- 版权法对技术措施的保护与规制研究
- 王迁
- 4174字
- 2020-08-29 20:50:57
一、接触控制措施
“接触控制措施”的术语译自英文access control technological measure。Access一词在不同的语境下有不同的具体含义。在版权法意义上，阅读文字作品、观赏美术作品、影视作品、收听音乐以及运行计算机软件等都可以被称为“接触”作品或其他受保护的客体。“接触控制措施”区别于“版权保护措施”的特征在于：它并不直接阻止未经许可对作品实施复制、传播等受复制权、传播权等专有权利控制的行为，而是直接阻止未经许可阅读、欣赏作品等“接触”作品的行为。从“接触控制措施”的具体作用来看，其可以被细分为四类。[1]
（一）防止获取网站中存储的内容
这种“接触控制措施”运用于网站，其典型的表现形式为登录密码，作用类似于日常生活中的门锁。正如锁的作用在于防止他人未经许可闯入房间，窃取其中的财物一样，网站中密码的作用也在于防止他人未经许可进入网站，阅读、欣赏或以其他方式使用网站中的作品。例如，“中国期刊网”的网络版设置了口令和密码，只有购买了使用权，获得了正确的口令和密码的用户才能登录“中国期刊网”，检索、阅读和下载其中收录的学术论文。再如，许多视频网站会采用技术措施，以确保只有输入了正确的用户名和密码，或以其他方式验证了身份的用户，才能在线欣赏或下载作品。在技术措施本身有效的情况下，该作品的真实网络地址常会被隐藏起来，搜索引擎搜索不到，注册用户在线欣赏或下载该作品时也无法用常规手段找出，因此他人也无从提供直接指向该作品的“深层链接”，供用户点击后欣赏视频。此种技术措施就是典型的“接触控制措施”。
（二）防止获取信息流中的内容
在信息时代，许多内容是通过信息流向公众传送的。这类接触控制措施的作用在于防止未经许可的人获取由信息流传送的内容。例如，任何人都可以通过简单的装置接收电视节目信号，但许多电视节目是收费的。服务商为了保证能够收取费用，往往在信号中加入这类“接触控制措施”，即将信号中的内容加密。那些没有付费的用户无法从服务商处获得正确的解密装置，他们虽然可以接收节目信号，但是不能正常欣赏节目。
（三）防止复制件所有者接触其中的内容
这类技术措施主要应用于光盘等有形载体或通过网络下载的作品复制件中，用于防止未经许可地接触其中的内容。例如，安装了Windows操作系统的用户在首次运行该软件时，系统会提示用户输入正确的注册序列号，没有序列号的用户即使获得了光盘这一软件作品的有形载体并安装了软件，也无法运行软件，也即无法“接触”其中的软件作品。再如，发行商可以在电子版小说中加入密码后置于网站上供读者下载。读者虽然能够下载电子版小说，但在未支付费用，未得到密码之前，是无法“打开”小说进行阅读的，也即无法对复制件中的文字作品进行“接触”。
曾经被软件开发商所广泛使用的“软件狗”或“加密狗”（dongle）就是一种硬件形式的“接触控制措施”。“软件狗”是一种验证软件信息的硬件，通常插在计算机的接口中使用。对于与“软件狗”配合使用的软件，用户只有将“软件狗”插入，且“软件狗”验证软件为正版或符合使用条件之后，用户才能正常地运行软件。[2]再如，索尼BMG音乐娱乐公司为了阻止消费者欣赏未经许可复制的音乐CD，也就是盗版CD，曾在其发行的音乐CD中设置了名为MediaMax和XCP的两种技术措施，它们并不会阻止对CD的复制，但用户无法正常播放复制的CD。[3]
在我国目前发生的涉及控制措施的案例中，多数都与软件开发商设置的“接触控制措施”有关。例如，在“王锦峰等诉深圳市沙井沙一股份合作公司等案”中，原告王锦峰开发出了一套操作系统，并采取了技术措施。在销售软件时，配有“加密狗”和一个图像卡。法院认定的事实是：
显然，原告采取的技术措施属于“接触控制措施”，目的是阻止那些未购买正版软件的人运行软件。再如，在后文将详细讨论的涉及索尼公司PlayStation游戏机的技术措施案例中，索尼公司在游戏机和游戏软件光盘中均设有相互匹配的“控制码”。当游戏光盘被插入光驱运行时，游戏机会自动识别光盘中是否含有与之相匹配的“控制码”。如果光盘不含有“控制码”或“控制码”与之不匹配，游戏就无法运行。而“控制码”在光盘中的位置非常特殊，用一般的光盘复制软件无法复制“控制码”。这样一来，虽然“控制码”不能阻止对游戏光盘的复制，但能够阻止被未经许可复制的游戏正常运行。因此，“控制码”就是一种典型的“接触控制措施”（防止用户未经许可“接触”游戏程序），而不是“版权保护措施”（不能防止用户复制游戏程序）。
（四）防止对内容的后续接触
这类技术措施最常见于“试用软件”中。软件作者或发行商往往将软件置于网站上供用户免费下载和运行。但运行一段时间或达到一定运行次数之后，软件中的这类技术措施会阻止用户继续运行，或限制其中部分功能，并提示用户缴纳费用。
比如，美国Adobe公司提供“Adobe内容服务器”，供出版商发布Adobe格式的电子书并设置“接触控制措施”。用户可付费购买以Adobe格式制作的电子书，并从“Adobe内容服务器”中下载，而用以阅读电子书的“Acrobat电子书阅读软件”将根据电子书所附的“电子凭证”判断该用户的使用权限。如果用户将电子书发给其他装有“Acrobat电子书阅读软件”的用户，则接收者将无法在其计算机中阅读电子书或让系统对电子书进行有声朗读。[5]这一技术措施限制了其他用户对相同内容的接触（阅读），或特定形式的“接触”（有声朗读），属于“接触控制措施”。
需要指出的是：虽然许多国家的版权立法都保护“接触控制措施”，并且进行了定义，但在实务中仍然会经常遇到某一特定技术措施是否属于“接触控制措施”的问题。例如，出版商在销售电子书时，有时分为“有声版”和“无声版”。前者可以通过软件对电子书内容进行朗读，使用户可以“听”书；后者则通过技术措施阻止用户使用任何朗读软件对电子书进行“朗读”。那么，这种阻止电子书被软件“朗读”的技术措施是否属于“接触控制措施”呢？
对于盲人而言，以电子书形式提供的作品如果不能被朗读出来，其根本无从阅读、欣赏作品，也即无法“接触”作品。电子书中上述技术措施的存在，完全断绝了盲人“接触”作品的可能性，将其定为“接触控制措施”似乎是合理的。
但是，电子书的受众并非只有盲人。对于视力正常的人而言，即使无法使用软件朗读电子书中的作品，其仍然可以正常阅读、欣赏作品。换言之，即使不能以“收听有声朗读”等方式“接触”作品，也仍然可以通过肉眼阅读的方式“接触”作品。那么对视力正常的人而言，电子书中禁止朗读的技术措施还能构成“接触控制措施”么？如果回答是否定的，就会出现一个难以解释的现象——对同一种技术措施的定性，会因为作品的受众不同而出现差异。但如果回答是肯定的，又如何解释视力正常的人原本就可以“接触”作品的事实呢？
笔者认为：问题的根源在于如何理解“接触控制”。一些国家的版权立法在界定“接触控制措施”时，给人的印象是只有那些能够阻止一切“接触”作品途径的技术措施才是“接触控制措施”。如《千禧年数字版权法》规定：“如果一种技术措施在其正常运行过程中，要求经版权人许可应用某种信息、程序或处理过程后，（他人）才能接触作品，则这种技术措施能够有效控制对作品的接触”[6]。从该规定的字面来看，“接触控制措施”对“接触”的控制是一种“有与无”的判断。也即其要么可以控制“接触”，要么不能控制“接触”，并不存在一方面可以控制“某种形式的接触”，另一方面又不能控制“另一种形式的接触”的情形。但这样的字面解释是不适当的。该规定中同样没有对“作品”进行区分。从字面上看，“接触控制措施”要么可以控制对“作品”的“接触”，要么不能控制对“作品”的接触，不存在一方面可以控制对“作品某一部分的接触”，另一方面又不能控制对“作品另一部分的接触”的情形。但事实上，只控制对“作品某一部分的接触”的技术措施普遍被认为是“接触控制措施”。
例如，试用版软件与正式版软件在内容上并无差异，只是如果用户不购买序列号并激活软件，在试用期届满后，其只能调用软件中的部分功能，而不能使用软件的全部功能。换言之，序列号的作用在于控制对软件“部分内容的接触”，但该序列号被公认为是“接触控制措施”[7]。再如，视频网站将正版电影上线时，可以在其中加入技术措施，未付费用户只能观赏前5分钟。只有付费用户才能观赏电影的全部内容。该技术措施并不控制对前5分钟电影内容的“接触”，只控制对剩余电影内容的“接触”，试问该技术措施是否构成“接触控制措施”？回答当然是肯定的。
可见，在《千禧年数字版权法》对“有效接触控制措施”的定义中，“接触作品”应包括“接触作品的一部分”，也即该规定中的“作品”可以指“作品的一部分”。“控制接触”也可以包括“控制以某种形式的接触”。这样的解释不仅符合逻辑，也与权利人使用技术措施的现实相符合。例如，权利人在出售电子书时，可以以不同的价格出售有声版和无声版。有声版价格高，无声版价格低。而要保证这种商业定价机制的成功，电子书中就必须加入技术措施，以确保用户的付费高低与其享受的功能相匹配。这种技术措施显然并非“版权保护措施”。如果不承认其构成“接触控制措施”，那么只购买了无声版的用户规避该技术措施，以欣赏有声版的行为就不受版权法禁止了。这一结果显然是不能成立的。
因此，不能认为只有那些能够阻止一切“接触”作品的途径，而且是阻止“接触”作品全部内容的技术措施才构成“接触控制措施”。那些只能阻止“接触”作品的部分途径，或者只能阻止“接触”作品的部分内容的技术措施仍然属于“接触控制措施”。
注释
[1]这种分类是由荷兰阿姆斯特丹大学法学院信息法研究所在其《技术措施的保护》研究报告中提出的。See Institute for Information Law of Faculty of Law，University of Amsterdam，Protection of Technological Measures，1st ed.，University of Amsterdam，1998，p.2；Kamiel J.Koelman，Natali Helberger，Protection of Technological Measures，in P.Bernt Hugenholtz（ed.），Kluwer Law International，Information Law Series 8，2000，pp.166167.
[2]维基英文网站对“软件保护狗”（software protection dongle）的解释.[2012-08-03].http://en.wikipedia.org/wiki/Software_protection_dongle#cite_note-0.
[3]See Sony BMG Settles FTC Charges，http://www.ftc.gov/opa/2007/01/sony.shtm.[2008-03-02].
[4]广东省深圳市中级人民法院（2007）深中法民三初字第160号民事判决书，广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第213号民事判决书。此案中原告指称被告破解了软件中的技术措施，并复制软件后销售，但一审法院以原告证据不足为由驳回起诉。二审法院维持了一审法院的判决。
[5]See USA v.Elcom and Dmitry Sklyarov，203 F.Supp.2d 1111，118（N.D.Cal，2002）.
[6]17 USC 1201（a）（3）（B）.
[7]See Microsoft Corp.v.Silver Star Micro，Inc.，2008 U.S.Dist.LEXIS 1526.