第一章 导论
一、问题的提出
随着产业化、城市化、全球化、网络化程度的提高，中国迅速进入风险社会，不安全的隐患无所不在[1]，避免、减弱、改造和疏导这些风险的最有效的途径大概就是规制性规范的制定。这些规制性规范存在于法律、行政法规和地方性法规之中，国务院有关部门以及省、自治区、直辖市和设区的市的人民政府还制定了大量规章。在这些为数众多的法律规范之中，不乏大量的规制性规范，涵盖了铁路、航空、道路交通、医疗、电力、建筑物、消费者保护、环境、产品等几乎所有社会经济领域，这有助于避免现代性所产生的系统风险和实现其他目的。
规制性规范可能会直接创设一些特许权利，但是，构成本书研究重心的是，为了达成规制目标，降低规制成本，法律仅仅规定政府机构的许可或事后控制肯定是不够的，因此许多规制性规范为法律主体事先设定了一定的行为标准，或者是特定场合的行为标准，或者是特定主体的行为标准，由此就产生了一个问题：违反规制性规范所设定的行为标准而导致他人受损，是否必然会导致行为人承担侵权责任？换而言之，违反规制性规范对于侵权责任会发生何种影响？此种影响应通过何种技术性工具发挥作用？这些技术性工具又如何进行具体的适用，以实现侵权法中所存在的合理法政策考量？
任何一个侵权法的研究人员和实务人员都无法回避而必须直面这些问题，他们必然会注意到规制性规范对于侵权法的影响，从而必须在理论研究和实务操作中处理违反规制性规范对侵权责任所可能产生的影响。如何妥善地处理规制性规范与侵权法之间的互动关系，既涉及规制性规范所内含的规制目的的最终实现，也涉及侵权法基本框架和构思的最终实现，由此，规制性规范和侵权法之间的互动关系就成为当代中国法学所亟须研究的重要议题之一。
（一）实务中的一些问题
1.国家环保局《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》
1991年10月10日，国家环保局针对湖北省环保局的请示，作出了《关于确定环境污染损害赔偿责任问题的复函》[（91）环法函字第104号]，其中认为：
综上，此复函所持有的观点可以概括如下：规制性规范之中所规定的污染物排放标准并非排放人承担侵权赔偿责任的最终决定性标准，行政责任并不能免除民事侵权责任的承担。值得注意的有以下几点。
（1）复函根据当时的《环境保护法》第41条第1款的文义规定，运用了文义的解释方法得出侵权赔偿责任的要件并不包含违反污染物的排放标准。但其完全忽视了体系解释，因为作出此复函时仍在生效的《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”[2]对在文义上似乎存在矛盾的两个法条之间的适用关系未置一词，故其论证过程略有不足。
（2）复函探求了污染物排放标准规定的目的，认为此标准规定仅仅基于行政管理之目的，但并未对判断规定目的的论证方法进行充分说明。
（3）在判定污染物排放标准的目的仅仅是行政管理这个结论的基础上，复函得出侵权责任不能因行政责任的承担而被免除的结论。为进一步论证此结论的正当性，复函还同时运用了体系解释方法，认为1989年制定的《水污染防治法实施细则》第36条规定了“缴纳排污费、超标排污费或者被处以警告、罚款的单位、个人，并不免除消除污染、排除危害和赔偿损失的责任”[3]，为了维持法秩序整体体系的评价一致性，复函据此认为，缴纳排污费被处以行政责任并不能免除民事侵权责任。
最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕12号）第1条第1款对该问题明确予以规定：“因污染环境造成损害，不论污染者有无过错，污染者应当承担侵权责任。污染者以排污符合国家或者地方污染物排放标准为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。”
2.魏某贵等诉北京万程世都宾馆有限责任公司人身损害赔偿纠纷案[4]
本案事实为：2004年4月15日24时许，魏某、包某梅、窦某、陈某在被告处办理了宾馆住宿登记。魏某与包某梅两个女子登记入住了2007客房，陈某与另一男子窦某登记入住了宾馆2009客房。次日，窦某与包某梅离开被告处；陈某退了2009客房，与魏某同住2007客房。陈某当时尚不足22周岁，与魏某未办理登记结婚手续。被告发现魏某私留陈某住宿，因考虑到俩人的热恋关系，没有向公安机关报告。同年4月下旬某天凌晨1时许，二人因琐事发生争执，陈某掐死魏某。在魏某尸体高度腐烂后，陈某在2007客房卫生间内将尸体肢解后逃离现场。
法院据此认定：
在此，法院根据《旅馆业治安管理办法》（效力层级为行政法规）及《北京市实施〈旅馆业治安管理办法〉细则》（效力层级为地方政府规章）的规定，认定被告具有过错。对此判决，可以提出以下问题。
（1）违反制定法规范在本案中被判定为过失，但违反制定法规范与过错之间的关系如何？制定法规范所具有的目的是否会对于过错认定发生影响？换言之，违反制定法规范推定行为人存在过错需不需要一定的法律要件或论证结构？
（2）在本案中，行政法规与地方政府规章被认为在判定过错问题上具有同等作用，该判断是否正当，除此之外，部门规章以及其他规范性文件也应与法律、行政法规、地方政府规章等同看待吗？
3.孙某忠诉郑州铁路分局人身损害赔偿纠纷案[5]
本案查明事实为：1995年3月29日18时许，孙某忠骑自行车从马村区返回焦作市内家中，途经待王至焦作铁路联络线李河铁路道口时，见有一列调车作业货车在此暂停，此时，铁路道口栏杆已放下，行人无法通行，孙某忠见状，便从道口东部绕过铁路栏杆欲钻车通过，在孙某忠携自行车钻车过程中，该列车启动，孙某忠躲闪不及，列车将其右腿拖挂，致其受伤。
一审法院认为：
在此，一审法院虽然认为被告的行为不符合《铁路道口管理暂行规定》（效力层级为部门规章），但被告的违反行为与原告的损害之间并没有因果关系，且由于“该道口的设立有其历史形成原因”，从而似乎认为被告不具有过错，且损害与规范违反之间不存在直接的因果关系。故一审法院似乎认为，违反制定法并不必然导致过错，且违反制定法的行为与损害之间也并不必然具有因果关系。
4.王某富诉三信律师所财产损害赔偿纠纷案[6]
本案事实为：经被告律师见证的遗嘱因不符合法律规定的形式要件被确认无效，致使原告作为遗嘱受益人蒙受经济损失，原告提起侵权赔偿。
二审法院经审理认为，《律师法》第27条规定：“律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。”第49条第1款规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”法院故作出以下判决：
针对此判决，以下问题值得研究。
（1）法院认定被告的行为侵犯了原告的继承权，但是，即使《侵权责任法》第2条第2款将“继承权”作为侵权责任的保护对象，但对继承权的侵权法保护程度是否应当与对人格权和所有权等权利的保护程度相同？如果保护程度存在不同，那么何种情形下对继承权的侵犯可以受到侵权责任的保护？
（2）法院认定被告的行为违反了《律师法》第27条的规定，此规定保护的人之范围依据规定的文义是“委托人”，而本案原告是否属于委托人也尚值得讨论，《律师法》第27条的规定对于侵权责任的成立有无影响？
（3）《律师法》第49条第1款的规定对于被告侵权责任的成立有无影响？
（二）问题初步总结及本书的研究主题
从以上一些实务观点和案例可以看出规制性规范与侵权法之间的关系错综复杂，前者对后者有多方面的影响。在我国法律规范文本中已经有所体现的是，规制性规范对某些特殊领域的侵权责任的影响，例如，《民法通则》第122条规定因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任；《侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”规制性规范对于判断产品的不合格和缺陷具有非常重要的意义。[7]同样，《侵权责任法》第58条第1项规定，具有“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”的情形，则推定医疗机构有过错。
但本书主旨并非全面论述规制性规范和侵权法之间错综复杂的所有关系，否则难免有面面俱到但又无一深入之憾。既如此，本书研究过程中就必然会舍弃特殊的侵权领域之中的规范分析，而将论述重点置于规制性规范对于侵权责任成立和责任承担方式所具有的意义以及论证框架上。具体而言，本研究所涉及的问题大致如下。
（1）违反规制性规范应否对侵权责任成立发生影响？规制性规范对侵权责任承担方式是否具有影响？
（2）如果对上个问题的回答是肯定的，那么违反规制性规范对侵权责任成立和责任承担而言具有哪些规范功能？
（3）基于对第（2）个问题的回答，是否要根据法律位阶对规制性“法律”的范围作出区分性的限制？
（4）规制性规范的目的具有何种规范意义？规范目的又如何探寻？
（5）规制性规范要发挥其对侵权责任成立和责任承担方式的规范功能，还应具备哪些要件？
[1]季卫东.依法的风险管理.中国改革，2010（1、2）.
[2]在今日，还应当注意的是《侵权责任法》第65条的规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”
[3]本法规已被2000年制定的《中华人民共和国水污染防治法实施细则》所替代，唯后者第48条仍然保留了此规定。
[4]北京市宣武区人民法院民事判决书（2005）宣民初字第3925号。
[5]河南省高级人民法院民事判决书（2002）豫法民一终字第504号。
[6]最高人民法院公报，2005（10）.
[7]例如，《产品质量法》第26条第2款第1项规定，产品质量“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”。第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”《药品管理法》第10条第1款规定：“除中药饮片的炮制外，药品必须按照国家药品标准和国务院药品监督管理部门批准的生产工艺进行生产，生产记录必须完整准确。药品生产企业改变影响药品质量的生产工艺的，必须报原批准部门审核批准。”第48条第2款第1项规定，“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”为假药；第49条第2款规定：“药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。”