二、既有研究的综述
（一）中国大陆的既有研究
在我国，规制性规范对于私法的影响已经被注意到，但相关探讨往往集中于违反规制性规范对法律行为的影响，其中一个重要的原因在于《合同法》第52条第5项明确规定了“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。目前对此的基本结论是认为违反强制性规定的法律行为并非一概无效[1]，且这一结论已经在最高人民法院所作的司法解释中得到了明确规定[2]，其中所发生的变化深刻体现了法学、立法和司法之间的良好互动关系。
相对而言，对规制性规范和侵权责任之间互动关系的研究却要少得多，对此有学者评论认为：“现有的学说和司法实践并非完全没有涉及，人们一般会在侵权行为要件论中笼统地主张：违反以保护他人为目的之法规的行为会构成侵权行为，不违反法律规范的加害行为依然有可能要承担侵权行为责任。不仅立场比较粗糙，而且缺乏理论上的透彻说明。”[3]在具体领域中，直接涉及此问题的研究最重要的文献集中在环境侵权领域。[4]根据笔者目前所搜集到的资料，对该问题的研究主要集中在以下几个方面。第一种是规制性规范对侵权责任之影响的一般理论。例如，解亘教授遵循其既往思路，即沿着规制性规范对法律行为效力的影响上升至一般理论，再下降至着眼于功能类似的规制性规范对侵权责任的影响，对学说、判例进行了初步整理，结合日本的比较法经验，得出以下结论。
朱岩教授则以德国法上的违反保护他人法律作为中心，将其功能定位于“转介条款”，并细致论述其构成要件，在此基础上讨论了违反保护他人法律的侵权责任在我国侵权责任法中的解释定位。[6]
这个思路上的研究皆广泛借鉴比较法经验，但可能出现的问题是：（1）对规制性规范的一般理论和基础理论梳理尚较为简单；（2）由于论点的限制，没有在违反规制性规范对侵权责任之影响的实现途径这个问题上建立起细致的整体思考论证框架；（3）由于论文篇幅的限制，没有对我国《侵权责任法》的基础规范框架展开论述，从而无法充分且系统地展开有关规制性规范对侵权责任之影响各个层面的研究，同时也可能会导致论者在该议题上所提出的解释定位说服力不足。
针对上述问题，尤其是其中可能出现的第一个和第三个问题，第二种思路即在《侵权责任法》的整体框架中对规制性规范和侵权责任之间的关系予以讨论。例如，方新军教授在一系列论文中[7]，从作为规制法之一种的行政法与私法之间的整体关系出发，重点论证了侵权责任中权益区分保护的合理性，其中就涉及规制法与侵权责任保护对象之间的关系，并在此基础上细致区分了行政法的不同类型，极具启发性。但是，由于规制法与侵权法之间的关系服务于权益区分保护的合理性论证，因而作者可能仅注意到了规制法和侵权法之间多元关系的一个层面，且同样没有在违反规制性规范对侵权责任之影响的实现途径这个问题上建立起细致的司法实践整体论证框架。
第三种思路则重点讨论违反规制性规范对侵权责任成立要件的影响。例如，王文胜博士将视点集中于违反规制性规范所确定的行为义务与过错判定之间的关系，细致整理了我国的实务判例，并结合比较法经验，认为根据我国法律的现有体系，行为人违反成文法义务仍将被作为行为人存在过错的判断标准，在进行政策考量时，应将规范目的、人的范围和物的范围作为论证框架因素。[8]但是，这同样仅对规制法对侵权法多元影响的一个层面展开了论述，而没有充分注意到多元影响的其他层面，且欠缺规制法与侵权法之间关系的基础性论述和整体的思考框架。
值得注意的是，由于这个论题涉及规制性规范与侵权责任之间的互动关系，故公法学者也积极参与其中。值得重视的研究是宋华琳教授的系列研究论文[9]，其主要论点是技术标准对私法侵权责任的构成具有非常重要的作用，技术标准可以作为一个最低基准，并集中于药品规制领域，探讨政府规制与侵权法的功能分工和互动影响。但是，由于其系列论文主要关注产品责任、环境侵权等特殊的侵权责任领域，故普遍性意义较弱，此外，也没有建立规制法和侵权法之间关系在司法实践中的整体论证框架。还有论者从行政规范对侵权法的规范效应方面展开论述，通过对司法案例的实证分析，认为在私法实践中，行政规范对侵权责任具有影响，并具体讨论影响如何发生和影响程度的问题，认为能够对侵权责任产生实际法律效果的，是可以在平等主体间创设具体法律关系的行政规范。[10]但是，其论述仍然欠缺基础理论的支撑，并且同样没有建立起司法实践中的整体论证框架。
（二）中国台湾地区的既有研究
中国台湾地区直接涉及此问题的研究以台湾地区“民法”第184条第2项所规定的“违反保护他人之法律”作为讨论中心。传统的研究主要集中于修正前的第184条第2项规定之规范功能，即其仅仅是单纯举证责任倒置之规定抑或独立的侵权类型之规定。[11]但自1999年以来，第184条第2项修正为“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限”，将该条规定明确为独立的侵权行为类型。[12]此后，上述相关争论偃旗息鼓。现讨论的重要问题集中于以下几点。
第一，第184条第2项具有何种规范功能？最为值得关注的是苏永钦教授的相关论文，其认为第184条第2项是转介条款之一种，其“概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定，司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法”[13]。
第二，第184条第2项推定过失的合理性以及其与第1项前段之间的适用关系。因第184条第2项规定了推定过失，有学者认为：“如何善用违反保护法律条项，以免台湾地区侵权行为法全面过失推定化（实质之无过失责任），恐是台湾地区民法学上极其严肃之课题，亦极其重大之挑战，值得吾人注意。”[14]为解决此问题，学者借此检讨全面推定过失之合理性，以及其与第1项前段之间的适用关系，以避免侵权法规范之中心由第1项前段转移至第2项，以过失推定责任取代过失责任。[15]
第三，第184条第2项的具体适用研究。
（三）德国的既有研究
德国的研究主要以《德国民法典》（BGB）第823条第2款作为研究中心，除了大量的债法教科书以及BGB评注莫不对此予以论述之外，还包含大量的专题著作，其中值得重视的是Karollus[16]、Schmiedel[17]、Spickhoff[18]、Bistritzki[19]这些学者的研究，他们主要从教义学的角度集中讨论了BGB第823条第2款的规范功能和具体适用问题，包括保护目的查明方法、保护性规范的范围、此规定的适用框架等。
除了教义学的角度之外，还有学者从比较法角度进行研究，例如，Pollack将BGB第823条第2款与美国法的“当然过失”（Negligence per se）理论进行比较研究，提出了许多深具洞见的观点。[20]除此之外，德国法学还针对此问题发表了诸多论文，从宏观和微观两方面进行细致研究。[21]
（四）英美的既有研究
在英国法的传统意义上，“违反制定法义务”（breach of statutory duty）是一种侵权类型，该侵权类型使刑法或公法上的制定法义务在侵权法中成为可诉的义务，从而能够保护因上述义务被违反而利益受损者，典型例证是因违反行业安全规定之义务而被诉。但是，该类型也被扩张用于描述任何由制定法所创设的行为义务的违反，例如根据1957年的《占有者责任法》、1987年的《消费者保护法》第1条、1961年的《航空运输法》、1965年的《核设施安装法》和1985年的《商船运输法》等所提出的请求，而违反欧洲共同体条约所产生的侵权责任也被认为是违反制定法义务的一个例子。[22]从英国法中对此违反制定法义务的侵权责任的研究之发展和当前状况看，最为全面而深入的论述者是K.M.Stanton教授。[23]
美国对此问题的研究集中围绕违反制定法的过失侵权，将违反制定法所确定的行为标准作为判定过失的方式。最为重要的研究结论体现于《侵权法重述（第一次）》第285~288条，以及《侵权法重述（第二次）》第285~288C条，具体规定了违反制定法对判定过失的意义、抗辩事由等问题，而两次侵权法重述之间条文的变化体现了英语法学界对此问题研究的整体变化，具体问题在本书相关部分予以详细介绍。
（五）欧洲《侵权与规制法》一书中所提出的问题框架
2004年，就侵权法与规制法之间的互动关系，欧洲侵权法和保险法中心（European Centre of Tort and Insurance Law, ECTIL）在奥地利科学院欧洲侵权法研究小组（Research Unit for European Tort Law of the Austrian Academy of Sciences）的协助下，启动了“侵权和规制法”研究计划，集合了欧洲各个国家的研究者进行研究，并最终于2007年公开出版了《侵权和规制法》[24]作为最终研究成果。在研究的开始，研究组即提出了一些重要的问题以作为各国报告的基础，这些问题对于我们的研究也同样深具意义，可作为我们的一个研究模型，故在此简要地将这些问题列举如下。[25]
Ⅰ一般
Ⅱ安全规章和旨在环境保护的规定
Ⅲ过错责任
Ⅳ其他渊源中的损害赔偿
本研究不可能对这些问题予以全面的回答，而仅可能就与上文所提的五个问题相关的内容进行研究和考察，具体而言，涉及以下问题：Ⅰ中的1~6；ⅢA中的1~3，附带考虑和提及Ⅱ中的1~3，ⅢA中的4~5以及ⅢB中的1~2。但需要注意的是，本研究对于这些问题的回答包含在本研究所确立的论述框架之中，而并非作出单独的回答，同时其他未被纳入本书考察范围的问题并不能被认为是不重要的。
[1]关于此问题的代表性论文，参见谢鸿飞.论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度.中国社会科学，2007（6）；孙鹏.私法自治与公法强制——日本强制性法规违反行为效力论之展开.环球法律评论，2007（2）；孙鹏.论违反强制性规定行为之效力.法商研究，2006（5）；解亘.论违反强制性规定契约之效力——来自日本法的启示.中外法学，2003（1）；王轶.强制性规范及其法律适用.南都学坛，2010（1）；黄忠.合同自由与公共政策——《第二次合同法重述》对违反公共政策合同效力论的展开.环球法律评论，2010（2）；黄忠.违法合同的效力判定路径之辨识.法学家，2010（5）；姚明斌.“效力性”强制性规范裁判之考察与检讨.中外法学，2016（5）。重要的专著，参见耿林.强制规范与合同效力.北京：中国民主法制出版社，2009；黄忠.违法合同效力论.北京：法律出版社，2010.
[2]概括而言，对此存在两个限制。一是法律位阶的限制，集中体现在《合同法解释（一）》（法释〔1999〕19号）第4条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”二是规范类型的限制，集中体现在《合同法解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条的规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对后一个限制，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15、16条进行了更为详细的说明。
[3]解亘.论管制规范在侵权行为法上的意义.中国法学，2009（2）.
[4]在此领域内的相关论述请参见张新宝.侵权责任法原理.北京：中国人民大学出版社，2005：375-376；汪劲.环境法学.北京：北京大学出版社，2006：569-579；王成.环境侵权行为构成的解释论及立法论之考察.法学评论，2008（6）.
[5]解亘.论管制规范在侵权行为法上的意义：67.
[6]朱岩.违反保护他人法律的过错责任.法学研究，2011（2）；同样的论述，请参见朱岩.侵权责任法通论总论（上册）：第九章.
[7]方新军.私法和行政法在解释论上的接轨.法学研究，2012（4）；利益保护的解释论.华东政法大学学报，2013（6）；权益区分保护的合理性证明.清华法学，2013（1）.
[8]王文胜.论侵权法中的违反成文法义务//梁慧星主编.民商法论丛.第46卷.北京：法律出版社，2010.
[9]宋华琳.论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步考察.中国法学，2006（6）；论政府规制与侵权法的交错——以药品规制为例证.比较法研究，2008（2）.
[10]贾媛媛.行政规范对侵权责任认定之规范效应研究.政法论坛，2012（5）.
[11]持前种观点的学者主要是史尚宽、王伯琦、曾隆兴、邱聪智等教授，而持后种观点的学者主要是梅仲协、戴修瓉、郑玉波、王泽鉴、黄立等教授。参见史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：112页以下；王伯琦.民法债篇总论.“国立”编译馆，1985：75；邱聪智.新订民法债编通则（上）.北京：中国人民大学出版社，2003：114；王泽鉴.违反保护他人法律之侵权责任//民法学说与判例研究.第2册.北京：中国政法大学出版社，1998；梅仲协.民法要义.北京：中国政法大学出版社，1998：191；黄立.民法债编总论.北京：中国政法大学出版社，2002：282；郑玉波.民法债编总论.台北：三民书局，1962：163；等等。
[12]修正理由为：“原条文第2项究为举证责任之规定，抑为独立之侵权行为类型，尚有争议，为明确计，爰将其修正为独立之侵权行为类型。凡违反保护他人之法律，致生损害于他人者，即应负赔偿责任。惟为避免对行为人课以过重之责任，仍维持原规定之精神，如行为人虽违反保护他人之法律而能证明其行为无过失者，不负赔偿责任，爰设但书规定。”
[13]苏永钦.再论一般侵权行为的类型//走入新世纪的私法自治.北京：中国政法大学出版社，2002：331.其与本问题相关的论文还包括苏永钦.侵害占有的侵权责任//私法自治中的经济理性.北京：中国人民大学出版社，2004.
[14]邱聪智.新订民法债编通则（上）：115.
[15]苏永钦.再论一般侵权行为的类型；邱聪智.新订民法债编通则（上）：118页以下；简资修.违反保护他人法律之过失推定//经济推理与法律.北京：北京大学出版社，2006；陈聪富.论违反保护他人法律之侵权行为//侵权归责原则与损害赔偿.北京：北京大学出版社，2005；朱柏松.论不法侵害他人债权之效力（上）.法学丛刊，第145期，1992；杨佳元.论违反保护他人法律之侵权责任.月旦法学杂志，第58期，2000；刘昭辰.侵权行为法体系上的“保护他人之法律”.月旦法学杂志，第146期，2007；谢铭洋.侵害专利权是否构成民法第一八四条第二项之违反保护他人之法律.月旦裁判时报，创刊号，2010.
[16] Karollus, Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverlezung, Wien/New York, 1992.事实上，本书所研究的对象实际上是《奥地利民法典》第1311条之规定，但该规定与BGB（《德国民法典》）第823条第2款规定极为类似，故笔者亦将其作为德国法研究。
[17]Schmiedel, Deliktsobligationen nach deutschen Kartellrecht, Erster Teil: Zivilrechtsdogmatische Grundlegung: Untersuchungen zu §823 Abs.2 BGB, Tübingen, 1974.
[18]Spickhoff, Gesetzverstoß und Haftung, KG/Köln/Berlin/Bonn/München, 1998.
[19]Bistritzki, Voraussetzungen für die Qualifikation einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB, Diss.jur.München, 1981.
[20]Pollack, Schutzgesetzverletzung und “negligence per se”, Frankfurt am Main/Berlin/Bern/Bruxelles/New York/Oxford/Wien, 2003.
[21]Vgl.Canaris, Schutzgesetz-Verkehrspflichten-Schutzpflichten, in: Festschrift für Karl Larenz zum 80.Geburtstag, München, 1983, S.27-110; Dörner, Zur Dogmatik der Schutzgesetzverletzung, JuS, 1987, S.522-528; Honsell, Der Verstoß gegen Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs.2 BGB, JA, 1983, S.101-109 ; Knöpfle, Zur Problematik der Beurteilung einer Norm als Schutzgesetz im Sinne des §823 Abs.2 BGB, NJW, 1967, S.697-702; Peters, Zur Gesetzestechnik des § 823 II BGB, JZ, 1983, S.913-926.
[22]See Stanton, New Forms of the Tort of Breach of Statutory Duty, in: Law Quarterly Review, Vol.120, 2004, pp.324 ff.
[23]可参见Stanton教授的两部相关联的著作。Breach of Statutory Duty in Tort, Sweet & Maxwell, London, 1986; Statutory Torts，Sweet & Maxwell, London, 2003.
[24]van Boom/Lukas/ Kissling ed., Tort and Regulatory Law, Springer, Wien/New York, 2007.本书已被翻译为中文，范博姆，卢卡斯，基斯林.侵权法与规制法.徐静译.北京：中国法制出版社，2012.
[25] Ibid., pp.5-8.