【拓展适用】

一、合同法的调整对象

（一）合同法所调整的空间范围

依据《合同法》第2条之规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”一般理解《合同法》仅适用于中华人民共和国领土范围内所发生的合同关系，该理解似乎明确而简单，但基于合同所涉及当事人的国籍、合同签订地、履行地等多种因素，适用于中华人民共和国领土范围内所发生的合同关系就变得难以确定了，其实合同法适用的空间范围是国际私法问题。因此，含有涉外因素的合同，依据《合同法》第126条等有关规定，合同法适用的空间范围大致应依照以下规则：

1.合同准据法不包括当事人缔约能力和合同形式所发生的争议；

2.有限制的意思自治原则。在审理涉外合同纠纷时，应适用合同当事人合意选择的法律，但该合意选择受到“一审法庭辩论终结前”“明示的方式”“有条件的默示”的限制；

3.最密切联系原则和特征性履行标准。确定是否适用我国合同法，“应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同的本质特性等因素”。比如买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同明确规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。

4.必须适用我国法律的合同。主要包括中外合资经营企业合同；中外合作经营企业合同；中外合作勘探、开发自然资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同等9种合同。

5.对公共秩序和法律规避的规制。当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争议应当适用中华人民共和国法律。适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律。

6.不接受反致。涉外民事或商事合同应适用的法律，是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法，不能基于相关因素而适用别国或地城的法律。

7.国际条约优先和国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条规定，“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。

（二）合同法所调整的事项

关于合同法所调整的事项，其实是对“合同”一词概念与外延的理解问题。

合同，指民商法上的当事人之间为实现一定的目的，按照自愿、平等、诚实信用的原则，设立、变更、终止相互之间的权利义务关系的一种协议。它既包括债权合同，也包括物权合同，还包括私法领域的其他合同或者协议。罗马法上的“契约”有广义和狭义之分，不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法中也有这个概念。例如物权的设定和转移，婚姻关系的成立，分家析产的协议等，凡是能够发生私法效力的一切当事人的协议，就是广义上的“契约”。狭义上仅限于私法上的债权契约（债权合同）。大陆法系源于罗马法，其合同概念也有广狭之分，广义上的合同是指以发生私法上的效果为目的的一切合意，包括民法上的合同，也包括商法上的合同，当然也包括私法领域的其他合同。狭义上的合同仅指债权合同。

我国《民法通则》第84条第1款规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”该规定中，“合同—民事关系”构成了合同的基本含义，但考虑到第85条系规定于《民法通则》第二节债权之下，结合第84条的规定，应当理解为，《民法通则》第85条中的民事关系系指债权关系。《民法总则》没有对债作出明确的规定。而《民法总则》第118条规定，民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第119条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。1999年颁布的《合同法》，在第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”该法的出台，其制定背景系“有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用民事权利义务关系好……因此，法律委员会建议，将该条修改为，‘本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协定’。”^[7]据此，合同法显然已将合同的外延拓展至民事权利义务关系，而不再限于《民法通则》规定的债权框架之中。

合同法将合同的内涵调整为民事权利义务关系。学理上通说认为，我国乃采“民商合一”的模型，因此，凡由与平等主体间人身财产关系有关的民商事法律规范形成的具体法律关系皆可归于《民法通则》第85条“民事关系”的范围。具体而言，物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、人格关系、继承关系，公司、保险、票据、证券、海商等方面的关系均在其范围之内。^[8]需要注意的是，《合同法》第2条第2款规定，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”身份合同虽属于民事权利义务关系，但不适用《合同法》调整。同时，劳动关系体现了较强的国家干预，由劳动法律调整，亦不属于《合同法》调整范围。

就《合同法》所具体调整的对象而言，包括四类15种合同，即：1.财产移转合同，包括买卖合同、供用电、水、气、热合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同；2.完成特定事项的合同，主要包括承揽合同、建设工程施工合同、运输合同、保管合同、仓储合同；3.提供劳务的合同，包括委托合同、经纪合同、居间合同；4.智力合同，包括技术开发合同；5.其他，包括依据其他民事法律订立，但亦受合同法调整的合同，如抵押合同、保险合同。另外还有无名合同，这类合同未在法律中予以具体规定，但在实践中广泛存在、普遍作用，如拆迁补偿协议（限于开发商与被拆迁户所达成的）、保密协议，劳动关系中的解除劳动关系补偿协议等等，其成立、效力亦可由合同法调整。

二、行政合同

行政机关因其身份的双重性而引发的其与市场主体所签订的合同是否受合同法调整的困惑，往往亦是准确区分民事合同与行政合同的难题。

（一）行政合同的法律特征

所谓行政合同也称行政契约，指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。行政合同具有以下特征：

1.行政合同当事人中一方为行政主体。在行政合同中，必定有一方是享有行政管理职权、负有行政管理职责的行政主体，另一方是行政管理相对人，可以是自然人、法人及其他组织。行政主体凭借国家赋予的行使行政管理职能的优越地位，在合同的签订与履行中处于主导地位并享有一定的行政特权。

2.行政合同的内容是基于行政管理目标的实现，具有公益性。行政合同是双方当事人为实现彼此间不同的但相对应的目的而签订的协议，相对应的目的就是实现行政管理目标^[9]，作为行政主体行使行政管理职能的手段，其内容是行政管理事项的实现，一般集中在政府采购、公益事业建设、土地开发等领域。

3.行政合同以双方意思表示一致为前提。行政合同虽然属于行政行为，主要受公法调整，但作为行政管理的一种特殊手段，在协商的过程中亦应以双方的意思表示一致为基础，在这一点上与民事合同相同。

4.在行政合同的履行、变更及解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中双方当事人不处于完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方面的依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的自然人、法人或非法人不享有此种权利。如果合同内容只涉及私法上的权利与义务，则应视为民事合同，则双方当事人均不得享有超越对方的优益权。

（二）行政合同的主要类型

1.政府采购合同。政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。实行政府采购，不仅有以市场化方式满足其开展日常职能活动的需要，最大限度降低采购成本之目的，亦有利用采购之手段实现经济政策、创造就业、促进产业发展之目的，故政府采购具有民事行为和行政行为的双重性质，即：既有民事行为的属性，要受民法某些基本原则的制约。也有行政行为的属性，受行政法基本原则的制约。政府采购行为体现了民事行为与行政行为的结合，但侧重于行政行为的属性，总体上仍属于行政行为的范畴，或者说本质上是一种行政合同行为。我国2002年制定（2014年修正）《中华人民共和国政府采购法》（以下简称《政府采购法》），其第43条第1款规定，“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”但就法律的具体适用而言，《合同法》为一般法，《政府采购法》为特别法，《政府采购法》第50条规定“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同。政府采购合同继续履行将损害国家利益和社会公共利益的，双方当事人应当变更、中止或者终止合同。有过错的一方应当承担赔偿责任，双方都有过错的，各自承担相应的责任。”显然不同于《合同法》中的协商一致变更、终止。

2.行政机关委托的科研合同（简称科研合同）。科研合同是指行政机关与其下属科研机构之间，为实行某种技术经济责任制，并完成一定的技术开发项目，而确立双方权利义务关系所签订的合同。科技合同与民法所调整的技术类合同不同。首先，它是一种对科研实行的从外到内、自上而下的集中管理。其次，它通常是由国家下达指令性科研计划。国务院《关于科学技术拨款管理的暂行规定》要求，国家重大科技项目普遍实行合同制，用于这些项目的科技立项费用在有偿使用的情况下，科研开发单位与委托单位（主持项目的部门）之间是合同关系。

3.国家订购合同。国家订购合同是指行政机关基于国防与社会保障等方面的需要，与对方当事人签订的订购有关物资、产品的合同。与一般买卖、加工承揽合同不同，国家订购合同具有不可拒绝性，即相对方必须接受并且履行订购单中规定的任务。当然，双方对完成工作的费用，双方的权利、义务、责任等事项，可以协商确定。国家军用物资和其他有关重要物资的订购、农业粮棉订购合同通常采用此种合同。

4.行政补偿合同。国家行政机关为了社会公共利益，在依法给予补偿的前提下，通过与相对方签订合同，对相对方的财产实行强制取得，与相对方所签订的合同即行政补偿合同。行政补偿合同广泛运用于建设领域，《土地管理法》《水法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及国务院颁布的其他有关行政法规中均对此作出过明确规定。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。

5.公益事业建设投资合同。这是行政机关为了社会公益项目的建设，与行政相对方协商投资参与建设，确定双方权利义务而签订的行政合同。这类行政合同旨在调动行政相对方积极参与社会公益事业，动员社会力量弥补国家财力的不足，将社会公益事业的发展由以前单纯的行政行为，变为有行政相对方参与的社会行为。近年来，在道路、桥梁等基础设施建设，以及水利、电力、能源开发利用等领域，越来越多地采用行政合同的方式吸纳行政相对方参与投资建设。这一方面有利于社会公益和经济的发展，弥补国家建设资金的不足；另一方面也有利于调动行政相对方参与的积极性，并使其获得相应的回报和利益。这里特别值得一提的是，BOT政府特许经营合同。这种合同是政府与民间（包括国外）投资者之间签定的，由政府提供政策优惠等方面的保证，由投资者承建、拥有、经营、维护大型基础设施或工业项目，并在协议期满后将该基础设施项目无偿地移交政府的合同BOT，意为建设—经营—移交，它是一种新型的行政合同方式。通过这种BOT政府特许经营合同，政府将本来应由国家公营机构承担的大型基础设施或工业项目的设计、融资、建设、经营和维护的权利授予国内外私营机构，允许该私营机构在一定期间内拥有、经营和维护该设施，并通过收取使用费或服务费等方式，收回其对该项目的投资以及经营和维护该项目所需费用，以偿还该项目的所有债务并取得预定的资金回报收益；许可期限届满后，投资者将该项目无偿地移交项目所在国政府，从而完成BOT的运营。BOT政府特许经营合同有利于吸收国内外民间资金、才智和经营经验，有利于缓解政府的财政困难，从而提高国民的生活质量和公共服务水平，增进人民福利，是兼顾国家、人民和投资者三方利益的新型手段，为世界上许多国家所重视。近年来，我国各级政府都越来越重视对这一新型的管理方式和手段的运用。

6.土地等国有资源的使用和开发利用合同。我国实行土地及资源的国家所有制，行政机关以资源管理者的身份，签订的一定期限内使用和开发利用土地等国有资源的合同。根据我国有关法律规定，国有土地使用合同是指国家以土地所有者身份将土地使用权在一定期限内出让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的合同，一般由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订合同，同时，土地行政管理部门对土地的使用进行监督。对未按合同规定的期限进行开发、利用、经营的，有权予以纠正，并可进行行政处罚，有权批准改变土地用途。

此外，行政合同还有企业承包管理合同、行政委托合同、计划生育合同、交通安全保障合同、资源环境保护合同、人事聘用合同等。

（三）行政合同与民事合同

行政合同是脱胎于民事合同的，二者之间无论是在形式抑或内容上均存在着诸多的相似之处，因而对二者进行准确区分亦不是易事。对于这一问题，行政法较为成熟的国家大都形成了一些标准。

法国行政法院通过行政判例确定了几个识别标准，除了合同的当事人中必须有一方是行政机关这一形式标准之外，一个合同还必须符合以下两项实质标准中的一项才能给成为行政合同。第一是指合同与直接执行公务有关，主要包括两种情况：合同的当事人直接参加公务的执行或者合同构成执行公务的一种方式，即签订行政合同本身就是执行公务的行为。第二，如果不直接执行公务，其中必须包含有私法以外的规则。主要包括两种情形：一是合同条款中规定了私法规则以外的规则；二是合同的缔结制度超越了一般的私法范围。^[10]

德国法的识别标准是合同的性质应根据合同的内容确定，特别是合同约定的给付义务和履行义务是否具有公法性质为根据，当依合同内容无法判断合同性质时，行政法院参酌合同目的。^[11]日本通说在很大程度上借鉴了德国法的观点，认为，行政契约具有三个特征：1.以公法上效果的发生为目的；2.因对等当事人的意思表示一致而成立；3.因相反方向的意思一致而成立。其中公法契约与私法契约的区别只能求证于第一个特征。也有观点主张撇开公私法划分的理论，将作为实现行政目的的手段而缔结的契约都称为行政契约。

综合这些观点，值得我们借鉴的，一是直接通过法律列举的方式，对行政合同予以规定，从而极大强化判断的便捷性；二是注重对合同目的的探寻，即以合同的订立是否与行政主体的行政目标相一致为标准判断是否属于行政合同。在当前我国法律未对行政合同予以规定的情况下，司法实践中借鉴大陆法系国家的有关经验，正确区分民事合同与行政合同，前文中已进行了阐述，笔者在此不再重复。

（四）行政合同案件的处理

我国正积极引入并广泛使用行政合同，这是行政管理方式的创新，也是政府职能转变的外现，但与行政合同应用的现实相较，有关行政合同的法律规范并不完善，甚至是刚刚起步，对于因行政合同所引发的纠纷的处理，笔者认为，“行政主体与另一方当事人发生、变更或者消灭行政法律关系的合意属行政合同，行政机关单方解除、变更合同或者行使制裁权行为是具体行政行为，因此引发的这类纠纷应适用行政诉讼程序处理。”^[12]

行政合同作为行政行为的一种，行政主体在合同的签订、履行、变更与解除中享有相应的优益权，可以单方行使其权利，而我国法律尚未对行政合同在订立、履行、变更与解除的有关问题加以规定，因此在对其进行合法性审查的行政诉讼程序中，应注意考察：

1.合同的变更是否在必要限度内。行政主体虽然在行政合同中享有优益权，但基于合同这一行政目标实现形式，亦应在变更中保持克制，不得随意进行。这种克制一是变更应当限于公共利益，即只有为了公共利益之实现才许可变更；二是变更的有限性，行政主体对行政合同之事项加以变更应有限，不得严重偏离原约定范围；三是应赋予相对方以合同的解除权，即在行政主体变更行政合同事项时，相对方应享有合同的解除权以维护其权益。

2.合同的解除是否遵循了正当程序。行政合同的解除应遵循一定的程序，其一，行政主体在解除合同前应以保持行政行为的稳定性为基本要求，与相对方进行协商，只有在协商不成的情况才应解除合同；其二，行政主体对解除合同之原因应予以充分说明，保障相对人的知情权；其三，行政主体应保障相对人的申辩权，相对人对行政主体解除合同应保有说明、申辩等权利，行政主体应予尊重。

3.是否对相对人以合理之补偿。行政主体享有行政合同的优益权，但亦应维护行政行为之公信力，对于相对人因行政合同的变更、解除所造成的信赖利益损失，行政机关应给予必要之补偿，这种补偿不仅是对相对人利益损失的弥补，亦是对行政主体维持行政行为稳定性的约束。