行政违法行为与行政处罚

行政违法行为

行政违法行为是指公民、法人或其他组织故意或过失实施的违反行政法规范，侵犯国家、社会公益或个人、组织的合法权益，危害国家安全或社会秩序，但尚不构成犯罪的行为。

行政违法行为的主体是公民、法人或其他组织。行政机关作为行政主体时实施的违法行为不是“行政违法行为”而是“违法行政行为”，不承担行政处罚责任而是承担其他形式的行政责任，如:其行为被人民法院或其他有权机关撤销、宣布无效，被责令向受到相应违法行政行为侵害的相对人赔偿损失等。行政机关作为行政管理相对人行为时，即成为行政违法行为的主体。其实施违法行为，应承担法人或其他组织同样的行政处罚责任。

国家公务员在以公务员身份行为时不能成为行政违法行为的主体，其执行职务时实施的违法行为不称“行政违法行为”而称“失职、渎职行为”或“行政违纪行为”，不是承担行政处罚责任而是承担行政处分责任。国家公务员作为行政管理相对人行为时，即成为行政违法行为的主体。其实施违法行为，应如同公民一样受到行政处罚。

行政违法行为是有主观过错的行为。行政违法行为构成对主观过错的要求和犯罪行为构成对主观过错的要求是一样的。但行政处罚适用与刑罚适用在对行为人主观过错的认定和举证责任上有重大区别:法院对被告科处刑罚，公诉人应对行为人的主观过错负举证责任。公诉人不能证明被告对其行为具有主观过错，就不能追究其刑事责任，对之适用刑罚。而行政执法机关对被指控实施了行政违法行为的人科处行政处罚，则通常无须对被指控人的主观过错负举证责任，只要证明相对人实施了违法行为，就可以认定行为人具有行政违法行为与行政处罚主观过错。被指控人如果认为自己没有主观过错，则应承担举证责任。其如能证明自己的行为确实没有主观过错，其行为即不构成“行政违法行为”，行政机关不能对之科处行政处罚。反之，则应对之适用行政处罚。

行政违法行为是违反行政法规范的行为。行政法规范包括权利规范、义务规范和禁止规范。违反权利规范，通常指侵犯他人权利的行为。相对人对于法律规范授予自己的权利，放弃行使通常并不构成违法。违反义务和禁止规范则是指相对人不履行法律规范赋予自己的积极性义务和消极性义务的行为。“法律规范”指法律、法规、规章关于人的行为所确立的规范。规章以下的行政决定、命令所确立的人的行为规范不是“法律规范”而是“一般行政规范”。一般行政规范必须有法律、法规、规章的根据。相对人违反有法律、法规、规章根据的一般行政规范同样构成“违法”，其行为属于行政违法行为。对于没有法律、法规、规章根据的一般行政规范，相对人违反不构成违法，不属于行政违法行为。为了弥补法律、法规、规章的不足，有人主张，对相对人违反没有法律、法规、规章根据的一般行政规范的行为，可以“类推”为某种行政违法行为，对之科处相应的行政处罚。但是，“类推”必须有严格的限制，否则，可能导致行政专横，对公民的权利、自由构成威胁。

行政违法行为是具有社会危害性，但尚不构成犯罪的行为。行政违法行为不同于一般的民事侵权行为，它侵犯的是国家、社会公益或个人、组织的合法权益，危害国家安全或社会秩序。虽然在许多情况下，行政违法行为直接侵犯的客体可能是特定公民的人身权、财产权或特定组织的财产权，但此种侵犯同时具有对社会秩序的危害性。因此，行为人对其行为既要负民事侵权责任，同时要承担行政处罚责任。如果行为人的行为只是侵犯他人的民事权益，不具有或基本上不具有社会危害性，那么，可只追究其民事侵权责任，而无须再对之科处行政处罚。

行政违法行为具有社会危害性，这一特征是与犯罪行为相同的。二者的区别是社会危害性的大小:行政违法行为的社会危害性小于犯罪行为，行政违法行为社会危害性达到一定的“度”即转变为犯罪行为。行政违法行为社会危害性的“度”通常根据行为的性质和行为的量确定。某些性质的违法行为其社会危害性的度很高，相对人一旦实施此种行为，通常即构成犯罪，如抢夺军用枪支、弹药、抢劫银行、强奸妇女等。某些违法行为，其社会危害性的度相对较小，相对人实施此种行为，通常不会构成犯罪，如在公共场所随地吐痰、乱扔乱倒垃圾、无票乘坐交通工具等。某些违法行为，其社会危害性的度主要取决于行为人行为的量，量小即为行政违法行为，量大即构成犯罪。

在理论上，行政违法行为是一种独立的违法行为，具有不同于民事违法行为、刑事犯罪行为、行政违纪行为的性质和特征。但在实践中，行政违法行为有时会和这些违法行为难以区分。这一方面需要我们认真研究相应的法律规范，从法律规范中找出它们的区分界限;另一方面需要我们具体情况具体分析，根据实际案情确定区分的界限。有些时候会出现几种违法行为相互重合或一种行为具有几种性质的情况，例如，某甲殴打他人，可能既构成民事侵权行为，又构成行政违法行为，既要赔偿受害人损失，又要受到行政处罚;某乙开食品店，违反食品卫生法律规范，出售腐烂变质食品，导致食物中毒，造成一人死亡，数人生病住院，其行为既属行政违法行为，要受到吊销营业执照、许可证等行政处罚，又属犯罪行为，要承担刑事责任(还包含民事侵权行为，要赔偿受害人及家属的损失);某丙是国家公务员，伙同他人走私违禁物品，其行为既构成行政违法行为，要受到行政处罚，又构成行政违纪行为，同时要接受行政处分。

对行政违法行为适用行政处罚的原则

为保证行政处罚公正、准确、有效地适用，我们必须确立若干原则。根据行政法的一般理论和我国的国情，我们可以考虑将下述原则确立为我国行政处罚的原则:

(一)罚教结合原则^注11

(二)依法处罚原则

依法处罚是指行政执法机关适用行政处罚必须依据法律、法规授予的权限和遵循法律、法规规定的处罚范围、处罚种类、处罚幅度和处罚程序。

行政执法机关适用行政处罚必须有法律、法规的授权。行政处罚不同于其他行政行为，它更多地涉及相对人的权利和自由。因此，此种权力只能由法律、法规授予，而不能由一般行政文件(无论是非规范性文件还是规范性文件)授予。而且，被法律、法规授予行政处罚权的机关、组织必须自己行使这种权力，不得将此种权力再任意委托其他机关、组织行使。只有在法律、法规有明确规定^注12的情况下，被授权机关才可将行政处罚权委托其他机关、组织行使。

应受行政处罚的行政违法行为必须由法律法规明确规定。被法律、法规授予了行政处罚权的行政执法机关有权适用行政处罚，但它只有权对法律、法规确定的行政违法行为适用行政处罚，而无权对其自认为的“违法行为”或非法律、法规的一般行政文件确定的“违法行为”适用行政处罚。考虑到我国地广人多、情况复杂的国情，行政违法行为的确定也应允许类推，但类推必须经过有相应行政处罚设定权的机关的批准。否则，即不符合依法处罚原则。

行政执法机关适用行政处罚应遵循法律、法规规定的处罚种类、处罚幅度。对于行政处罚的种类，应完全采取法定主义。法律、法规以外的行政文件不能设立任何罚种，行政执法机关只能选择适用法律、法规规定的罚种。而对于行政处罚的幅度，凡是法律、法规明确规定了的，行政执法机关必须遵循，法律、法规没有规定具体幅度的，行政执法机关应遵循规章或其他行政文件规定的具体处罚幅度。

依法处罚原则的另一个重要内容是适用行政处罚应严格遵循法定程序。程序公正是实体公正的保障，程序权利是实体权利的保障。行政处罚是对行政管理相对人采取的法律制裁措施，依法对相对人人身权、财产权等实体权益施加不利影响。如果没有法定程序的保障，就会给相对人合法的实体权益形成威胁。虽然程序的违反不一定必须导致对实体权利的侵犯，但是公正程序是一堵防洪的堤，法律加以确立，才可以防患于未然。否则，相对人在行政执法机关违法侵犯其合法权益时，将无以防御，合法权益被侵犯后将无以获得救济。

(三)责罚相当原则

适用行政处罚的责罚相当原则相当于刑罚适用的罪刑相适用原则。故，不详细论述。

(四)一事一罚与数事并罚原则

“一事一罚”是指一个行政违法行为只应由一个行政执法机关对之科处一次行政处罚。该行为被罚后，原处罚机关或其他行政执法机关不能对之再进行处罚。“数事并罚”是指一个相对人实施数个相关联的行政违法行为，应由一个行政执法机关一次合并处罚或数个主管执法机关联合处罚。

“一事”是指一个行政违法行为，即一个或数个相对人一次性或连续性实施的触犯一种法律规范的行为。对于一个行政违法行为，不论行为的实施者是一人还是数人，数人是同居一地还是分居数地，不论行为和行为的结果是及于一地还是数地，不论该行为的主管执法机关是一个还是数个，都只应对之处罚一次。甲地区处罚了，乙地区就不应再对之处罚;甲主管执法机关处罚了，乙主管执法机关就不应再对之处罚。相应行政违法行为是属于几个主管执法机关共管的，也可由几个执法机关联合处罚。但原则是处罚一次，而不能由几个执法机关轮番对之处罚数次。

“数事”是指数个相关联的行政违法行为，即一个或数个相对人在相同或不同时间、相同或不同地点实施的两个以上的互有联系的触犯两种以上法律规范的行为。对于相对人在不同时间、地点实施的触犯多种法律规范的行为，如果其行为互有联系，应合并处罚;相应行为属一个行政执法机关主管的，由一个机关合并处罚;相应行为分别由几个主管执法机关分管的，由几个机关联合处罚。对于相对人在同一时间、同一地点一次性或连续性实施的触犯多种法律规范的行为，其行为在形式上可能是一个行为，但此应视为几个行为。

相应行为触犯的法律规范如果是由一个行政执法机关执行的，则由该机关对之合并处罚;相应行为触犯的法律规范如果是由几个主管执法机关分别执行的，则由几个机关联合处罚。至于数事并罚的执行，可采用刑罚数罪并罚的执行原则:在数罚总和幅度以下，数罚中最高幅度以上，酌情决定执行的处罚幅度。

数事并罚的原则仅适用于数个行政违法行为互有联系的情形。如果相对人实施的数个行政违法行为互无联系，则应分别科处处罚。相应行为由一个机关主管的，由该机关分别对之科处处罚；相应行为由几个机关主管的，则由有关主管机关分别对之科处处罚。

行政处罚的程序

行政处罚程序应有三方面的功能:第一，有助于保证行政处罚公正、准确，避免使无辜的人受到处罚和避免使应受处罚的人受到与其违法行为性质、情节不相适应的处罚;第二，有助于保证行政处罚有效，避免放纵行政违法行为，使社会公益受到损害;第三，有助于促使行政执法人员廉洁、尽职尽责，避免行政执法人员以权谋私、滥用权力、执法犯法。

行政处罚的程序包括三个方面:调查程序、处罚程序和救济程序。调查程序是指收集和获取相对人实施行政违法行为的事实及其证据的程序，包括检查、搜查、鉴定、勘验、询问、讯问等程序。处罚程序是指对被指控的相对人所实施的行政违法行为进行审理和作出处罚裁决的程序，包括审查、听证、辩论、裁决、送达、执行等程序。救济程序是指被处罚人不服处罚而提起异议，请求有关机关对处罚的正确性、合法性进行审查和撤销违法、不当处罚裁决的程序，包括声明异议、申请复议，提起行政诉讼和请求行政赔偿等程序。当然，每一个行政处罚不是都需要经过所有这三方面的程序，更不是都需要经过所有这三方面程序中的每一个具体程序。但是国家立法必须提供所有这些程序，以使行政处罚的执法者和行政处罚程序中的当事人、参与人在处罚过程中需要适用某一具体程序时能有所遵循、有法可依。

调查程序中的检查、搜查(包括人身检查、住宅搜查)严重地涉及相对人的人身权、财产权、名誉权，立法必须规定严格的条件和手续。对于紧急性检查、搜查，某些手续(如搜查证)虽可允许不在事前办理，但应规定事后补办。对于检查、搜查中获取的各种信息资料，应规定执法机关严格为相对人保密，非依法不得公开。调查程序中的鉴定、勘验，是保证行政处罚证据真实、准确的重要手段。为了防止在处罚过程中发生争议，立法对鉴定机构、鉴定手续、勘验设备、手续、要求等应作明确的规定。调查程序中的询问、讯问是直接从证人和被指控实施了行政违法行为的相对人口中获取证据的手段，为了防止逼供和引诱、许诺、威胁等违法行为发生，立法应规定有关制约的程序。

处罚程序是对被指控人直接科处行政处罚的程序，立法对之应有更严格和细密的规定。根据处罚的对象—行政违法行为的性质、情节是否轻重，行政处罚可设定两类程序:简易程序和正式程序。简易程序适用于性质和情节轻微的行政违法行为，如轻微交通违章、随地吐痰、少量倒卖车船票等。正式程序适用于性质和情节较重的行政违法行为，如走私、贩卖毒品、制作、出售淫书、淫画、淫秽录像带、投机倒把、违章建筑等。简易程序指适用简便的程序，但不是不要程序。为了保证处罚公正、准确，立法应规定某些必要、可行的简易程序，如制作记录，告知违法者所违反的法律规范，听取被指控人的申辩、解释，制作和发给被处罚人处罚裁决书等。正式程序则一般应包括通知、听证、审理、裁决、送达、执行等步骤。当然，正式程序也不应“一刀切”，具体法律、法规可以规定对各种不同行政违法行为的各种不同的具体程序。但是，具体法律、法规无论规定什么具体程序，都应该为被处罚人提供了解案情、陈述意见、提出申辩的机会，行政处罚都必须制作处罚裁决书，处罚裁决书必须说明处罚理由，并送达被处罚人。

行政处罚的救济程序是处罚程序的延续和保障。对于被处罚人来说，救济程序是为其提供免受错误处罚、获得公正处罚的保障。被处罚人认为自己不应受罚或所罚不当，可以向处罚机关声明异议、向处罚机关的上级机关申请复议，向人民法院提起行政诉讼等;对于处罚机关来说，救济程序是为其正确、合法行使行政处罚权提供监督、制约和保障。处罚机关在科处行政处罚中，无论是认定事实错误，还是适用法律错误，无论是实体处理不当，还是程序(包括调查程序和处罚程序)违法，都可通过救济程序得以发现、纠正和补救。而且，救济程序的存在本身，对于行政执法机关和执法人员来说，事前就形成一种潜在的制约，成为其公正、准确执法的一种无形鞭策。因此，我们设计行政处罚程序不仅应包括调查程序、处罚程序，而且应包括救济程序。现在，我们的行政诉讼法和行政复议条例等实际已经确立了行政处罚的基本救济程序，今后行政处罚立法应进一步加以完善、系统化和与之衔接。