【规则理解】

一、法不溯及既往原则的理解与适用

（一）法不溯及既往原则概述

任何规范性法律文件都有一定的效力范围。从时间上看，法律自施行之日起生效，到被废止时失效，对于其生效之前的事实不具有约束力，即法不溯及既往。法律是否溯及既往应以其所约束的事实发生时间及该事实法律效果延续时间与法律施行的时间先后为依据。

法不溯及既往体现了对法律主体信赖利益的保护，是一项基本法律原则，《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第93条关于“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”的规定即为法不溯及既往原则的体现。需要注意的是，《立法法》将本条规定置于“适用与备案”一章，说明其是关于法律适用的规定，并非立法的规定。规范性法律文件可以自行规定其是否具有溯及力。

（二）法不溯及既往原则的适用规则

根据《立法法》第93条的规定，适用法律时，除非规范性法律文件明确规定其具有溯及力，否则不适用于其施行前的法律事实。在司法实践中要注意以下三个问题：

1.《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”而规范性法律文件关于其溯及既往的“特别规定”是否系“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作”，属于立法者立法时审查判断的范围，一般不属于人民法院的司法审查的范围，只要规范性文件中有此类规定，就应当适用新法。

2.《立法法》第93条与《合同法》第52条第5项的关系问题。依据《立法法》第93条的规定，在适用所有的规范性法律文件时，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，都应遵守法不溯及既往原则，但有特别规定的除外。如果除法律、行政法规之外的规范性文件有关于其溯及既往的特别规定，而且依据该规定适用新法将导致认定合同为无效合同，应如何处理？笔者认为，《立法法》和《合同法》均为全国人民代表大会制定的法律，法律效力位阶相同，但依据特别法优先于一般法的法律适用原则，这种情形下应当优先适用作为特别法的《合同法》的规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定时，合同才能认定为无效。

3.法不溯及既往是法律适用的一般原则，但如果在任何情况下都严格遵守该原则，则有可能违背有关法律的立法意旨，产生不良的社会效果。有学者根据《立法法》第93条的规定，认为在法不溯及既往原则下，适用法律时应当坚持有利例外原则，即为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。但是从文意上看，此项但书规定仅涉及在相关规范性法律文件已经从“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”的角度出发，作出了“特别规定”的情形下如何适用法律的问题。在没有相关法律规定的情形下，如何贯彻法不溯及既往原则，是否亦存在例外情形呢？笔者认为，应当充分考虑相关法律的立法意旨、国家政策、法律适用的社会效果及该原则与其他法律原则的平衡等角度进行分析判断。

就认定合同效力而言，人民法院在判断是否适用法不溯及既往原则时，通常需要考虑保护交易安全、鼓励交易、合同自由以及保护公共利益等因素，在司法实践中形成了从宽例外、持续性行为例外两个基本原则。

从宽原则是指，在确认合同效力时，合同成立于《合同法》实施之前，但如适用合同成立时的法律该合同无效，而适用《合同法》该合同有效的，适用《合同法》。即在认定合同效力的问题上，人民法院应从宽把握合同的生效要件，只要合同符合旧法或者《合同法》规定的生效要件，即可认定为有效。在依据旧法合同无效，依据新法合同有效的情况下，《合同法》即产生溯及既往的效力，适用于其实施之前已经订立的合同。《合同法司法解释一》第3条关于“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”的规定就是从宽原则的体现。适用从宽原则时，应注意三个问题：第一，该原则仅适用于合同效力问题。第二，只适用于合同订立于《合同法》实施之前，且在《合同法》实施之时尚未履行完毕的情形，如果合同订立于《合同法》实施之后，则应当适用《合同法》的规定，不存在溯及既往的问题；如果合同在《合同法》实施之时已经履行完毕，由于合同关系已经消灭，亦无适用《合同法》之必要。第三，从宽原则仅适用于人民法院对合同效力尚未作出生效法律文书的情形，如果《合同法》实施时合同已经被生效法律文书确认为无效，从维护生效裁判既判力和法律关系的安定性的角度考虑，则无必要再适用从宽原则。

持续性行为例外原则是指，合同订立于《合同法》实施之前，但合同约定的履行期限跨越至《合同法》实施之日的，关于合同履行问题，适用《合同法》的规定。法律行为依据其延续时间的长短，可以分为瞬间性法律行为和持续性法律行为。瞬间性法律行为在时间上表现为一个时点，一般不会跨越新旧法实施的两个时间段。《合同法司法解释一》第2条关于“合同成立于合同法实施之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定”的规定即是持续性行为例外原则的体现。

从宽例外原则和持续性行为例外原则体现了在合同效力和履行问题上优先适用《合同法》的立法精神，这与我国经济体制改革，建立和完善市场经济体系的政策相适应。从计划经济走向市场经济的过程，就是不断放宽对经济的管制，为民事主体的交易行为松绑，越来越尊重民事主体意思自治的过程。在《合同法》实施之前，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》以及《民法通则》对合同无效的规定过于泛滥，不仅不利于保护当事人的权益，造成法律关系不稳定，而且与我国建立社会主义市场经济体制的政策相背。在《合同法》实施后，坚持从宽例外原则和持续性行为例外原则，体现了保护交易、尊重当事人意思自治、减少公权对私权的干预的价值取向。

二、合同违反强制性规定时的效力认定

《民法总则》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。上述规定是当事人主张合同无效较为常用的法律依据之一，也是人民法院在法律适用中面临的一个难点，司法实践中争议较大。适用该项规定时应注意以下几个问题。

1.强制性规定不依当事人的意思而排除其适用，体现了法律的强制力，是与任意性规定相对应的法律概念。法律规范分为强制性规范和任意性规范。任意性规范的目的是引导、规范民事主体的行为，并不具备强制性的效力，民事法律行为与任意性规范不一致的，并不影响其效力。任意规范体现的是法律对民事法律行为的一种指引，当事人可以选择适用，也可以选择不适用；任意性规定是只有在当事人没有作出意思表示，或者意思表示不明确时才适用的规定，具有补充适用的特点。强制性规范体现的是法律基于对国家利益、社会公共利益的考量，是对私人意思自治领施加的一种限制；民事主体在实施民事法律行为时必须服从这种对行为自由的限制，否则会导致对国家利益、社会公共利益的侵害，从而被判定无效。强制性规定的效力优先于当事人意思表示的效力，违反强制性规定的法律行为将依据该规定产生相应的法律效果，但并非违反强制性规定的法律行为均不按当事人的意思发生法律效力。“但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。依据对民事行为效力的影响不同，强制性规定可以分为效力性强制性规定和管理性强制性规定。《合同法司法解释二》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”故只有违反效力性强制性规定的合同才无效。违反管理性强制性规定，当事人可能受到行政或刑事处罚，但其行为效力一般不受影响。

2.法律的效力位阶不同，对合同效力的影响亦不同。《合同法司法解释一》第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”故只有违反全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的强制性规定，合同才无效。强制性规定既可以规定在法律、行政法规中，也可以规定地方性法规和部门规章中，但地方性法规、部门规章的制定程序相对简单，制定部门在国家机关的级别较低，我国目前还存在地方保护主义和保护部门利益的情形，地方性法规和部门规章中不适当地否定合同效力的情形仍可能存在。最高人民法院发布司法解释规定只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，有利于防止合同无效的泛滥、对私权的肆意干涉和随意毁约的行为，有利于塑造一个诚实守信的社会环境。

3.此项规定与损害公益导致合同无效的关系。在某些情况下，法律、行政法规的强制性规定所保护的正是公共利益。故某一合同在违反法律、行政法规的效力性强制性规定的同时，可能也损害了公共利益，出现法规竞合的情形。由于违反法律、行政法规的强制性规定较易判断，而公共利益的内涵和外延较为模糊，其界定比较困难，故这种情形下，人民法院一般会适用《合同法》第52条第5项的规定。如果当事人订立的合同仅违反地方性法规和部门规章的强制规定，法律、行政法规没有相关规定，则需要判断该合同是否损害公共利益，如果损害公共利益，则可适用《合同法》第52条第4项的规定，认定合同无效。应当注意的是，公序良俗同样体现国家对民事领域意思自治的一种限制。《民法总则》第153条第2款即规定：“违反公序良俗的民事法律行为无效”。对于公序良俗行为可以类型化，如果发现待决案件的事实与其中某一类型相符，即可判定该行为无效。违反公序良俗类型包括但不限于：一是危害国家政治、经济、财政、税收、金融，治安等秩序类型；二是危害家庭关系行为类型；三是违反性道德行为、人权和人格尊重行为类型；四是限制经济自由行为类型；五是违反公正竞争行为、消费者保护、劳动者保护行为类型。