭和个人更多的政治地位和自由空间来换取支持的。在这种情况下，家庭构成了国家治理结构层次中的一个重要组成部分。就此问题，意大利法学家彭梵得也说：“最初的罗马国家为了瓦解那些最可怕的较大团体，不仅想保留而且想巩固那些不大令人担心的较小团体的独立性和势力。”[30]与此同时，由于国家没有能力将个体的一切——像氏族组织那样——全部囊括到国家之中，家庭成为规范个体生活的重要空间。“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法。”[31]国家对个体生活的规范是通过家庭（家父）来实现的。因此，家庭身份也不是自然的形成，同样反映着社会的建构。

罗马家庭的身份建构性质在其具体的制度设计中也可以得到充分的说明。罗马人的家庭观念中并不重视自然的血缘关系，家庭也不是完全基于血缘纽带而建立的，女性的血缘不被列入宗亲属的范畴，如一个人和他的姐姐是宗亲属关系，但与他姐姐的子女却不存在宗亲属关系。与此相对应的是，收养行为在罗马社会大量存在，一个毫无血缘关系的人很容易通过收养而成为家庭的一员，而且收养子女无论是在法律上还是在观念上都与亲生子女没有太大的差别。[32]因此可以说，在古代罗马，家庭作为一个独立的组织单位并不取决于血缘，而是取决于权力——即他们受同一个家长权的支配，家庭组织体现的是一种具有政治性意义的权力建构。

除了市民等级身份和家庭身份之外，古代罗马还有其他类型的身份区分，一类是与自由相关的各种身份，最典型的是自由人和奴隶，其中自由人又分为生来自由人、解放自由人、拉丁解放自由人和外籍解放自由人等。另外还有一种与市民权相关的身份，即依照是否享有市民权，罗马将人分为市民、拉丁人和异邦人等不同身份。

总之，古代罗马社会是一个基于各种身份区分而形成的等级社会。在社会组织结构中，身份设定了个体的社会地位或者说权利义务，体现的是社会强有力的秩序安排。不仅如此，身份还是各种社会关系的连接点，并由此进一步组成更为复杂的社会网络，各连接点相互连接同时又相互牵制，从而形成一个相对稳定的网络结构。中国社会学家费孝通在谈到中国传统社会结构时说：“社会并不是个人的集合体，而是身份的结构。”[33]这句话同样也可以作为对古代罗马社会结构的精确描述。

二、古代罗马的正义观念

身份意味着区分，区分意味着不同对待，或者说不平等对待。人们接受这种不平等的安排，尽管不能排除国家暴力机器的强制性保障，但借助于身份而形成的网络结构之所以能保持长期的稳定性，显然不是单纯通过暴力手段维系的结果。如果将社会的身份建构比喻成搭建积木，它搭建成什么样子当然是国家强制力作用的结果，但要使这种结构牢固而持久，则需要另外一种能够将各部分黏合在一起的力量。

古代等级社会之所以毫无例外地借助身份来建构社会秩序，正是因为身份能够形成一种无可替代的黏合力量。这种黏合力量是由一套系统的关于身份的社会叙事组成的，它讲述着身份之所以应当如此建构的故事，从而为身份安排的正当性提供辩护。当这种辩护理由逐渐被社会所认可，并最终成为一种被普遍接受的社会观念或国家意识形态的时候，身份就无须再依赖暴力手段，而转化为一种具有自我约束和自我调整功能的力量。

身份叙事与身份话语不仅使身份建构合理化，而且使之日常生活化。一旦这种建构浸透到个体的日常生活，就会变得理所应当和不容置疑，其自我约束能力便会不断地自我再生，甚至是自我进化。在这种情况下，国家权力无须通过自上而下的方式直接介入，而是通过一种日常生活中的相互约束与牵制即可完成社会身份秩序的维持。依照法国哲学家福柯的说法，权力与身体，权力与知识构成了其谱系学方法的两个基本命题，其中权力与身份的关系所表达的是权力对身体的控制，而权力与知识的关系则产生对身体控制的各种话语建构。借助于身份话语，权力变得无处不在，并由此形成一套整体性的权力运行机制。[34]

不同国家在不同时期会有不同的身份安排与身份叙事话语。一般而言，每个社会都有一套占主流地位的身份叙事，这种叙事具有两种基本功能：一是为个体的行为提供一个规范化或者说模范化的标准；二是为当下的社会秩序的正当性提供辩护。

在古代中国，身份叙事是围绕着“礼”展开的。荀子说，“制礼义以分之，使贵贱之等，长幼之差，智愚、能不能之分，皆使人载其事而各得其宜”。[35]《礼记》云：“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也。”[36]董仲舒也说，礼者“序尊卑、贵贱、大小之位，而差外内远近新故之级者也”。[37]可见，礼在形式上虽然是典章制度的组成部分，是个体行为的标准和要求，但其本质是与人的社会身份划分相联系的，体现的是统治者所要求的身份秩序，其目的在于为这种等级制度安排提供正当性辩护。

古代罗马也有一套完整的关于身份的叙事，但与中国的礼不同，古代罗马是借助“正义”来建构身份话语的。尽管正义的理论并不像中国古代的“礼”那样系统，但正义观念已渗透到古代罗马社会生活的方方面面，并在很大程度上担负了身份叙事的功能。

与中国的“礼”一样，正义首先也要为个体行为提供一种规范化的标准。为此，正义被描述成一种德性。在罗马人的观念中，德性并不是单纯的个人品德，更主要的是个体针对他人的行为方式。从单纯的个体角度，德性指的是勇敢、智慧、节制等品性，而在与他人的相互关系中，德性指的是“中正”（aequitas）和诚信（fides）的行为准则。阿库维塔斯（Aequitas）在罗马神话中是象征公平与诚信的女神，她衣着华美，手持天平，故有公正和公平之意。在古代罗马法的语境里，该词体现着法的宣告性原则，它为在城邦共同体中生活的个体的行为确定了活动的条件和限度。[38]从自身的角度说是“为人中正”，从对待他人的角度说是“善待他人”，不仅包括善良的意图，也包括善意的方式。诚信（fides）则主要指信守诺言。哲学家西塞罗说诚信是言而必行，是指说过的话应该兑现。[39]这种诚信观念在古代罗马是如此强烈，以至于他们甚至认为在特定情况下为敌人许下的诺言亦应兑现。第一次布匿战争期间，罗马执政官瑞古卢斯被布匿人俘获后，他被派回罗马谈判交换俘虏问题，并承诺一定返回。他回到罗马后，元老院不同意遣返俘虏，尽管他的亲属朋友劝他不要再回去，但他仍遵守诺言回到了敌人那里。[40]对罗马人而言，诚信是正义的基础，不守信义不可能达致正义。

正义不仅为个体行为提供规范化的标准，与中国的“礼”一样，也为现行社会秩序安排的正当性提供辩护。相对于中国的“礼”，古代罗马的正义观主要不是立足于社会地位的尊卑贵贱，而是更强调社会分配秩序。对此，古希腊人和古罗马人是通过“应得”的概念来表达的。罗马法学家将正义解释为“给予每个人他应得的”，[41]古希腊哲学家亚里士多德则通过分配正义和矫正正义的概念来分析不同情况下“应得”的不同含义，他认为分配正义是指“得到其应得的”，而矫正正义是“弥补其不该失去的”。但是，无论是罗马法学家还是亚里士多德，其所谓的“应得”均与“平等分配”无关，而总是与特定的身份相联系。亚里士多德说：“如果两个人不平等，他们就不会分享平等的份额，只有当平等的人占有或分得不平等的份额，或不平等的人占有或分得平等的份额时，才会发生争吵或抱怨。”[42]亦即才可能违背分配正义的要求。在罗马法上，奴隶毫无权利并受人奴役就是他“应得”的，而家子的收入就是家父“应得”的。也就是说，“应得”的含义总是与个体的身份相联系。

基于身份来确定“应得”的思想在柏拉图那里表现得更为明显。他主张给每个人以公平对待，但他所说的公平对待并不是指给所有人同等的权利，而是根据每个人能力的不同而赋予不同的角色，使其履行不同的义务。也就是说，公平对待是与个体的身份相适应的。柏拉图说：“每个人都有适合于他的事情……我们不让鞋匠去当农夫。同样，我们选拔其他的人，按其天赋安排职业，弃其所短，用其所长。”[43]总之，正义不仅是一种关于身份的社会叙事或者说身份话语，而且反映着古代罗马占主流地位的社会观念。与中国的“礼”法观念一样，其所表达的不仅仅是个体的行为规范，同时还与个体的身份地位相联系，其目标在于达致一个“各司其职，各取所得”的理想社会。

三、罗马法的“关系—正义”视角

法律作为调整人与人之间各种关系的规范，它必须以现实的社会关系为基础，法律关系因而也不可能脱离现实的社会关系而独立存在，不过是现实社会中各种社会关系的模型化反映。在此意义上完全可以说，有什么样的社会组织结构关系，就有什么样的法律关系构建形式。但是，法律关系的内容及其类型化模式不是社会关系的直接照搬，而是在对现实社会关系进行类型化基础上的抽象。随着社会的发展，法律规范的内容也变得越来越复杂。为了法律适用的方便并避免适用过程中的冲突与竞合，这些复杂的法律规范不可能是毫无规律的杂乱堆积，而是需要按照一定的逻辑顺序进行体系化编排。不同的编排方式反映着人们对法律不同的理解方式，而不同的理解方式取决于法律视角的不同选择。

前文中已经讨论，视角的形成需要一个观察点，对于同一事物，从不同的观察点看到的是不同的模样。但理解并不始于观察点，而是始于事物自身的某种最基本的特性，即逻辑起点。一般情况下，社会结构组织形式本身形塑了人们看待社会现象的立场，从而决定着人的观察点。而逻辑起点的选择尽管从根本上说同样与社会结构组织形式相联系，但在同样的社会结构下，法律常常有不同的表现形式，这是因为影响逻辑起点选择的直接因素不是社会结构，而是当时占主导地位的社会观念。社会观念决定着逻辑起点的选择，从而也就决定着人们看待事物——包括法律——的方式。

古代罗马是一个基于身份而建构的身份等级社会，不同身份意味着不同对待。但身份的意义并不在于身份本身，而在于建立与区分不同的关系类型。在原始社会，所有的人都完全被囊括于氏族之中，不存在任何个体的选择可能性，也就无所谓区分，故而也无所谓身份。只有在相互关系的意义上，身份的确定或者说区分才有必要。比如，古代罗马之所以要确定贵族与平民的不同身份，目的在于区分贵族与平民享有的不同政治地位，由此形成的是国家与个体之间不同的关系类型，同时形成了调整平民与贵族之间关系的特定规则。因此，身份的意义不在身份本身，而在于基于身份形成的关系。不同身份不是各自的孤立存在，而是相互依存的关系存在。在此意义上，我们说，身份是各种社会关系的连接点，其所表达的是被符号化的各种社会关系。

身份意味着不同对待，不同对待还意味着不同的权利享有和不同的义务承担。在身份社会，权利义务主要是基于身份——而不是基于人自身——而设定的。权利义务的设定反过来会进一步固化身份的区分，并由此进一步固化特定的身份关系类型。由此，身份不仅是社会关系的符号化表达，而且是一种被固化的、规范化的社会关系的符号化表达。

无论从何种角度说，身份都是与关系相联系的，离开关系而纯粹地立足于个体，任何身份都没有意义。身份淹没了个体的特质，使个体不再具有任何法律上的意义，而必须借助于身份才具有法律地位或取得权利并承担义务。在这种情况下，古代罗马人观察法律的视点必然是立足于一种关系立场。立足于这种立场，人们即使没有对个体视而不见，个体也必然会被遮蔽在身份关系的阴影下隐而不彰。

因此我们看到，在契约法上，基于不同的关系类型，法律上有不同的处理方式，基于同样的法律关系，古代罗马对法律的理解也会与今天有很大的不同。这样的一种关系立场不仅在财产法领域，而且在“人法”上同样有非常明确的体现，如家子与家父的关系：如果家子脱离父权，则可能自己成为家父而享有独立的民事主体资格。单纯从脱离父权的本人而言，脱离父权并不导致主体地位的降低，甚至比处于父权之下有更为完满的权利能力和更为独立的人格，但在罗马法上，脱离父权被视为人格减等。这也反映出古代罗马人并不是立足于个体的角度来看待法律关系，而是立足于既定的关系类型来理解一个法律事实或行为。

关系反映的是观察点，是立场，视角的形成不仅需要立场，还需要立足事物自身寻找一个起始点。如果说法律是行为规范，那么首先需要界定的是什么样的行为是正当的，法律必须为此提供一个可执行的标准。罗马人立足于关系立场，因而不可能从个体身上寻找正当性，只能立足于某种外在于人的秩序。在罗马人眼里，城邦生活有其自身的秩序，个体行为只有符合这种外在的城邦生活的秩序要求才具有正当性。在这种认识下，行为的正当性取决于某种外在的正当秩序要求，正当秩序由此成为人们建构行为规范的逻辑起点。在不同的历史时期和不同的社会条件下，尽管人们对达致正当秩序的途径存在不同认识，但只要是立足于关系的立场，都毫无例外地隐含着某种先在的对正当秩序的建构或想象。或者说，无论人们是否有意为之，先行预设的正当性原则在此情况下实际上都构成了法律的逻辑起点。正义在任何情况下反映的都是对正当性的表达，因此我将这种逻辑起点称为正义，这种逻辑起点所反映的视角可称为一种正义的视角。

由于正义视角的选择不可避免地会受观察立场——即立足点——的影响，因此，正义与关系也是相互联系、相辅相成的。任何正义都是关系意义上的正义，一个行为是否符合正义的要求，只有放到特定的关系中才能做出判断。在这一观念下，正义并不取决于它是否能够表达和体现个体的意愿，而在于在具体的关系中，当事人能否履行角色所赋予的义务并担负起他们应当承担的责任。对于古代罗马人来说，成为一个人就是填充一个角色，每个人都有自己的特点和目的，这与现代人被认为是居先的个体并独立于所有角色的观念表现出明显的不同。[44]有人甚至认为，对于古希腊人和古罗马人来说，他们一直未能形成任何始终一贯、清楚阐释的自我观点。[45]

亚里士多德的德性论清晰地表达了这种关系立场，他认为正义是一种德性，但这种德性并非一个人“内在的”德性，而是一种“向他的”德性。内在于个体的德性无法体现正义，正义是通过一个人与他人的关系来表现的。亚里士多德说：“正义与德性有相同的品质，但它们的角度不同，作为相对于他人的品质，它是正义，作为一种品质本身，它是德性。”[46]正义的这种关系性特点在关于分配正义与矫正正义的分类中同样有清晰的体现。在分配正义中，分配标准不能通过单一个体的贡献来确定，只能在一种可以相互进行比较的关系意义上才能确定，它反映的是个体与整体之间的关系。在矫正正义中，行为的正当性同样不能从单纯的一方当事人的行为本身来判断，这种关系中的不正义表现为一方当事人得到了他不应得到的，而另一方失去了他不应失去的。[47]因此，正义反映的是事物自身存在的某种秩序，它存在于特定的关系结构中，并通过个体与整体，或者行为人与受害人的相互关系进行定义。

尽管亚里士多德并未就私法问题进行专门讨论，但他对正义尤其是对矫正正义的论述无疑反映着当时的人们对于私法的一般性观念，体现着对私法基本问题的普遍认识。也正是在此意义上，多伦多大学法学教授温里布说：“在法哲学史中，私法是亚里士多德的发现。”[48]

总之，与社会身份建构和正义观念相一致，罗马人在如何理解法律的问题上，采取的是一种“关系—正义”的视角。其中，“关系”表达的是观察和理解的立足点，“正义”体现的是解释与建构的起始点，所关注的是个体在具体社会关系中的角色，以及立足于这种角色的社会分配方式与人际交往方式。

第三节 正义视角下的罗马法理论与体系

一、正义视角下的罗马法理论

在“关系—正义”的视角下，法学理论的建构既不会偏离关系的立场，也不会抛却正义的原则。但正义原则的具体构成以及达致正义的途径，或者说法学理论上如何理解正义并立足何处来实现正义，则可能存在不同的认识，并由此形成不同的学术观点甚至学术流派。正义作为法学理论的逻辑起点，而正义观念反映的是人们对正当性的表达，对于何为正当，人们同样可以有不同的认识，并由此决定着法学理论的具体建构形式。也正是在这种不同认识的基础上，法学理论开始有了其自身的内在逻辑，从而产生了更为学术化的思想。但是，法学理论并不仅仅与这种逻辑起点的选择相关，法学方法也是不可忽略的因素。因此，正义视角只是一个统称，具体到某一学派或某一法律体系的正义问题上，我们还必须进一步寻找其理解与解释的具体根据及方法。

罗马法的视角是一种正义视角，但罗马法学家并没有始终如一地使用正义的概念，他们更多地使用“自然”的概念作为表达“正当性”的根据，在此基础上，正义原则来源于某种客观外在的“自然”所要求的秩序。也正是在此意义上，人们一般认为，自然法观念对罗马法产生了极为重要的影响。罗马法学者徐国栋认为，罗马法深受斯多噶派哲学的自然概念和普世主义的影响，自然法在罗马法学家那里被赋予了高级法地位，并被铸造成批判实在法的武器。[49]而意大利自然法学家登特列夫则直接断言：“如果没有自然法，意大利半岛上一个农民小共同体的法律，绝不可能演变成为后来国际文明的普遍法律。”[50]美国法律史学家梅因也有同样的论述，他说：“如果不是自然法理论提供给它一种与众不同的优秀典范，那么我再也找不出任何理由可以说明为什么罗马法会优于印度法。”[51]

不过，应予注意的是，尽管罗马法学家使用“自然”一词来表达一项法律是否符合正义的要求，但是罗马法学家眼里的“自然法”与我们现在所说的“自然法”的含义似乎并不相同。现代意义上的“自然法”是指神的律法或自然的理性，它不是立法所制定的现实的法律，而是某种先在的或者是人的理性能够建构起来的普适性原则，当制定法与其相冲突的时候，自然法具有高于实定法的效力。尽管罗马法学家有时候也在这种高级法意义上使用“自然法”的表述，如乌尔比安说：“根据自然法，奴隶与所有人都应是平等的。”[52]西塞罗也说：“自然法是最高的理性。”[53]但是，在大多数情况下，罗马法学家所经常使用的“自然法”既不是神的律法，也不是自然的理性，而是事物固有的特性、常识、习惯、风俗等。

如优士丁尼在《法学阶梯》中有下列表述：

2.1.18：在海岸上发现的宝石、美玉和其他物，按自然法成为发现者的。

2.1.37：像奶、毛和羊毛一样，幼仔也在家畜的孳息之内，因此羊羔、小山羊、牛犊和马驹，立即根据自然法成为用益权人的所有物。

2.1.40：通过交付，我们也根据自然法取得物。事实上，没有什么比肯定想转让自己的物的所有人的意志更符合自然的公平了。

可见，在作为罗马法建构起点的正义观念中，罗马人常常并不是在高级法意义上使用“自然”的概念，在罗马法学家那里，他们所谓的哲学只是所有有知识的人都知道的某些一般的社会和伦理概念，并且只有在他们认为这些概念对实际的法学有用的情况下才会去吸收。[54]所谓的“自然法”在他们眼里更多地是指某种不证自明的规则——如先占与孳息归属，或者某种习惯——如交易习惯，或者某种制度上的安排——如家子对家父的顺从以及监护制度等。所有这些“自然”的，都是不容置疑的、正义的。对罗马人来说，自然“不仅仅是人与万物共同遵守的物理规则，而且是那一体系框架之内的、关乎人类利益的正常和合理的秩序”。[55]可以说，罗马法上尽管有大量关于自然法的表述，但其所谓的自然法并不是指一种高级法，它与自然生成的东西、习俗乃至伦理观念并没有明确的区分。无论是习惯形成的，还是通过合意达成的，抑或人们根据习俗或伦理观念认为是正确的，罗马人都视之为是自然的，因而这种自然法只不过是一种自然形成的法，一种普遍认为正确的法，从根本上说，它是习俗的、传统的甚至是经验的。

法律一方面根植于习俗与传统，另一方面也要顺应现实的需要。尽管罗马法上的“自然观念”以习俗和传统为基础，但在罗马法的发展演进过程中，这种习俗与传统并没有演变成僵化的教条，而是随着社会的发展不断进行着补充与完善。罗马法之所以能够实现这一点，司法实务中所体现的实用主义精神起到了十分关键的作用。在此意义上可以说，罗马法以“自然观念”为逻辑起点，但在法学方法上采用的是一种实用主义方法。正是通过这种实用主义方法，罗马法为“自然观念”搭建起了一座通往现实需求的桥梁。

这种实用主义精神在很多具体的制度上得以体现。比如，对于奴隶制问题，尽管法学家们——甚至优士丁尼皇帝本人——都认为它违背自然法，但这种认识并不影响他们认可并维护这种制度的存在。这种做法——按照优士丁尼的说法——不过是出于“实践的要求和实际的需要”的考虑。[56]又如，罗马法上大量存在的“不完全的法”，这种“不完全的法”几乎都是出于实际需要而对市民法进行变通的结果。如要式物以简易方式转让后所有权归属的问题，依照市民法，要式物的所有权不能通过简单的转移占有方式转移，必须采取要式买卖或拟诉弃权的方式转让。也就是说，要式物在以转移占有方式转让后，并不能导致所有权的转移，转让一方仍可按照市民法的规定要求受让人返还。然而这种结果对受让人是不公平的，对转让一方而言，其出尔反尔的做法也有违诚信。在这种情况下，尽管裁判官不能直接违背市民法来赋予所有权转移的效力，但他可以赋予受让人某种抗辩权来对抗转让方要求返还物的请求，从而以一种变通的方式赋予了转让的效力。对于这种规则，尽管罗马人认为是“不完全的”，但却是实用的。

正是因为罗马法上的这种实用主义精神，我们很少看到罗马法学家对体系化的概念问题进行深入讨论，他们总是关注具体的问题，“在他们的精神资质中，没有发现对于概念的体系化思想”。[57]也正是因为此，罗马法学家更愿意采用一种学徒式的方式来实现法律知识的传承。对于斯凯沃拉等人试图以定义和逻辑学方法来建立抽象规则体系的做法，并未引起人们的关注，当时的法学家们对此似乎更倾向于保持一种礼貌的沉默。

在很大程度上，实用主义精神是我们理解罗马法的一把钥匙，由此我们才可以理解传统习俗、生活经验和伦理观念直接向法律转化的动因，理解为什么罗马人能够如此容忍规则之间的冲突、不完全和复杂的变通方式。在这种实用主义精神的影响下，案件适用规则并不是裁判官有意地赋予这些规则对于未来的效力，它只不过是出于实用目的而表现出的解决实际问题的经验。当这种经验不断地用于处理相同的问题时，这些个别的经验就可能被后任的裁判官所沿用，由此演化成了共同适用的规则。从这一意义上，大多数的罗马法规则既不是以国家立法形式制定的，也并非从某一基础性法律概念上演化而来的，而是出于这种实用的目的通过“个别化”的方式自然生成的。因而从整体而言，罗马法理论并没有形成明确而统一的逻辑原点，传统习俗、生活经验、习惯做法以及伦理观念也正是通过“个别化”的方式、基于一种实用主义精神、与现实适用的法规则糅合在了一起。

二、正义视角下罗马法的体系构造

人们普遍认为，罗马法学家运用逻辑学的方法，通过对概念的属种关系进行分类建构起一个高度严谨的法律体系。[58]盖尤斯将法分为人法、物法和诉讼法三部分，并借助于有体物和无体物的概念将物权和债权统归于物的范畴之下。徐国栋甚至认为盖尤斯的《法学阶梯》所采用的逻辑方法开创了概念法学之始。[59]

如果孤立地看待盖尤斯的《法学阶梯》这部著作，这样的赞美也许并不过分，我们不难看到，贯穿作品内容的不是一个又一个与具体案件相关的问题，而是高度抽象出来的法学概念。这些相互联系的概念形成了一个网络，有助于将不同的法分门别类整理到不同的概念之下，从而使法的知识不再是经由个案所形成的规则的堆叠，而是一个具有一定内在逻辑联系的体系。

但是，如果从罗马法体系发展演进的历史中分析，我们会发现，三编制并不是盖尤斯的创造，而是早在《十二表法》颁布时就已经形成了。《十二表法》前八表是关于私法的内容，其中前三表是关于“诉讼”的；第四表和第五表分别规定家长权和监护等内容，明显是关于“人法”的规定；从第六表到第八表分别规定所有权和占有、土地和房屋以及私犯，显然是关于“物法”的规定。在这里，人法、物法和诉讼法的划分已经十分清晰。因此，我们似乎并不能说，三编制是法学家运用逻辑化方法而建构的体系。当然，《十二表法》颁布时，法的体系并未得到系统的解释，而在盖尤斯的《法学阶梯》中，盖尤斯借用一系列的法学概念——尤其是“无体物”的概念——对“三编制”的构造进行了体系化的处理，从而使体系的脉络更加清晰。并且，是盖尤斯第一次清晰地表述说：“我们所使用的一切法，或者涉及人，或者涉及物，或者涉及诉讼。”[60]或者我们也可以说，三编制的明确表述是从盖尤斯开始的。但无论如何，“三编制”都不过是对法律传统的传承，并非法学家在自觉运用逻辑学方法基础上的体系创新。

在体系化方法上受到更高赞誉的是斯凯沃拉，他将法分为四部分，分别为继承法、人法、物法和债法。相对于盖尤斯的“三编制”，这种体系被称为“四编制”体系。[61]对这一体系化方法，罗马法学专家斯奇巴尼认为其是自觉运用逻辑学方法的产物。他说，斯凯沃拉“从逻辑学的分类方法中获得了启示，根据法在表现形式上应具有的连贯性，赋予这种新形式的法学著作以一种更为严格的、从分析研究入手的著述方法。也就是说，通过对个性的研究找出该类事物多数个体所具有的共性，进而概括出一般概念。至于从类中区分出不同的种，则从找出个性中存在的不同于类的特殊差别入手。这一方法被用于创立市民法。按照论述的先后顺序建立起它的外部结构，使人们可以看清按照自己体系建立起来的法之间的基本关系。这一方法为完善和发展完备的制定法提供了应遵循的规则”。[62]

斯凯沃拉本人在建构其法律体系时是否自觉地运用了希腊的逻辑学方法，我们很难得出明确的结论。但从整体情况而言，将罗马法体系的建构归因于逻辑学方法的自觉运用并无充分的根据。逻辑学在古希腊虽然已发展成为一门独立的科学，但它从没有被用于法律制度及其体系的构造，在希腊，它只是被当作一种演说和论辩技巧。这种逻辑学方法即使传到古代罗马，也没有在罗马法学家那里升华为一种体系化方法。就此，我们可以在西塞罗的著作中找到明确的答案。在其《论题》一文中，西塞罗多次强调逻辑学论题与法律关系不大，[63]在他眼里，逻辑学主要是一种演说和论辩技术，而不是关于法的创制和法的构造技术。约翰·莫里斯·凯利认为：“罗马的法律科学不是来自对外来模式的任何借鉴，而是在罗马的民族精神中自然成长的。”[64]将罗马法体系化方法归因于希腊逻辑学的影响似乎并无明确而具体的依据。法学家伯尔曼在谈及这一问题时也说：“罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲求实际的。他们在公元前2世纪到1世纪引进了希腊辩证推理，虽然这是罗马法受到的第一次学术冲击，但是却并没有带来罗马法与希腊哲学的结合，这种结合要到一千多年以后在西欧的大学中才发生。”[65]

立足于逻辑学的方法，斯凯沃拉的四编制体系似乎比“三编制”体系更加科学，也更接近现代私法的体系构造，相比之下，最终被优士丁尼所采用的“三编制”体系反而显得过于粗略而不清晰。如果罗马法学家自觉地运用了逻辑学方法来建构法律体系，他们对四编制的抛弃似乎令人费解。徐国栋由此解释说，盖尤斯体系成为钦定的蓝本不过是“盖尤斯的运气或他与优士丁尼气味相投”，认为盖尤斯体系是开了斯凯沃拉体系的倒车，因而“最后要靠许多人耗费精力重新厘清它们”。[66]

然而，这种“运气说”并不能令人信服。前文中已经提到，“三编制”体系并不是盖尤斯的创造，而是在《十二表法》中就有了明显的体现。尽管法律制度的形成会受到各种因素的影响，但法律体系的构造直接取决于人们理解法律的方式。人法、物法和诉讼法之所以在古代罗马能够被普遍接受，是因为它恰好对应了古代罗马所崇尚的“各司其职、各取所得”的理想图景。人法是关于各司其职的规定，所确定的是不同身份的“人”的主体地位及其权利义务；物法是关于各取所得的规定，涉及的是物的取得及其保护方式；对于如何维护这种“各司其职”和“各取所得”的理想秩序并在其受到破坏时给予相应的法律救济，需要通过诉讼法来保障。近代私法对物法、债法、家庭法和继承法的划分在很大程度上依据的是权利的客体，或者说是个体意志作用的不同对象。而古代罗马的正义观念几乎不可能形成完全立足于个体立场的权利观念，现代私法上的类型化方法在罗马人看来反而缺乏合理、正当的思想基础。因此，“三编制”体系之所以能被接受，是因其与古代罗马的社会观念及其对私法的理解方式相一致，并不能简单地将之归于盖尤斯的运气。

法律体系的构造取决于人们理解法律的方式，同时还受到法律技术的影响。尽管《法学阶梯》的三编制结构与古代罗马的一般社会观念相契合并被普遍接受，但罗马法规则是在长期的司法实践中逐渐积累的，在同一法律关系中，不仅涉及“各司其职”的身份界定，常常还与“各取所得”的财产关系相联系。在这种情况下，人法和物法的划分很难在具体的法律规则中得到清晰的体现。或者也可以说，罗马法并未发展出一套完善的法律技术来将其对法的理解方式贯穿到具体的体系建构中去，因而三编制构造无法承载起对数量庞大的法律规范进行体系化分类的功能。因此，《法学阶梯》的三编制体系未能用于《学说汇纂》的编纂，甚至在法学家的汇编性、注释性以及决疑性的作品中也很少采用这一结构。从逻辑关系上看，三编制中的人法、物法和诉讼法在《学说汇纂》中并不是一种并列关系，而是一种交叉关系。在很大程度上，《学说汇纂》以告示的编排顺序为基础，反映的是一种以“诉讼”为主线而贯穿起来的脉络。同时由于它主要是对各种法律学说的整理汇编，因而并不推崇所谓的理论创新，而是更强调对先前传统的保留与援引，从而保持法的连续性。[67]这也决定着其所采用的编纂方法并不是演绎推理，而主要是对罗马多种渊源的法律规则的归纳整理。所有这一切似乎都无助于使《学说汇纂》成为一个内在统一的完备体系。也正是在此意义上，伯尔曼说，罗马法“并不表现为一种知识的体系，而宁可说是由解决具体法律问题的实际方案组成的一份精致的拼嵌物”。[68]

如果说《法学阶梯》的三编制体系是古代罗马一般社会观念的体现，那么《学说汇纂》以诉讼为主线的脉络体系则更多地与罗马法上的实用主义精神相联系。从整体上说，罗马法学家被认为是严格意义上的实务家，宏大的第一性规则和普遍性陈述对他们来说是陌生的。[69]他们更关注具体的个案，而不在于对法学理论进行分析综合，[70]在这种情况下，尽管罗马法学家对法已经形成了逻辑清晰、层次分明的整体认识，但无法以此为基础建构起一个将所有法律规范完全包罗在内的完备体系。

三、罗马法的幸运，还是遗憾？

私法的视角反映的是一种立场或者说观察角度，不同的视角会形成不同的理解或解释方式，并进一步影响着法理论和法体系的建构形式。但这并不是说，同样的视角一定会形成同样的法理论与法体系。在同一视角下，私法仍然会有不同的理论建构方式与不同的发展轨迹。

古代希腊与古代罗马有着几乎相同的城邦体制和城邦观念，社会身份的建构和正义观念的内涵也没有明显的差别，而且，希腊城邦公权力同样没有广泛而深入地介入私人关系。所有这些似乎都意味着希腊与罗马应当有着同样的演进轨迹和建构形式。然而事实并非如此，尽管希腊人有着同样的重视立法的传统，但他们似乎从来没有形成过任何令人称道的法律技术，也没有产生组织、阐释和发展法律科学的法学家职业。

之所以出现这样的差异，我将之归因于国家介入私人纠纷的不同方式，更具体地说，是古希腊和古罗马不同的司法运作程序。在前面的内容中我已经讨论过，古罗马裁判官的治权性质与程式诉讼的运作方式开辟了法的多元化发展之路，但在古希腊并未能形成这样的司法运行机制。与古罗马不同，古希腊的诉讼是由公众——而不是由专门的裁判官（承审员）——以民主的方式来进行裁断的。面对由数百人甚至上千人组成的陪审团，当事人陈述与辩护的关键不在于如何准确引用法律，而在于如何通过巧妙的论辩艺术来打动审判人员。因而在古希腊，尽管也存在民事立法，但民主式的庭审方式消解了法律的实际作用，在庭审中容易打动陪审员的常常是公平正义或德性诚信等抽象原则和论辩技巧，具体的法律规范很难受到充分的关注，从而也不可能得到充分的发展。

古代中国同样通过身份建构来固化各种不同类型的社会关系，礼法观念从本质上是正义观念的另一种形式的表达。然而，古代中国很早就形成了中央集权的制度建构，国家权力是如此强大，足以有能力介入私人纠纷解决机制。出于对统治秩序的强调，统治者更加关注秩序的稳定。在此情况下，私法不可能得到充分发展，不可避免地会被淹没于刑事与行政规则中，更没有可能形成独立的法律部门。在中央集权体制下，法官并不是法律的代言人，而是国家权力的执行者。这种模式下“法”规范更多地以制定法——“法律”的形式出现。执法者并无创设、变更制定法的权力，而是需要在现行制定法的框架下处理私人纠纷。在这种情况下，法律的重心往往不在于维护权利和实现正义，而在于维护秩序，因而私人纠纷常常是由制裁性的刑法规范来调整的。那些未被纳入刑法规范的日常交往规范很少进入立法者的视野，在很大程度上是由一种以村规乡约以及伦理规范为表现形式的民间法来进行调停处理的。

可以说，国家公权力介入私人关系纠纷的方式对私法的生成发展有着非常重要的影响，罗马法的生成与发展、繁荣与衰退均与国家权力的运行方式有着极为密切的联系，并由此使罗马法既没有像中国那样走向民刑一体化，也没有像希腊那样流于一种夸夸其谈的论辩术，而是形成了自己独特的法律规则，留下了丰富的法律文化遗产。应当说，这是罗马法的幸运。

但是，古罗马国家介入私人纠纷的方式所带来的影响并不仅仅是多元化发展的机遇，同时也有罗马法自身演进发展的历史轨迹。罗马法不是任何君主通过自上而下的立法活动的产物，也不是任何法学家或者思想家的理性建构的结果，它是自我演进的，是逐渐生成的。这样一种生成演进轨迹使法学家们养成了一种遵循传统、规范务实的性格。他们不追求创新，不关心宏大的理论建构，而是孜孜于具体的个案与实实在在的规则本身。这样的特点使得罗马法始终未形成系统的法学理论，也未形成成熟的体系建构方法。甚至对于古希腊哲学家们现成的宏大哲学体系建构，大多数法学家们也无意拿来做任何尝试，以至于伯尔曼感叹罗马法规则与古希腊哲学思想的结合只到一千多年后中世纪欧洲的大学里才得以完成。立足于这种的角度，罗马法似乎又有令人唏嘘不尽的遗憾。

然而历史是无法假设的，这种看起来不易否认的遗憾又何尝不是另一种意义上的幸运呢？对理论体系的追求会不会像希腊哲学家那样不屑于具体的法律规则而热衷于宏大体系从而影响了法规则自身的发展呢？又或者，自上而下的立法建构会不会像古代中国那样强行禁止民间解释从而扼杀了法的生命力呢？也许正是这种遗憾，才使我们得以有幸领略罗马法的丰富与多样，才使罗马法成为后人几乎取之不竭的源泉。