否定公法与私法区别之说

张蔚然

近时否定公法与私法之区别，谓其在论理上不能维持之者，莫若凯尔逊（Hans Kelsen）氏。凯氏在其最初所著之《国法学之主要问题》（Hauptprobleme der Staatsrechtslehre，1911）中，即论及此种问题。兹录其序文所述，以明其主张如下：

关于国法学之理论组织（Konstruktion）。其应首加阐明者，乃通说承认国家与其他主体之统治关系，以之区别公法与私法。反之，余则谓此种区别，全无必要；又通说承认在平等权利主体之外，复有优越主体之固家，因而分法域之组织为二。反之，余之理论组织，则以单一法域为限，且力避观念之组织。盖余以国家与国民间所存之事实支配关系，非法律所能把握，故否定其法律组织也。或有非难之曰：汝之主张，不亦偏重私法观察过甚欤？殊不知事实恰与之相反。因余似一切法律均非代表私法立场，均系代表国法之立场也。

依上述序文而观，吾人当知凯氏否定公私法主要根据之所在，即由法律观之国家与人民间之关系，非权力服从关系，而系权利义务关系，且其性质与平等个人相互间之关系，并无差异是也。又凯氏以持公法与私法区别说者，谓国家与人民之关系为无限制之权力服从关系，而与私人相互间之关系全然异其性质者，乃专制时代之遗物。在今日法治主义盛行之秋，实已不堪维持之矣。其言曰：

国家基于事实上之实力关系而支配人民，乃实在世界中社会心理上之事实，而非法律家观察之对象。盖由法律家观之。国家不过系一人（Person）与权利义务之主体耳。一切法律之理论组织，既以此为基础，则以国家与其他主体间之关系为统治关系与命令关系之说，即与之不能讲立。何则？因国家既系权利义务之主体，即与其他主体立于平等地位，固无所谓优越存乎其间也。又由法律观点言之，以国家为人（Person）同时又以之为统治主体（Herrschaftssubjekt），亦系显著之矛盾，盖在前述情形之下，国家对于其他主体，既享有权利，复负有义务。换言之，即除去纯然事实上之权力关系，视其至为平等者是也。反之，在后述情形之下，即系不以之为法律关系，仅视为事实上之权力关系，故谓其立于优越地位也。依前者，则人民与国家均系权利主体；据后者，则人民仅系统治客体，唯国家始为主体。^[1]

要之，凯氏主张之要点，在其所谓权力服从关系，而仅系纯然事实上之关系与属于实在世界者。凯氏之言曰：并非法律观察之目的“由法律观之事实上，无论握有如何强大权力之国家，其与人民之关系，恰与拥有雄厚资本之企业者与最下级劳动者之关系相同。因二者在法律上均非‘实力者’，而系‘人’与互有权利义务之主体也。故在雇佣契约范围内，劳动者负有服从企业者之私法义务，与人民对于国家所负之‘服从义务’，在法律上，其性质相同”。^[2]谓一系公法，一系私法，且以斯二者之性质为全然不同者，实际谬误之论也。

1913年凯尔逊氏复于《公法杂志》（Archiv des öffentlichen Rechts，Bd.ⅩⅩⅩⅩⅪ）中，发表其所著之《论公法法律行为说》（Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft）^[3]一文。该文就此问题，详加讨论。所谓应将实在世界置于法律观察之外，即其一切主张之基本思想也。其言曰：

此主体与法人格之观念，乃单纯就某人系义务或权利主体而言，换言之，即法规适用于某人之谓也。故法主体与法人格之观念，仅具有单纯形式之性质，至人格观念与法规内容——即某人权利义务之内容，则无丝毫关系。是以依法之内容而区别人格或法律关系，殆不可能，又依法律关系内容之不同，而区别法主体，亦势有未可也。……由法律关系之内容而观，虽可分为支配关系与非支配关系，然此与法之形式，并无若何关系，且支配关系亦未能予法律关系以若何特质也。因所谓支配要素，在法律关系，原无予其关系以特色之性质。故在以金钱所有为内容之所有权中，既非予以金钱性质，在法律关系中，亦不得予以支配之性质。……故支配关系非法而系法以外之物。因是，区分法律关系为支配关系与非支配关系，共不得为法律之分类，恰与几何击中球之分类，不得以其材料——即金属制与木制——为标准相同。……法之判断，恒为价值判断，而非事实判断。故所谓以人与人之某种关系为法律关系者，乃指依法而为价值判断之关系而言。至某种事实究系适法或不法，则系就该事实而为适法成违法之价值判断也。此种情形，恰与就某种事实，依其适合道法律与否，而谓其为善与恶。又依其适合美之法则与否，而谓其为美与丑相同。且此即系以实在事实（Realität），按思想法则而判断其价值也。此种视实在事物与其事物价值为同一之说，实系根本之错误，所谓以人类事实上之支配关系而说明法律关系者，即混同价值判断与事实判断之适例也。……故将公法与私法之区别，求于法律关系内容之中，而谓国家与人民间之特别统治关系为公法，其前提即亦错误，何则？因法之要素，仅系法律关系之价值，今以其关系内容中主体间之事实关系为法律关系，故依其区别标准而区别者，不属于法自身也。换言之，即此系实在世界而非价值世界；此系事实要素而非法律要素也。

吾人对于凯尔逊之根本思想，所谓实在世界应置于法律观察以外之说，难以首肯，已如曩述^[4]。凯尔逊氏以权力支配关系为纯然事实问题，不以之为法律观察对象固矣，然权力支配关系中之权力。国法之所承认也，在国法承认之范围内，以一方意思拘束地方，他方负有反其意思而服从之义务，斯二者间之关系，其非事实关系，而系法律关系，则可断言。且此种关系，即权力支配关系而非平等者相互间之关系也。倘由单纯事实之权力支配关系而言，其适切之例，莫如匪贼团体之绑票，被绑者对于实力胁迫，无法抵抗，不得已而服从之关系。在此情形下之权力，始系国法所未承认之权利。反之，国家与人民间之统治关系，则系由国法上所承认之正当权利。故国家之支配人民，绝非单纯实力，而系在国法上保有支配人民之权利者。此点实系现代法治主义与昔日专制主义之所同，惟其同稍有异者，乃其范围之广狭耳。即在专制时代，权力之范围异常广泛，且其行动亦极自由，反之，在法治主义时代，权力之发动，则以依据成文法典所拘束者，即须有法律根据为原则。然而权力之为国法权利，现时与专制时代则无何异。至由法律观点言之，国家与人民之关系与平等者相互间之关系，虽均系权利义务关系，然仅以此为理由，即以二者之性质，完全相同，且谓其无若何区别，则有欠允当。盖斯二关系中之权利义务，虽系相同，然在相同之权利义务中，其间亦有差别。是则基于其性质之差别，再为分类，自亦不能否定，至公法与私法之区别，定依何而生，尚容后述，惟不能以公法与私法具有国法之共适性质，为其理由。而否定二者之区别。盖凯尔逊谓公法与私法均系国法，实极允当。因之，在诸多情形之下，公法与私法，亦有其共通原则及共通观念。故谓公法与私法之领域。判然各异，且以其全无共通原则与观念者，亦系错误。凯氏于此，实有莫大之贡献。然以此即否定公法与私法之区别，仅就共通性质加以考察，不于同中求异，不于国家与人民间之法及个人相互间之法，求二者相异之性质，亦系该也。盖此不啻轻视国法，而有不能满足国法解释适用上之要求，兼有妨于理论之成立也。

在凯尔逊之前，魏茵学者瓦尔（Franz Weyer）于1908年在《公法杂志》（Archiv des öffentlichen Rechts，Bd.ⅩⅩⅢ）中，曾发表《论单一法系问题》（Zum Problem eines einheitlichen Rechtssystems）^[5]一文，亦系主张废除公法与私法之区别者。瓦氏之说，不如凯尔之极端。瓦氏在论理上并不否定二者之区别，仅以区别二者，并无实益，反有妨害统一体系法律学发达之虞，因是，法律学之研究方法，宁以除去二者之区别为宜也。瓦氏主张，其一，谓现代法治国家，不仅与旧时代之权力国家，至有不同，且在国家下之各种公共组合，亦与私法人诸多类似，故在观念上欲加以区别，至为困难。无氏立论之主要根据。乃法律学上观念组织之方法论。即氏所谓更非单纯现时制定法规之解释，又非法律历史记述之抽象法律学（abstrakte Jurisprudenz），而其唯一之正当方法，与其谓为自然科学之研究方法，毋宁谓为近于艺术家之创作。“……即在小说家之创作中。彼之作品，亦不能为外部法则所束缚，而全无‘自由’，又论理法与心理法则，亦为彼等不得超越之界限。由法律学上之观念组织者观之，其所认为与学术上及方法上之合目的性（Zweckmäßigkeit）^[6]之要求相当者，虽与文学家美学及心理学之要求不同，然自双方均系由内部创作之点而观，则有共通之性质。盖彼等所致力者，既非研究（Forschung），亦非试验（Untersuchung）^[7]与证明（Beweisung），而系组织（Konstruieren）^[8]与说明（Erklären）也”，法学上之各种观念，非正与不正之问题，而系是否适合目的之问题。法律上之某种观念，究系正与不正，宁何人均不能证明。且任何人亦不能以二之二倍为五之错误，谓其为不正，居今日犹以此种见地区别公法与私法，实已不能合乎目的，故不如废除此种区别之能适于法律学发达之目的也。

法律学之观念组织，仅系为整理各种法律现象之系统，与阐明其相互联络之辅助手段，故与其谓为正与不正之问题，毋宁谓为是否适于说明法律手段之目的之问题。此点，无氏之说确含有真理。虽然，即令在观念组织中，亦须为正与不正之问题。倘系错误，亦须加以证明。关于法学上之观念组织，其最重要者，在于整理法之知识与予以秩序之手段适当（Zweckmässig）与否？其次，此种观念组织，须适合论理法则。倘不问性质上之差别，竟予以否定，而以同一观念律之，亦反于论理法则。且此不仅不适当已也，且亦得证明其错误也。加之，法学上之观念，因其系说明实在法律现象之手段，故共观念组织，恒须适合实在之法律现象。瓦氏所谓“抽象之法律学”，倘不得实在之法律现象置于其中，即亦不复为法律学矣。故若轻视实在之法律现象，而以全不适合之观念组织时，则既不适合目的，并亦陷于错误。又瓦氏谓在公法与私法之接触区域中，二者极相近似，而无截然之区别。故其主张，虽不能完全排斥，然亦不能以之为理由而否定二者之区别。盖此种情形，与自然科学领域中之动植物，在其接触之限界线上，不能详加区别，完全相同故也。

又魏茵学派之麦尔克^[9]，亦近随凯氏之说，谓“由行政法学观之，所谓行政法究属私法抑属公法之问题，实无须加以讨论。法律学上之分类，乃基于学术经济上之理由，得法律上相同与相异者，集积而区分之。然法律学上最古且最普通之分类，所谓分法为公法与私法者，则不能满足法律学上分类之要求”。虽然，一切存在之事物，莫不有共存在之理由。现法律学最古且最普通之分类，所谓公法与私法之区别，亦不能无存在之理由耶？苟不省察其差别之所在，而妄加否定，以及破坏有攸久发达历史之学问成果者，实非忠于“学”者之徒也。

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[1]Hans Kelsen，Hauptprobleme der Staatsrechtslehre：entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze，Tübingen：J.C.B. Mohr，1911，S.226.

[2]Hans Kelsen，Hauptprobleme der Staatsrechtslehre：entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatze，Tübingen：J.C.B. Mohr，1911，S.227.

[3]原稿误作：Zur Lehre Vom öffentliehen Rechtsgeschäft。编校者注。

[4]参照《凯尔逊学说批判》。

[5]原稿误作：Zum Problem eines einhcidichen Rechtssystem。编校者注。

[6]原稿误作：Zweckmässgkeit。编校者注。

[7]原稿误作：Untcrsuchung。编校者注。

[8]原稿误作：Konstrvieren。编校者注。

[9]Adolf Merkl，Allgemeines Verwaltungsrecht， Berlin：J. Springer，1927，S.83-84.